REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 1246-09
En fecha 1º de julio de 2009, el abogado ARMINDO DIAS TAVARES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.201, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA TABACOS METROPOLITANO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 02 de febrero de 1999, quedando anotado bajo el Nº 98, Tomo 279-A Qto, consignó ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos que interpusiere en contra de la Providencia Administrativa Nº 00116/09 de fecha 26 de febrero de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró Con Lugar la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos que incoase el ciudadano Josué Efrén Bermúdez Guerrero, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.446.635.
En distribución efectuada en fecha 2 de julio de 2009, dicha causa fue asignada a éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recibida en fecha 3 del mismo mes y año, siendo signada con el Nº 1246-09.
En fecha 16 de octubre de 2009, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró: i) Su competencia para conocer la presente causa; ii) Admitió el recurso de nulidad interpuesto; y iii) Improcedente el Amparo Constitucional Cautelar solicitado.
En fecha 13 de noviembre de 2009, este Tribunal aperturó cuaderno separado a los fines de pronunciarse en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 28 de junio de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual la abogada Marvelys Sevilla Silva, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de la designación realizada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 abril del presente año.
En tal sentido, pasa éste Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la procedencia de dicha medida cautelar, en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
La representación judicial de la Sociedad Mercantil accionante fundamentó el recurso de nulidad interpuesto sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, en fecha 15 de agosto de 2008 la ciudadana Ángela Blanco, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de la Sociedad Mercantil recurrente sostuvo una reunión con el ciudadano Josué Efrén Bermúdez Guerrero, quien en ese momento era empleado de dicha empresa, y que en dicha reunión se le comunicó que se procedería a su despido una vez la Inspectoría del Trabajo correspondiente procediera a calificar el mismo, y afirma que se le recomendó seguir con sus labores habituales hasta tanto no se obtuviera un pronunciamiento del órgano respectivo, y que el ciudadano en cuestión expresó que no seguiría prestando sus servicios en esas condiciones y a partir de ese momento no volvió a cumplir sus labores en la empresa.
Que, en fecha 19 de agosto de 2008 fue interpuesta por la recurrente solicitud de calificación de faltas contra el ciudadano Josué Efrén Bermúdez Guerrero, ya mencionado, ante la Inspectoría del trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se alegaron cinco (05) faltas, entre ellas la separación voluntaria del cargo por parte del mismo, así como que en fecha 20 de agosto de 2008 dicha solicitud fue admitida el 20 de agosto de 2008 y se dio apertura al procedimiento correspondiente con el Nº 027-2008-01-02491.
Que, el 6 de noviembre de 2008 se presentó el ciudadano Josué Bermúdez, en compañía de la ciudadana Abg. Marvelis Barcenas, en las instalaciones de la Sociedad Mercantil accionante, y que ésta última conminó a la ciudadana Roxana Azocar, en su carácter de analista de organización, sistemas y soporte de la Gerencia de de Recursos Humanos a los fines de que se procediera a la inmediata reincorporación a su puesto de trabajo del ciudadano ya identificado, y que al negarse dicha empleada a sus pedimentos, se identificó como funcionaria de la Inspectoría del Este del Área Metropolitana de Caracas y entregó notificación a los fines de que compareciera al acto de contestación en virtud de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que hiciere el ciudadano ya mencionado.
Que, en fecha 10 y 12 de noviembre de 2008, acudió la representación de la actora a la mencionada Inspectoría con la finalidad de dar contestación a la solicitud realizada más según alega, en ambas oportunidades, no se encontraba publicada en la cartelera que a tal fin se dispone la hora y fecha para la realización del acto de contestación.
Que, el 14 de noviembre de 2008 al acudir a dicha Inspectoría del Trabajo se le informó que el acto de contestación había sido celebrado en fecha 13 del mismo mes y año.
Que, en fecha 20 de noviembre de 2008, el funcionario designado por la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas declaró que resultó infructuosa la notificación del ciudadano Josué Bermúdez de la solicitud de calificación de despido que realizare la recurrente.
Que, el 26 de noviembre de 2008, la Inspectoría del Trabajo tantas veces referida dictó la Providencia Administrativa Nº 00116/09, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que interpusiere el ciudadano Josué Efrén Bermúdez Guerrero.
En cuanto al derecho, la parte accionante manifestó que en la Providencia antes identificada se expresó que la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que realizare el ciudadano Josué Bermúdez fue interpuesta el 19 de agosto de 2008, y en tal sentido la recurrente aseveró que en realidad la misma lo fue en fecha 22 del mismo mes y año, tal y como aseguró consta en el Libro de solicitudes que lleva la mencionada Inspectoría del Trabajo.
En vista de lo anterior la parte asegura que existe una serie de irregularidades en la tramitación de la solicitud realizada por el ciudadano Josué Bermúdez, tantas veces mencionado, entre ellas el hecho de que si la misma fue interpuesta el 22 de agosto de 2008, no pudo haber sido admitida en fecha anterior tal y como asegura se evidencia del expediente administrativo.
Asimismo aseguró que nunca despidió al ciudadano en cuestión, sino que el mismo se ausentó de forma voluntaria de su puesto de trabajo, y que a pesar de que la solicitud realizada por el ciudadano antes mencionado fue interpuesta con posterioridad a la de calificación de faltas que realizare la recurrente, ésta nunca lo despidió.
Que, la Providencia Administrativa objeto del presente recurso fue producto de un procedimiento en el cual se le violentaron las más elementales normas y principios procesales, como el contenido del artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de haber una absoluta ausencia de procedimiento según lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sus derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos del artículo 26 ejusdem.
Alegó que dicho acto administrativo es nulo por haberse dictado en violación del “…Debido Proceso, bajo Errónea Interpretación de Ley y en base a Falso Supuesto…”.
Que, en auto de fecha 13 de noviembre de 2008 la Inspectoría del Trabajo mencionada decidió no abrir a pruebas siendo la oportunidad correspondiente en virtud de la interpretación que realizase del artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, absteniéndose a aplicar lo establecido en el artículo 455 ejusdem, pretendiendo declarar la confesión ficta de la recurrente en virtud de su incomparecencia al acto de contestación, y que mediante dicha actuación la Inspectoría en cuestión violentó su derecho al debido proceso.
En cuanto al alegado vicio de falso supuesto de derecho aseveró que puede observarse en la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que el ciudadano Josué Efrén Bermúdez Guerrero la interpuso por considerarse amparado por la inamovilidad absoluta establecida en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente Laboral, alegando poseer la condición de Delegado de Prevención, y que en fecha 27 de octubre de 2008 decidió dicha Inspectoría acordó la medida cautelar de reenganche en virtud de lo establecido en el artículo 44 ejusdem.
Que, en la Providencia recurrida se dicta dicha decisión en virtud de lo establecido en el artículo 2 del Decreto Presidencial de Inamovilidad Laboral, la cual según asevera la recurrente no es aplicable al caso concreto en virtud de que dicho Decreto ampara a todos los trabajadores que no gozan de inamovilidad absoluta, como es el caso de los trabajadores que gozan de fuero maternal o sindical.
Que, también se encuentra dicho acto viciado de falso supuesto de hecho, ya que consideró que el ciudadano en cuestión había sido despedido cuando en realidad éste abandonó voluntariamente su puesto de trabajo.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL.
La parte recurrente manifestó que “…habida cuenta que la decisión contenida en la Providencia Administrativa, varias veces citada, ha sido tomada como corolario de un procedimiento instruido en subversión flagrante de los hechos constitucionales de mi representado como lo son el Derecho al Debido Proceso y a la Defensa, al ser dictado un Auto de Admisión de una solicitud, tal y como hemos alegado y probado ut supra, tres días antes de ser interpuesta la misma, librando un Cartel o Boleta de Notificación a mi representada con tres días de anticipación al momento en que es sometido a su conocimiento el asunto del que se pretende notificar, y aunado a esto, dictando un auto en el cual no se procede a abrir articulación probatoria alguna, que impidió a mi representada evacuar todo cúmulo probatorio capaz de desvirtuar lo alegado en su contra en el precitado procedimiento, tal y como igualmente hemos expuesto y probado suficientemente a lo largo de este escrito, generando una situación jurídica tan gravosa para mi representada que viene a configurar una flagrante violación a su Derecho Constitucional de obtener una Tutela Judicial Efectiva, amparado esto por lo dispuesto al respecto en el artículo 26 Constitucional, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 ejusdem, es que consideramos cumplidos los extremos en cuanto a la presunción del derecho a que se contrae el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil sobre la necesaria existencia del fumus boni iuris a los fines de ser decretada la Medida Cautelar de Amparo que estoy solicitando a favor de mi representada...”
Asimismo, la misma representación judicial aseveró que la recurrente se encuentra, en virtud de lo establecido en el artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la posibilidad de ser sancionada y que se desprende del folio veintiséis (26) del expediente administrativo mediante el cual se acuerda la ejecución forzosa de la Providencia impugnada, y que en caso de iniciarse dicho procedimiento de sanción se le impondría a la accionante una multa injusta, y que en caso de ésta proceder a liquidar dicha multa, si se decretare la nulidad del acto administrativo impugnado será muy difícil para la accionante obtener el reintegro de lo pagado.
En consecuencia, solicita que en base a los anteriores argumentos se decrete la medida de amparo cautelar y se suspendan los efectos de la Providencia Nº 00116/09 del 26 de febrero de 2009 emanada de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas.
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR
La representación judicial de la parte recurrente, en el capitulo cuarto de su escrito recursivo intitulado “DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS”, manifestó que en el supuesto negado y de manera supletoria y subsidiaria de no ser acordada la medida cautelar de amparo de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el párrafo 22 del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó se decrete medida cautelar nominada de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nro. 00116/09, de fecha 26 de febrero de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, fundamentando dicha solicitud sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que se ha alegado y probado que la mencionada Providencia Administrativa ha sido dictada en prescindencia del Procedimiento Administrativo valido y legalmente instruido previamente, por haberse incurrido ab initio en las irregularidades de subversión del proceso, conculcando a su representada del derecho al debido proceso y a la defensa de manera reiterada a lo largo del procedimiento, culminando el mismo con una decisión que incurre en una flagrante violación de la Ley que la hace nula de nulidad absoluta.
Ahora bien, la parte recurrente expreso que en cuanto a los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, referente al alegato y prueba de la existencia del fumus boni iure, el periculum in mora y el periculum in damni, se encuentran suficientemente expresado y probado la presunción del buen derecho que asiste a su representada, así como el fundado temor que de no ser decretada la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada puedan generarse en contra de su representada multiplicidad de daños de carácter patrimonial algunos y hasta de carácter personal otros, de muy difícil y hasta imposible reparación una vez se declare la nulidad de la Providencia Administrativa impugnada.
Por otra parte, la referida representación judicial reprodujo los argumentos y hechos expuestos en su escrito, haciendo especial referencia a los alegatos expuestos para solicitar el amparo constitucional.
Asimismo, la parte recurrente solicitó que una vez acordada la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, se dispense a su representada de prestar la caución a la que se refiere el párrafo 22 del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad al criterio establecido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante sentencia de fecha 5 de febrero de 2009.
IV
DE LA COMPETENCIA
Como punto previo, debe este Tribunal pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa que en el caso de autos se pretende la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 00116/09 de fecha 26 de febrero de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró Con Lugar la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos que incoase el ciudadano Josué Efrén Bermúdez Guerrero, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.446.635.
En tal sentido, este Tribunal considera necesario traer a los autos lo establecido por la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 517 de fecha 20 de mayo de 2004:
“(…) la competencia es un presupuesto procesal esencial. Es el requisito o condición necesaria para que cualquier proceso sea considerado válido, dado su carácter de orden público, el juez conductor y director del proceso se encuentra facultado legalmente para actuar y tiene el deber de corregir y controlar este presupuesto procesal.
De igual forma, las partes también pueden controlar la competencia a través de los recursos o medios impugnativos previstos en el ordenamiento jurídico, indicándole al juez los motivos o razones de su incompetencia”.
En ese mismo orden de ideas, es menester destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 3517, de fecha 14 de noviembre de 2005 (Caso: Belkis López de Ferrer), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.328 de fecha 05 de diciembre de 2005, estableció que:
“(…) actualmente el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (Vid. Sentencia de la Sala Nº 3.093 del 18 de octubre de 2005) (…)”.
Ahora bien, del fallo parcialmente transcrito se observa que la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, atribuyó en primer grado de jurisdicción, a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad interpuestos contra las Providencias Administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo y, en apelación, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
No obstante, visto la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, y reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, este Tribunal considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 25 de la mencionada Ley, el cual dispone que:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del Trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por Ley Orgánica del Trabajo. (…) (Destacado nuestro)
En tal sentido, se desprende del artículo antes transcrito que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fue regulado el ámbito de competencias de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, excluyendo, concretamente, en razón de la materia, el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra decisiones administrativas dictadas por la Administración del Trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Tribunal del Trabajo.
Sin embargo, debe este Tribunal traer a colación lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 3. La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa…”. (Destacado del Tribunal)
El artículo antes transcrito, establece el principio “perpetuatio fori”, en virtud del cual las reglas que deben tomarse en cuenta para determinar la jurisdicción y la competencia en el proceso, en vista a los cambios posteriores a ellas, son aquellas reglas o criterios que existían para el momento de la presentación de la demanda.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 05675, de fecha 20 de septiembre de 2005, bajo ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, expresó lo siguiente:
“(…) debe precisarse que en aquellos supuestos en los cuales se produzca una variación en la competencia de un tribunal, el principio que resulta aplicable es el denominado ´perpetuatio fori´(…) ”.
Ello así, respecto a la competencia del órgano jurisdiccional cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, se determina por la situación fáctica y normativa existente para el momento de la interposición de la demanda, sin que pueda modificarse la misma, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal…”
En este sentido, este Tribunal observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto en fecha 1º de julio de 2009, actuación anterior a la entrada en vigencia de la Ley procesal adjetiva que rige esta Jurisdicción; siendo ello así este Órgano Jurisdiccional en virtud del principio antes referido, y de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 3517, de fecha 14 de noviembre de 2005 (Caso: Belkis López de Ferrer), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.328 de fecha 05 de diciembre de 2005, anteriormente transcrita, declara su competencia para conocer de la presente causa en primer grado de jurisdicción. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A continuación, procede éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente sobre la base de las siguientes consideraciones:
Como ya se estableció anteriormente, en fecha 16 de junio de 2010, salió publicada la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual en materia de medidas cautelares establece en su artículo 104, que las medidas cautelares deben solicitarse por las partes en cualquier estado y grado de la causa; por lo cual observa esta Juzgadora que el referente artículo así como el texto integro de la Ley adjetiva, no hace referencia a una clasificación que pueda tener las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa.
En virtud de ello, este Órgano Jurisdiccional observa, que el artículo 31 de la Ley Orgánica in comento, establece un sistema de aplicación subsidiaria, en caso de cualquier vació procidemental que presente el texto normativo, en el cual la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se aplicara en primer lugar, y a falta de repuesta de la misma, se aplicara el Código de Procedimiento Civil.
Siendo ello así, este Tribunal observa que la medida cautelar nominada de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con recursos contenciosos administrativos de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares se encontraban previstas en el vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, visto que en fecha 29 de julio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.991 Extraordinario, la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, reimpresa por error material en fecha 9 de agosto de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.483, la cual no contempla la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, como medida cautelar nominada; por lo tanto, este Tribunal considera necesario de acuerdo al sistema de normas aplicables subsidiariamente a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicar el Código de Procedimiento Civil, el cual en sus artículo 585 y 588, establece que las medidas cautelares innominadas son aquellas potestades cautelares que tiene el Juez Contencioso Administrativo para acordar medidas distintas a las contempladas en el ordenamiento jurídico como lo son las medidas de embargo, prohibición de enajenar y gravar, entre otras.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104, el cual establece:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).
Conforme a lo establecido en la norma antes trascrita, ésta Juzgadora aclara, que las medidas cautelares en general son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar en su momento los efectos de la sentencia de merito, y que lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, y así garantizar el respeto al principio constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, este Tribunal observa que la parte recurrente solicitó se decrete una medida cautelar en virtud de la cual se ordene la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 00116/09 de fecha 26 de febrero de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró Con Lugar la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos que incoase el ciudadano Josué Efrén Bermúdez Guerrero, antes identificado.
De igual manera, esta sentenciadora observa que para determinar la procedencia del otorgamiento de cualquier medida cautelar innominada de conformidad con los artículos antes transcritos y la jurisprudencia patria, se deben analizar dos requisitos fundamentales, que a su vez deben ser concurrentes, denominados como fumus boni iuris y periculum in mora, conforme a lo preceptuado en el artículo 104, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
En cuanto al primer requisito, a saber fumus boni iuris, se traduce en llevar al conocimiento del jurisdicente que evidentemente existe una presunción del buen derecho, es decir, el ineludible apremio de llevar el animo del juez que el derecho reclamado realmente existe; y en cuanto al segundo requisito, conocido como periculum in mora, se establece como el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que se traduce en el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones iniciales a la interposición de la demanda.
Asimismo, el fumus boni iuris, requisito que fue definido por el autor Antonio Canova González como la “... indagación que hace el Juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final...”, es decir, presunción de que la pretensión del recurrente será declarada con lugar en la decisión definitiva.
Ello así, específicamente en cuanto al ya referido fumus boni iuris en el caso de marras, ésta Juzgadora destaca que la parte solicitante de la medida cautelar en el Capítulo Cuarto de su escrito recursivo, intitulado “DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS”, específicamente al folio veintisiete (27) del presente cuaderno de medida, expuso:
“Hemos alegado y probado que la mencionada Providencia Administrativa ha sido dictada en prescindencia del Procedimiento Administrativo valida (sic) y legalmente instruido previamente, por haberse incurrido ab initio en las irregularidades de subversión del proceso que hemos apuntado con suficiente especificación y claridad a todo lo largo del presente escrito, conculcando a mi representada del derecho al Debido Proceso y a la Defensa de manera reiterada a lo largo del írrito procedimiento antes varias veces mencionado, culminando el mismo con una decisión que ya en sí mismo incurre en flagrante violación de ley que la hace nula de nulidad absoluta, argumentos y hechos alegados y probados a lo largo del presente escrito y que damos nuevamente por reproducidos de manera expresa en este momento.
En cuanto a los extremos establecidos en la norma ut supra transcrita en concordancia con lo dispuesto al respecto por los Artículos 585 del Código de Procedimiento Civil y con lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 588 ejusdem, en cuanto al alegato y prueba de la existencia del el (sic) fumus boni iure, el periculum in mora y el periculum in damni, consideramos suficiente expresado y probado la presunción del buen derecho que nos asiste, así como el fundado temor que de no ser decretada la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada puedan generarse en contra de mi representada multiplicidad de daños de carácter patrimonial algunos y hasta de carácter personal otros, de muy difícil y hasta imposible reparación una vez se declare, como estamos absolutamente convencidos que así será, la Nulidad de la Providencia Administrativa aquí impugnada. Argumentos y hechos todos ya expuestos a lo largo del presente escrito y muy especialmente en el Capítulo precedente, (intitulado DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS) que damos por reproducidos en este momento”.
En tal sentido, este Tribunal observa que la representación judicial de la parte recurrente, a los fines de fundamentar la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado reprodujo los argumentos y hechos alegados en su escrito recursivo, de tal manera se debe indicar, que los órganos jurisdiccionales de manera reiterada han sostenido que a demás de los requisitos establecidos legalmente para el otorgamiento de la cautela solicitada debe incluirse un requisito adicional, el cual consiste en que no exista identidad entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva, requisito el cual fue igualmente establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De igual forma, esta Sentenciadora observa que la parte recurrente fundamento la cautelar de suspensión de efectos solicitada, en argumentos y hechos alegados para la procedencia de la acción de amparo cautelar solicitada en el mismo escrito; y por lo tanto, esta Juzgadora considera necesario traer a colisión lo dispuesto en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de forma supletoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 272: Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”.
En tal sentido, se debe indicar que los alegatos empleados por la parte actora a los fines de fundamentar la acción de amparo cautelar constitucional, en virtud de violaciones de derechos constitucionalmente consagrados, ya fueron analizados por este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región, en sentencia Nro. 251-2009, de fecha 16 de octubre de 2009, mediante la cual declaró: i) Su competencia para conocer la presente causa; ii) Admitió el recurso de nulidad interpuesto; e iii) Improcedente el Amparo Constitucional Cautelar solicitado; analizarlos nuevamente para verificar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitadas, se encuentra vedado para el Juez de conformidad al artículo antes transcrito.
Siendo ello así, este Tribunal considera que luego del examen preliminar de los alegatos de la parte demandante, este Tribunal considera que no logró verificarse el cumplimiento del requisito de presunción del buen derecho, toda vez que la parte solicitante de la medida sólo se limitó a exponer alegatos, sin aportar elementos de convicción tendentes a demostrar si quiera en el ánimo de presunción, que se encontraba en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa de los actos impugnados, donde no se concretan en principio indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte demandante, necesarios para decretar las medidas solicitadas en el presente caso; razón por la cual, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a constatar la denunciadas irregularidades, resulta forzoso considerar que no se evidencia la existencia del fumus boni iuris. Así se declara.
En este sentido, en cuanto al requisito de procedencia denominado periculum in mora, tal como se señaló supra, el mismo comporta un carácter vinculante y concurrente junto al fumus boni iuris, con lo cual, declarada la falta de acreditación del fumus boni iuris resulta inoficioso verificar la existencia del periculum in mora. Así se declara.
En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgador estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, la declara Improcedente. Así se decide.
Ahora bien, en relación a la solicitud de la parte actora referente a “que una vez acordada la Medida Cautelar Nominada de Suspensión de Efectos solicitada anteriormente, se dispense a mi representada de prestar la caución a la que se refiere el párrafo 22 del Artículo 21 de la Ley Orgánica de (sic) Tribunal Supremo de Justicia”, considera este Tribunal inoficioso verificar la procedencia de dicha solicitud, en virtud la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos decretada.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente interpuesto con Amparo Constitucional Cautelar, que interpusiera el abogado Armando Dias Tavares, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.201, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA TABACOS METROPOLITANOS, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 02 de febrero de 1999, quedando anotado bajo el Nº 98, Tomo 279-A Qto., contra la Providencia Administrativa Nº 00116/09 de fecha 26 de febrero de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, contenida en el expediente administrativo Nº 027-2008-01-02533, según numeración de dicho órgano administrativo, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que interpusiese el ciudadano Josué Efrén Bermúdez Guerrero, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.446.635, en contra de la Sociedad Mercantil recurrente.
2.- IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto administrativo solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto.
3.- INOFICIOSO verificar la procedencia de la solicitud de la parte actora referente a que se dispense de prestar la caución prevista en el en el vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese, notifíquese al demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA TEMPORAL,
EL SECRETARIO SUPLENTE,
MARVELYS SEVILLA SILVA
CÉSAR TILLERO
En fecha dieciséis (16) de septiembre de 2010, siendo las ________________ (________), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº ____________.
EL SECRETARIO SUPLENTE,
CÉSAR TILLERO
Exp. Nº 1246-09
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