REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. Nro. 006319 En fecha 15 de abril de 2009, el abogado en ejercicio de este domicilio ROBERTO ENRIQUE DYER GUARISMA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.700, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa OFICINA TECNICA ING. CARLOS EDERY C.A. (OTICECA.), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de noviembre de 1983, bajo el Nº 42, Tomo 145-A Pro; modificados parcialmente sus Estatutos según consta en el Acta de Asamblea General de Accionistas registrada ante el mencionado Registro Mercantil en fecha 07 de marzo de 2003, bajo el Nº 40, Tomo 21-A pro; con modificación en fecha 15 de Agosto de 2005, bajo el Nº 68, Tomo 116-A Pro introdujo recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nro. 275-2008 de fecha 10 de septiembre de 2008, emanada por la Inspectoría del Trabajo “JOSE RAFAEL NUÑEZ TENORIO” de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, sede Guatire adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. En fecha 16 de diciembre de 2009, se admitió el recurso interpuesto. Llegado el momento de proveer sobre la medida cautelar solicitada, observa este Juzgado que los argumentos de hecho y de derecho, fueron expuestos de la forma siguiente: I ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE Que en fecha 06 de mayo del 2008, el ciudadano JUAN JOSÉ ZAPATA, titular de la cédula de identidad Nº V-5.896.527, por ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, formalmente interpone su solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, alegando estar amparado por la inamovilidad prevista decretada por el ejecutivo nacional, contra OFICINA TÉCNICA ING. CARLOS EDERY C.A (OTICECA, C.A); quien se desempeña en el cargo de ALBAÑIL, y que en fecha 30 de abril del 2008, se le despidió, por haber CONCLUIDO LA OBRA PARA LA CUAL FUE CONTRATADO. Que en fecha 15 de mayo del 2008, tuvo lugar el acto de contestación, compareciendo el representante de la OFICINA TECNICA ING. CARLOS EDERY C.A (OTICECA), quien contestó al interrogatorio de la siguiente manera: En la PRIMERA: Que no prestaba servicio para la empresa. “SEGUNDA: No reconoció la inamovilidad alegada por el solicitante ya que el trabajador desempeñaba un CONTRATO DE OBRA y en la TERCERA: No se efectuó el despido justificadamente, ya que el trabajador prestaba servicios como albañil cuyo contrato finiquitó el día 30-04-08. En esa misma oportunidad, el Inspector del Trabajo de los municipios antes mencionados acordó la apertura de una articulación probatoria”. Que en lo que respecta a su representada OFICINA TECNICA ING. CARLOS EDERY C.A (OTICECA), en fecha 20 de Mayo del 2008, estando dentro de la oportunidad legal promovió pruebas legales, documentales y testimoniales. Las cuales fueron admitidas por dicha Inspectoría. Igualmente ciudadano JUAN JOSÉ ZAPATA, promovió pruebas las cuales también fueron admitidas. Que finalmente, la ciudadana LISBETH JOSEFINA BELLO ARVELO, Inspector del Trabajo Jefe de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, dicta la Providencia Administrativa Nº 275-08 de fecha 10 de septiembre de 2008 en contra de OTICECA, mediante la cual se DECLARA CON LUGAR, la solicitud de Reenganche y pago de salarios caídos dejados de percibir, incoada por el ciudadano JUAN JOSE ZAPATA, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula Nro. V-5.896.527... “en la que se ordena a OTICECA el inmediato Reenganche en el mismo cargo y con las mismas condiciones laborales en que venía desempeñándolo, condenado a mi representada al pago de la totalidad de salarios caídos dejados de percibir por el trabajador accionante desde la fecha del despido ocurrido, a saber el 30 de Abril del 2008, hasta su definitiva reincorporación al lugar de trabajo, tomando como salario en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo...” Que el accionante no acreditó mediante algún elemento probatorio la inamovilidad que supuestamente le amparaba, por la supuesta no culminación de la obra, ya que así se desprende de la providencia emanada por el ente administrativo, cuando a la única prueba aportada como lo fueron los testimoniales, declaró expresamente que todos FUERON REFERENCIALES, a lo que aplicando las reglas de distribución de la carga probatoria y sin existir determinación alguna de los hechos que debía acreditar en el expediente, con las afirmaciones de hecho que sustentasen su posición procesal, no podría concedérsele la consecuencia favorable de la norma invocada. Que de la aplicación de las mencionadas reglas de distribución de la carga de la prueba se colige que el solicitante ha debido mostrar efectivamente la existencia de la inamovilidad que supuestamente le amparaba, cosa que no sucedió en el caso de autos, sólo se limitó a invocarla basándola en una supuesta no culminación de la obra en la cual desempeñaba labores de albañil por obra realizada y que el Inspector de Trabajo, no aplicó la norma relativa a la distribución de la carga de la prueba, esto es, la consecuencia que se desprende por no haber demostrado eficazmente las afirmaciones de hecho de cada una de las partes, por lo que ante la inexistencia de pruebas de la parte accionante, el Inspector del Trabajo ha debido considerar que la parte accionante no logró demostrar el supuesto en que fundamenta su pretensión, debiendo declarar en consecuencia la pretensión de la accionante improcedente. Que se desprende claramente que tal negativa, cercena el derecho de la defensa de su representada, ya que es harta en la solicitud de Reenganche y Salarios Caídos, incoada, la ubicación del domicilio de la obra la cual su representada ejecutaba, ya sea porque así lo aportó el propio accionante; ya sea porque fue allí donde se practicó la notificación de su representada, por lo que tal argumento para negar dicha Inspección deber ser considerado por este Tribunal como violación al derecho de defensa y por consiguiente razón para anular dicha providencia, declarar SIN LUGAR LA ACCIÓN DE REENGANCHE Y SALARIOS CAÍDOS, y solicitó sea declarado en la definitiva. Que en el presente caso, tal y como consta en el expediente administrativo, inserto al folio seis (06), la empresa OFICINA TECNICA ING. CARLOS EDERY C.A. (OTICECA), fue notificada en fecha 13 de mayo de 2008, y el “Acto de contestación” fue el día 15 de mayo de 2008, tal como aparece inserto al folio ocho (08) del mencionado expediente administrativo. Que siguiendo la legítima premisa de la constitucionalización de las medidas cautelares en el contencioso administrativo y de su conexión con el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (arts. 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), solicita a este Tribunal que decrete medidas cautelares idóneas para garantizar la efectividad de la protección judicial requerida. Que pues bien, en este sentido, solicita que se otorgue medida cautelar de amparo consistente en que hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se suspendan los efectos de la Providencia Administrativa No. 275-08 de fecha 10 de septiembre del 2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda. Que la solicitud de amparo cautelar cumple con los requisitos de procedencia que exige la jurisprudencia reciente de los Tribunales Contencioso Administrativo, a saber: la verosimilitud o apariencia de violación de los derechos constitucionales reclamados (fumus boni iuris constitucional) y el daño o amenaza inminente de lesión a situaciones constitucionales tuteladas y el riesgo de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora constitucional). Que en lo que respecta al requisito de fumus boni iuris, éste se encuentra satisfecho en el caso de autos, ya que resulta evidente que la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, dió por demostrado hechos que no constan en el expediente administrativo, tal como la existencia de una prórroga de la inamovilidad alegada del decreto presidencial, la cual nunca existió en la realidad, ni mucho menos que conste en el expediente. Que es evidente de la sola lectura del texto del acto administrativo impugnado, y en atención a los argumentos expuestos en el texto del presente escrito, que la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, realizó una ilegal valoración de las pruebas promovidas por su representada, en lo que respecta a la negativa de práctica, de inspección solicitada para evidenciar la culminación de la obra y la no fijación de la oportunidad para la ratificación del contenido y firma del documento privado contentivo del acta de culminación de la obra, la cual se describió en el escrito de promoción de pruebas, razón por la cual es menester concluir, preliminarmente y en sede cautelar, que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado de ilegalidad, por fundamentar su decisión en una inamovilidad que no existía, ya que nunca el accionante logró demostrar que efectivamente fue despedido y a su mandante le fue negada la práctica y ratificación de una prueba fundamental, como lo fue la inspección sobre la obra que realizaba este último para constatar la culminación de la misma y el acta de culminación. Por lo que respecta al periculum in mora, señaló la parte actora que en atención a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, debe recalcarse que la providencia administrativa impugnada puede ser objeto de la ejecución forzosa en cualquier momento por cualquier organismo administrativo competente, a tal punto que podría argumentarse que la ejecución de dicho acto es sencillamente inminente. Que la ejecución del acto impugnado traería como consecuencia inmediata el pago de cantidades de dinero al trabajador accionante (pago de salarios caídos), lo cual constituiría un grave perjuicio patrimonial para su representada, quien deberá pagar conceptos económicos en virtud de lo establecido en un acto administrativo a todas luces ilegal. Que la incorporación del trabajador accionante en el seno de la OFICINA TECNICA ING. CARLOS EDERY C.A. (OTICECA.), haría surgir a su vez, nuevas obligaciones de carácter laboral, que debería pagar su representada en virtud de la ilegal orden contenida en el acto administrativo impugnado, todo lo cual originaría un evidente e ilegítimo perjuicio económico contra su representada. Que existe un riesgo casi inevitable, que en la ausencia de la pretensión cautelar solicitada, la Insectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, procede a iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra su representada, previsto y regulado en los artículos 647 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos, aprecia este Juzgado que el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece la posibilidad de suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares “(…) cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Siendo criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; constituye una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión administrativa, la cual podría anularse en sede judicial anulatoria del acto, porque ello constituiría un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso; frente a lo cual el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y procesal para el recurrente (Vid. Sentencia N° 00003 de la Sala Político Administrativa de fecha 20 de noviembre de 2000). Ello así, tal medida sólo procede verificados concurrentemente los supuestos de Derecho que la justifican, vale decir, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y -por mandato expreso de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, una vez acordada la misma que la parte solicitante preste ante el Órgano Jurisdiccional caución suficiente, como garantía de los derechos de aquél contra quien se solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s). En el presente caso, la parte actora solicita a través de la medida cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 275-2008 de fecha 10 de septiembre de 2010, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “JOSÉ RAFAEL NÚÑEZ TENORIO” de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, sede Guatire adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en virtud que, entre otros alegatos, el contrato de obra determinada suscrito entre el trabajador y su representada, establece de manera indubitable la naturaleza temporal de la relación laboral, señalándose de manera precisa y determinante que el mismo se suscribe conforme lo dispone el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual a su decir fue obviado por la Inspectoría del Trabajo. Ahora bien, este Tribunal Superior de la revisión preliminar de las actas procesales observa que presuntamente las partes contendientes en juicios se vincularon a través de un contrato por obra determinada, pero los recaudos consignados, así como de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo, no se desprenden prima facie, elementos que permitan presumir cuál fue la condición temporal del vínculo laboral existente entre la empresa accionante y el trabajador, por lo que este Juzgado no estima que en el presente caso la parte accionante haya cumplido con el requisito sub-examine, razón por lo que se declara improcedente la solicitud de medida cautelar formulada. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en fecha 15 de abril de 2009, por el abogado en ejercicio de este domicilio ROBERTO ENRIQUE DYER GUARISMA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.700, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa OFICINA TECNICA ING. CARLOS EDERY C.A. (OTICECA.), contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 275-2008 de fecha 10 de septiembre de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo “JOSÉ RAFAEL NÚÑEZ TENORIO” de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, sede Guatire adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los. veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.- EL JUEZ PROVISORIO, FERNANDO MARÍN MOSQUERA LA SECRETARIA, ALCIRA GÉLVEZ SANDOVAL En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, ALCIRA GÉLVEZ SANDOVAL Exp Nro. 006319 Tania.