Caracas, 07 de abril de 2011 200° y 152° Exp. No. 2652-2011.- PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Tercero (3°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado PEDRO STANLIN CORDERO, defensor de los ciudadanos IVAN VIDAL ANTONIO DÍAZ, JORGE LUIS CAMACHO GARCÍA y JULIO CESAR DÍAZ, y abogada ANA KATIUSKA CHACÍN, Defensora Pública Cuarta (4°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos MANUEL ANTONIO MURO ACEVEDO, JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CURVANI y YORKI FRAMUEL GARCÍA GARCÍA, quienes recurrieron conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 10 de febrero del 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ut supra mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3°, parágrafo primero y 251 numerales 1°, 2° , 3° y 5°, parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA ADMISIBILIDAD El 29 de marzo de 2011, esta Sala admitió el presente recurso de apelación interpuesto conjuntamente por el Defensor Público Tercero (3°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado PEDRO STANLIN CORDERO, defensor de los ciudadanos IVAN VIDAL ANTONIO DÍAZ, JORGE LUIS CAMACHO GARCÍA y JULIO CESAR DÍAZ, y la abogada ANA KATIUSKA CHACÍN, Defensora Pública Cuarta (4°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos MANUEL ANTONIO MURO ACEVEDO, JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CURVANI y YORKI FRAMUEL GARCÍA GARCÍA, quienes recurrieron conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a realizar las consideraciones siguientes: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En el auto impugnado, fechado el 9 de febrero de 2011, el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó la medida de privación judicial preventiva de la libertad, con base a las consideraciones siguientes: “…CAPITULO III TERMINOS FACTICOS Y JURIDICOS DE LA DECISIÓN En primer lugar es importante destacar que para que este Tribunal pudiera provisionalmente afectar la libertad de los imputados, debe establecer el cumplimiento de los requisitos fácticos que se exigen para pueda judicialmente proceder a tal Medida de Coerción personal.- Por modo que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: (…) En esta causa, como ya se afirmó anteriormente se precalificó provisionalmente para los imputados antes mencionados la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra Droga. Por otro lado, es menester señalar que el Tribunal consideró que se acreditan en esta causa los requisitos que prevé el artículo 250, numerales 1° 2 y 3° y el artículo 251 en su parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Tribunal adujo judicialmente que se cumple en este caso el requisito exigido en el numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Estima que de acuerdo con las actas que conforman el expediente existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho que nos ocupa. Observa este Despacho Judicial que ciertamente existen suficientes elementos de convicción para considerar que los ciudadanos DIAZ BUITRIAGO JULIO CESAR, CAMACHO GARCIA JORGE LUIS, VIDAL DIAZ IVAN ANTONIO, GARCIA GARCIA YORKI FRAMUEL, MURO ACEVEDO MANUEL ANTONIO y MARTINES CURVANI JOSÉ ANTONIO, han sido autores en la comisión del delito investigado, tal situación se desprende de las diligencias sumarias que cursan a las actas del expediente las cuales se dieron por reproducidas en la audiencia de presentación que fue celebrada en este Despacho Judicial al efecto. El Tribunal se permite hacer referencia al hecho según el cual los imputados en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputados para que estos fueren oídos, por lo cual los ciudadanos DIAZ BUITRIAGO JULIO CESAR, CAMACHO GARCIA JORGE LUIS, VIDAL DIAZ IVAN ANTONIO, GARCIA GARCIA YORKI FRAMUEL, MURO ACEVEDO MANUEL ANTONIO y MARTINES CURVANI JOSÉ ANTONIO quienes impuestos de sus derechos constitucionales y en presencia de su Defensor Público expusieron lo siguiente: Por su parte el imputadote autos JULIO CESAR DIAZ BUITRIAGO, expuso: (…) Por su parte el Imputado de autos CAMACHO GARCIA JORGE LUIS, expuso: (…) Por su parte el imputado de autos VIDAL DIAZ IVAN ANTONIO expuso: (…) Por su parte el imputado de autos GARCIA GARCIA YORKI FRAMUEL expuso: (…) Por su parte el imputado de autos MANUEL ANTONIO MURO ACEVEDO expuso: (…) Ahora bien, es importante dejar establecido que hay base suficiente capaz de hacer presumir que los imputados DIAZ BUITRIAGO JULIO CESAR, CAMACHO GARCIA JORGE LUIS, VIDAL DIAZ IVAN ANTONIO, GARCIA GARCIA YORKI FRAMUEL, MURO ACEVEDO MANUEL ANTONIO y MARTINES CURVANI JOSÉ ANTONIO fueron las personas que resultaron aprehendidas por funcionarios Adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en momentos en que se encontraban en plena vía pública por el Sector de los bloques 37, 38 y 39 del 23 de Enero, y adyacente donde se encontraban fue incautadas ciertas cantidades e sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como fue encontrado en el interior de un vehiculo Marca Ford Explorer de color Beige, cierta cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y cuyo detalles y características constan en el acta policial de aprehensión. Por consiguiente como quiera que la opinión de este Órgano jurisdiccional responda a circunstancias basadas en elementos fácticos, no se corre el riesgo de que pueda ser soslayado el derecho de presunción de inocencia de los imputados, tampoco de su derecho de libertad. Esos elementos de convicción tienen una fuerza vital para que en base a ellos se acredite la existencia cierta del hecho punible que se investiga. Este hecho punible una vez precisado produce otra consecuencia que es fácil apreciar hasta desde el punto de vista lógico, referido al hecho de que este es susceptible de dar lugar a una pena privativa de libertad en caso de una eventual condena. La fuerza y eficacia de lo afirmado anteriormente viene dado en armonía con lo expuesto por la defensa de los hoy imputados y del contenido de las actas contenidas en el presente expediente; a tal efecto; debe destacar este órgano jurisdiccional, sobre las trabas, inconvenientes u obstáculos, que se generan al momento que un órgano policial o de investigación es comisionado por sus superiores o Motus propio en cumplimiento del deber, enfrenta lo no menos peligrosa misión de practicar una determinada actividad en la cual comporte la obligación que contemple la visita domiciliaria, o procedimiento destinado a la incautación de sustancias de prohibido uso y porte, en zonas populares, en la cual en la mayoría de los vecinos presentan resistencia comportándose en forma violenta, muchas veces hasta causándole lesiones; circunstancias tales, que si bien no impide en un cien por ciento el cumplimiento de la labor encomendada; tales trabas impide que el procedimiento se cumpla cabalmente y bajo las exigencias y requerimientos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, puede entender el Tribunal, sobre la falta de la presencia de testigos requeridos para la práctica de ese acto de investigación; ahora bien, consta de las presentes actuaciones, que la representante del Ministerio Público, ha imputado en esta audiencia la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificada y sancionada en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; precalificación Jurídica que admite este órgano Jurisdiccional; observando que siendo una precalificación, la misma pudiera cambiar en el transcurso de la investigación a cargo del Ente Fiscal o el Tribunal procede a ello, al momento de la celebración de la audiencia Preliminar si fuere el caso; tal admisión es procedente, toda vez que de la prueba de orientación Narco Test, practicada a la misma, dio como resultado ser positiva para Clohidrato de Cocaína, con un pesaje 33, 1 gramos el primero, y el segundo con un peso bruto de 154,8 gramos; desestimando así la apreciación formulada por la defensa en esta audiencia, al cuestionar la prueba de orientación practicada a la sustancia incautada, haciendo la salvedad que la prueba de certeza se requerirá para un (sic) probable Audiencia de Juicio oral y Público, lo que deviene en considerar que el primer supuesto contenido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se da por reproducido; destacando que el delito en mención establece pena privativa de Libertad, y la acción penal para su prosecución no se encuentra prescrita. Por su parte, a criterio de quien aquí decide el lugar y la forma en la cual se encontró la sustancia de prohibido uso y porte; aunado a ello, la declaración de los funcionarios actuantes y de lo percibido durante la declaración de los imputados de marras, del Acta de Aseguramiento anexa al expediente; lo que genera para quien aquí decide los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de marras son autores o participes del hecho cuya comisión la acredita la representante fiscal; dando así por reproducido el segundo elemento o supuesto establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por otra parte, surge e el presente caso, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponer en caso de ser condenados, a tenor de la norma contenida en el Parágrafo Primero Del Artículo 251; se observa por su parte la magnitud del daño causado, toda vez que el delito de trafico de Drogas, se encuentra catalogado como de lesa humanidad, en virtud de los daños que causa en la colectividad; por su parte, destaca el tribunal sobre la conducta de los ciudadanos MANUEL MURO, JULIO CESAR DIAZ Y JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ, previo al presente delito circunstancias tales, para estimar acreditados los numerales 2°, 3° y 5° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por su parte, estima el tribunal que los hoy imputados podrían influir para que coimputados, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otro a realizar esos comportamientos que podrían poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos o la realización de la justicia, como así lo establece el Artículo segundo aparte del Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal; determinando el Tribunal sobre la existencia de corresponsabilidad entre la presencia de los imputados de marras con la sustancia de prohibido uso y parte incautada, no habiendo surgido ningún elemento que desvirtuara tal aseveración, deviene en DECLARACIÓN CON LUGAR, la solicitud Fiscal en la presente Audiencia, y en consecuencia de ello Decreta: Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, cuyo fundamento jurídico como ha quedado establecido se encuentra sustentado en la norma establecida en los Artículos 20 en sus tres (3) numerales; 251 numerales 2°, 3° y 5 y numeral 2 del Artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado en el Artículo 149 de la Ley orgánica Sobre Drogas …”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA Los apelantes, Defensor Público Tercero (3°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado PEDRO STALIN CORDERO, defensor de los ciudadanos IVAN VIDAL ANTONIO DÍAS, JOGE LUIS CAMACHO GARCÍA, y JULIO CESAR DÍAZ, y la Defensora Pública Cuarta (4°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada ANA KATIUSKA CHACÍN, en su carácter de defensora de los ciudadanos MANUEL ANTONIO URO ACEVEDO, JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CURVANI y YORKI FRAMUEL GARCÍA GARCÍA, expusieron en el escrito de apelación lo siguiente: “…CAPITULO II De La Motivación del recurso El Juzgador, A Quo, al momento de decidir, apreció que en la presente causa, nuestro defendido fueron aprehendidos por los funcionarios adscritos a la Sub- Delegación el Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en un procedimiento que, a la luz del Acta Policial, se efectuó de la siguiente manera: (…) Evidenciándose se realizó con total prescindencia de lo establecido en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que inexcusablemente prescindieron de las Facultades Coercitivas que predispone el articulo 203 ejusdem, mediante las cuales estos funcionarios policiales podían ordenar (y en este caso debían de hacerlo) que transeúntes en el lugar fungieran como testigos, ya que pueden para ello usar su poder coercitivo, de lo que no hicieron uso, por lo que el procedimiento realizado por estos funcionarios se encuentra viciado de nulidad, ya que como éste no fue realizado con la mediación de testigos que puede tenerse objetivamente como cierto, sino que es hasta dubitable, no puede tenerse objetivamente como cierto, sino que es hasta dubitable. Esto debido a que nuestro máximo Tribunal, en Sentencia N°03 de la sala de asacioón (sic) Penal, Expediente N°99-465 de Enero de 2000, mediante la cual se estableció que “el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad”. Ahora bien, durante el desarrollo de la referida Audiencia Oral para Oír al imputado, las partes expusieron sus alegatos, siendo uno de los de la defensa el siguiente: (…) Resultando con que efectivamente el Procedimiento policial realizado, ya que el Juzgado de Control ejerce una función depuradora y subsanadota, por cuanto debe depurar el Proceso de elementos viciados no solamente en pro de impartir Justicia, sino de no permitir que dicho vicio se extienda a los demás actos y elementos del proceso que pudiera depender de éste. Basando su decisión de aplicarle dicha medida puesto que se crían llenos los extremos de Ley, previstos en los artículos 250, ordinales 1, 2 y 3; 251, ordinales 2 y 3 y 252, ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presuntamente habían fundamentos suficientes que permitan fundar la aplicación de una Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, en el sentido de que pudieran haber fundamentos suficientes para estimar que nuestros patrocinados pudieran estar presuntamente incursos en la comisión del hecho punible por el cual se le pretende imputar TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas como así lo estimó y solicitó la representante del Ministerio Público, solicitad que acogió el A Quo. Ahora bien, para “estimar”, como así lo hizo el Ministerio Público. Un grado de responsabilidad tan finalmente delimitado, como lo ha sido establecer el grado de complicidad presuntamente desplegado por nuestro patrocinado, y así haberse acogido el A Quo en su dispositiva, decisión que respetamos, pero que no compartimos, y por tanto contra la cual ejercemos el presente FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, debió el ministerio estar fundamentado en elementos de convicción, o por lo menos estar razonablemente (de manera clara, precisa y suficiente) así fundamentado y debidamente motivado, que permitan establecer tal grado de responsabilidad en el hecho y de ser presunción razonable como para que se estime acreditada la certeza de que nuestros defendidos pudieran estar incursos en la comisión de tal delito Siendo esta fundamentación plasmada en la respetiva Acta de la siguiente manera: (…) efectivamente, estamos en presencia de la PRESUNTA comisión de un hecho punible, no por ello es menos cierto de que aún faltan elementos por recabar en la investigación, elementos éstos que servirán para efectivamente demostrar la presunta responsabilidad de nuestros defendidos en dicho hecho, los cuales aún no se encuentran en la presente causa, máxime cuando el artículo 190, 191 y demás aplicables de la Ley Orgánica de Drogas, ordena la identificación de la sustancia incautada con la prontitud del caso, y que el procedimiento se realice con testigos presenciales que corroboren las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desenvolvió dicho procedimiento policial; igualmente no es menos cierto que nuestro ordenamiento jurídico prevé una Presunción de Inocencia que ampara a nuestros patrocinados, la cual se vulneró por la realización de un procedimiento policial de manera ilícita e indebida y la complaciente confirmación del mismo por parte de un Juzgado de Control que debería de ser garante de los derechos constitucionales de las personas. Por otra parte, sigue el A Quo en su fundamentación de la misma así: (…) No obstante con esto, el A Quo, omite el contenido del tercer ordinal del articulo 250, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización del proceso, la cual en ningún caso puede fundamentarse, ya que la presunción del peligro de fuga queda desvirtuada toda vez que nuestro defendidos poseen arraigo en el País, tiene domicilio fijo, estable y conocido (…). Y con respecto al peligro de obstaculización vemos que no pueden destruir o alterar elementos de convicción ya que los mismos se encuentran en poder de las Autoridades y a la orden de la Fiscalía respectiva del Ministerio Público, siendo responsabilidad de ésta, así como también no puede acreditar la presunción de que el mismo pueda influenciar a testigos, expertos o demás sujetos procesales por que según se desprende del Acta Policial NO HAY testigos que corroboren la debida realización del procedimiento policial plasmado en el Acta respectiva, como tampoco sobre expertos o demás sujetos procesales ya que el Ministerio Público aún no ha ordenado práctica de las experticias y no es posible conocer la identidad de quien pudiera ser el experto a realizar la práctica del peritaje correspondiente a la sustancia presuntamente incautada y a la cual está obligado el Ministerio Público por mandato de ley. CAPITULO III Del Derecho En este orden de ideas, denunciamos la infracción de los artículos 250 en sus tres ordinales, 254 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los artículos 44 ordinal 1° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el momento en que el ciudadano Juez A Quo, no dio la suficiente y debida motivación en su dispositiva, ya que el mismo no adminiculo de manera adecuada y razonable los elementos de convicción (Acta Policial) presentados por el Representante de la Vindicta Pública, sin apreciar el hecho de que dicho procedimiento se encuentra viciado de nulidad, así como también no aplicó de manera apropiada el contenido de la norma prevista en el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal como ya se ha detallado, por tanto no pueden tenerse como fundamentado razonado para mantener privado de libertad a nuestros defendidos, evidenciándose así la infracción al ordinal 3° del Articulo 254 de nuestra Ley adjetiva Penal. Más sin embargo sin que esta aprehensión haya sido solicitada, bastó para que la A Quo acordara la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad el Acta Policial de Investigación (Acta de Aprehensión) en donde se deja constancia de que la misma se practicó en contravención a lo dispuesto en el artículo 203, 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo extraerse objetivamente convicción alguna de las condiciones de tiempo, modo y lugar descritas en ella. No siendo entonces necesaria la aplicación de una medida privativa, ya que la libertad es la regla y la privación de la misma es la excepción. Siendo inclusive uno de los fundamentos por medio de los cuales se acordó la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, el Acta de Aprehensión que se formulo en fecha 08 de Febrero de 2011, y que la misma no puede servir de fundamento, ya que el dicho policial no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad, como así quedó establecido en la Sentencia N° 3 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 994ón (sic) Penal, Expediente N ° 99-465 de fecha 19/01/2000….(omissis)…”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El Defensor Público Tercero (3°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado PEDRO STANLIN CORDERO, Defensor de los ciudadanos IVAN VIDAL ANTONIO DÍAZ, JORGE LUIS CAMACHO GARCÍA y JULIO CESAR DÍAZ, y abogada ANA KATIUSKA CHACÍN, y la Defensora Público Cuarta (4°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando legítimamente en representación de los ciudadanos MANUEL ANTONIO MURO ACEVEDO, JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CURVANI y YORKI FRAMUEL GARCÍA GARCÍA, interpusieron recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 10 de febrero de 2011 por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ut supra mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3°, parágrafo primero y 251 numerales 1°, 2° , 3° y 5°, parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la decisión impugnada, esgrimen los recurrentes que el Juez a quo se basó para dictar la privación judicial preventiva de libertad en un procedimiento policial viciado por cuanto en el mismo fueron omitidas las formalidades prescritas en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, agregando que el auto ha debido ser “fundamentado y debidamente motivado”, de manera que se permita establecer el grado de responsabilidad de sus defendidos en el hecho, acotando con relación al pronunciamiento impugnado que: “debió el mismo estar fundamentado en elementos de convicción”. En orden de dictar el pronunciamiento respectivo, este Tribunal colegiado ha de precisar que la legitimidad jurídica de la decisión interlocutoria mediante la cual se impone una medida de coerción personal, requiere según lo establecido por el legislador adjetivo penal, que indefectiblemente se encuentren cumplidos los extremos previstos en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se contraen a la acreditación tanto de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no esté prescrita, así como de plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho antisocial, extremos que se adaptan al denominado “fumus bonis juris” por la doctrina mayoritaria; y, en el numeral 3 de la misma disposición legal, se exige que exista la presunción razonable, según las circunstancias del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual se ajusta a lo que la doctrina en medidas cautelares ha acordado llamar “periculum mora”. Adicionalmente, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, exige la motivación de las medidas de coerción personal, según lo siguiente: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada.” Ahora bien, sentado lo anterior, esta Sala para decidir pasará a examinar las razones esbozadas en la decisión recurrida a los fines de determinar si fueron cumplidos en la recurrida los extremos antes indicados, observándose en tal respecto que el a quo expuso lo siguiente: “ …La fuerza y eficacia de lo afirmado anteriormente viene dado en armonía con lo expuesto por la defensa de los hoy imputados y del contenido de las actas contenidas en el presente expediente; a tal efecto; debe destacar este órgano jurisdiccional, sobre las trabas, inconvenientes u obstáculos, que se generan al momento que un órgano policial o de investigación es comisionado por sus superiores o Motus propio en cumplimiento del deber, enfrenta lo no menos peligrosa misión de practicar una determinada actividad en la cual comporte la obligación que contemple la visita domiciliaria, o procedimiento destinado a la incautación de sustancias de prohibido uso y porte, en zonas populares, en la cual en la mayoría de los vecinos presentan resistencia comportándose en forma violenta, muchas veces hasta causándole lesiones; circunstancias tales, que si bien no impide en un cien por ciento el cumplimiento de la labor encomendada; tales trabas impide que el procedimiento se cumpla cabalmente y bajo las exigencias y requerimientos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, puede entender el Tribunal, sobre la falta de la presencia de testigos requeridos para la práctica de ese acto de investigación…” En el anterior párrafo de la decisión recurrida, el Juez de Control se refiere a la dificultad que enfrentan los órganos de investigación policial para contar con la colaboración de testigos que presencien en las áreas populares los procedimientos de pesquisa; tales consideraciones del a quo, destinadas a explicar en el presente caso la ausencia de testigos que refrenden lo asentado en el acta policial, no acreditan en forma alguna las exigencias contenidas en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, ni tampoco justifican de manera permanente la señalada ausencia de testigos en todo los procedimientos policiales que se realicen en las zonas de sustrato popular. Por otra parte, en la recurrida a fin de establecer el primer extremo exigido por artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, se hicieron las siguientes consideraciones: “…la representante del Ministerio Público, ha imputado en esta audiencia la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificada y sancionada en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; precalificación Jurídica que admite este órgano Jurisdiccional; observando que siendo una precalificación, la misma pudiera cambiar en el transcurso de la investigación a cargo del Ente Fiscal o el Tribunal procede a ello, al momento de la celebración de la audiencia Preliminar si fuere el caso; tal admisión es procedente, toda vez que de la prueba de orientación Narco Test, practicada a la misma, dio como resultado ser positiva para Clorhidrato de Cocaína, con un pesaje 33, 1 gramos el primero, y el segundo con un peso bruto de 154,8 gramos; desestimando así la apreciación formulada por la defensa en esta audiencia, al cuestionar la prueba de orientación practicada a la sustancia incautada, haciendo la salvedad que la prueba de certeza se requerirá para un probable Audiencia de Juicio Oral y Público, lo que deviene en considerar que el primer supuesto contenido en el Artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal se da por reproducido; destacando que el delito en mención establece pena privativa de Libertad, y la acción penal para su prosecución no encuentra prescrita…” Según la anterior transcripción, se aprecia que Juez de Control se limitó a señalar que a la sustancia ilícita encontrada le fue practicado un test de orientación que dio como resultado “un pesaje 33, 1 gramos el primero, y el segundo con un peso bruto de 154,8 gramos”, de posible clorhidrato de cocaína, con base a lo cual concluyó que los hechos se encuadran en el delito de “TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado y sancionada en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”;pero, sin aportarse en la recurrida ninguna otra consideración adicional para subsumir los hechos señalados por el Ministerio Público en la mencionada disposición legal; sin tan siquiera precisarse en el texto de la decisión dónde o cómo la mencionada sustancia se encontraba escondida, lo cual es un presupuesto necesarios que debe ser motivado para que sea procedente la aplicación del delito de Tráfico de drogas en la modalidad de ocultamiento. En efecto, la motivación judicial requiere que las circunstancias fácticas se encuadren de manera razonada en la norma legal a aplicar, lo cual dista de estar cumplido en la recurrida con la sola mención de la cantidad de droga sin precisar dónde estaba escondida, y sin que se hayan dado razones sobre quién o quienes la escondieron. En la decisión impugnada, el quo estimó acreditada la exigencia del artículo 250 del instrumento adjetivo penal, en su numeral 2, relativa a los fundados elementos de convicción para estimar que los aprehendidos fueron autores o participes de la comisión del hecho punible, con base al siguiente razonamiento: “…Por su parte, a criterio de quien aquí decide el lugar y la forma en la cual se encontró la sustancia de prohibido uso y porte; aunado a ello, la declaración de los funcionarios actuantes y de lo percibido durante la declaración de los imputados de marras, del Acta de Aseguramiento anexa al expediente; lo que genera para quien aquí decide los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de marras son autores o participes del hecho cuya comisión la acredita la representante fiscal; dando así por reproducido el segundo elemento o supuesto establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal..” En la anterior transcripción de la recurrida no se hace alusión al lugar y la forma en que fue hallada la sustancia prohibida; tampoco se explica cómo la acción típica de “ocultar” puede ser imputada a los ciudadanos aprehendidos. Se indica que la conducta ilícita de los ciudadanos subjudice deriva de la “declaración de los funcionarios actuantes y de lo percibido durante la declaración de los imputados de marras”, pero, no cursa en autos deposición ni entrevistas de los funcionarios aprehensores, sino solamente el acta de investigación penal, fechada el 08 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas -con relación a cuyo contenido tampoco se hizo ninguna consideración en la recurrida- en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “… logramos avistar a un ciudadano que descendía de un vehículo, tipo camioneta, marca Ford, modelo Explorer, de color beige, quien se acercó a un grupo de personas que se encontraban sentados en unos bancos de un lugar que funge como plaza , y los mismos al nota la presencia de la comisión policial, mostraron una actitud nerviosa y evasiva, motivo por el cual previa identificación como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones adscritos a esta Sub Delegación, les dimos la voz de alto, le inquirimos a los ciudadanos antes mencionados, nos permitieran sus documentaciones personales al igual que la documentación del vehículo, reteniéndolos momentáneamente y comisionado al funcionario Detective Alexis AINAGA, para que ubicara a una persona hábil y conteste, y así sirviera de testigo de la revisión corporal de los sujetos en cuestión, amparados en el Artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando ubicar a persona alguna por cuanto las personas que por allí transitaban son residentes del lugar y por temor a represalias se negaron a prestarnos colaboración, por cuanto nos indicaron de manera anónima que esos ciudadanos son integrantes del comerciante de drogas del sector conocido como “Luis Camacho”, por tal motivo y en vista de la información recibida, debió proceder el funcionario Agente Juan DUGARTE a practicarles las respectivas revisiones corporales a los ciudadanos retenidos por la comisión, no logrando ubicarle evidencia de interés Criminalístico alguno, no obstante adyacente a los mismos, donde se encontraban conversando, se logró ubicar en el interior de un bloque de concreto lo siguiente: un bolso koala de material sintético, de color negro, sin marca aparente, contentivo en su interior de: Primero: (227) doscientos diecisiete pitillos de color rojo recorte un polvo de color blanco de presunta droga. Segundo: (32) treinta y dos tubos cilíndricos de vidrio, sellados en ambos extremos con gomas…” Señaló el Juez a quo que la autoría o participación de los ciudadanos subjudice surge de lo que percibió durante la declaración de los imputados de marras, sin indicar de ninguna manera qué fue lo percibido, por lo que tal mención es vaga e imprecisa, al igual que lo indicado con relación a lo mencionado por los funcionarios aprehensores en sus “declaraciones”, ya que no precisó qué fue lo que éstos dijeron para que se formara la convicción judicial, es decir que el a quo asume que ello está “sobreentendido” omitiendo toda motivación. Y con relación a las razones de hecho y de derecho que ha de contener un pronunciamiento judicial fundado, expresa el profesor Ramón Escovar León, en su obra estudios Sobre Casación Civil (Colección de Estudios Jurídicos, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas 2003) lo siguiente: “Y son esas razones las que deben expresarse sin sobreentendidos, ya que la sentencia debe bastarse a sí misma. Para ello el Juez debe expresar en su decisión el proceso intelectual que siguió para subsumir el hecho específico, real y concreto en el hecho abstracto legal. Por lo tanto, cuando el juez no cumple estos principio el fallo será inmotivado”. (Subrayado del Ponente). Es pertinente indicar que la motivación de las decisiones judiciales es una expresión del derecho que tienen los justiciables a obtener una tutela judicial efectiva, la cual exige que los jueces aporten razones suficientes que den sustento y legitimen sus decisiones, para que quede manifiesto que no actúan arbitrariamente, sino ceñidos al Estado democrático, social, de derecho y de Justicia, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Carta Magna. Al respecto los autores Jaime Guasp y P. Aragoneses, en su obra Derecho Procesal Civil (Ed. Civitas, 2002, tomo I, p. 513) señalan con relación a la motivación lo siguiente: “La fundamentación tiene relación de una manera directa con el principio del Estado democrático del Derecho, y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional apoyado esencialmente en el carácter vinculante para ésta de la Ley. En definitiva, la motivación permite el control de la actividad jurisdiccional y disminuye la arbitrariedad” En tal sentido, es pertinente citar que el autor Fernando de la Rúa, en su obra Teoría General del Proceso (Buenos Aires; De Palma, 1991, p. 146), quien indica que: “La motivación constituye un elemento intelectual de contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoya su decisión” El Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2672, de 6 de octubre de 2003, dictada por la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, estableció al respecto lo siguiente: “…A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, ‘sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada’ (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. Alberto Arteaga Sánchez, La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23). En el mismo sentido, y en lo respecta a la privación preventiva de la libertad, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad…”. En el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se erige en causa de nulidad la falta de motivación de las decisiones judiciales, salvo que se trate de un auto de mero trámite, tal y como se desprende del texto de la referida disposición la cual establece que: “las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”. En razón de lo expuesto, al no haberse cumplido en la recurrida -fundadamento- de los presupuestos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada el 10 de febrero de 2011, en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, así como el auto fundado dictado en esa misma fecha mediante el cual se acordó la privación judicial preventiva de la libertad de los imputados de autos, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 173, 254, 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Con base a lo previsto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaratoria de nulidad decretada deberá abarcar la audiencia celebrada el 10 de febrero de 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal y el auto fundado dictado en esa misma fecha, así como todos los actos procesales consecutivos. Y así también se decide. De igual manera se precisa que, quedan vigentes las actas policiales, y actos celebrados con anterioridad a los efectos de la nulidad acordada, así como los actos de investigación realizados por el Ministerio Público destinados a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible, así como la designación de defensa que hicieran los imputados de autos el 10 de febrero de 2011, en los profesionales del derecho PEDRO STALIN CORDERO, Defensor Público Penal Tercero de esta Circunscripción Judicial e ANA KATIUSKA CHACÍN, Defensora Pública Penal Cuarta de esta Circunscripción Judicial, quienes aceptaron y se juramentaron a tales fines; ello a objeto de garantizar la defensa técnica en la audiencia que ha de celebrarse en virtud de la nulidad decretada. Y así también se decide. No obstante la declaratoria de nulidad, observa esta Alzada que los ciudadanos IVAN VIDAL ANTONIO DÍAZ, JORGE LUIS CAMACHO GARCÍA y JULIO CESAR DÍAZ, MANUEL ANTONIO MURO ACEVEDO, JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CURVANI y YORKI FRAMUEL GARCÍA GARCÍA, fueron presentados ante el Tribunal de Control conforme al procedimiento establecido en la disposición prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 248 eiusdem, por lo que vista la nulidad acordada según lo dispuesto en el artículo 196 ibidem se retrotrae el proceso instaurado por el Ministerio Público al estado que sea celebrada la audiencia de presentación, a cuyo efecto se remite el presente cuaderno de incidencia a un Juzgado de Control de este Circuito Judicial Penal distinto al Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control. Quedando los mismos a la orden del Tribunal que le corresponda conocer del presente asunto, quien deberá recabar la causa original y celebrar audiencia en presencia de las partes, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la presente decisión, de conformidad con la citada disposición legal, y decidir acerca de la libertad de los aprehendidos y del procedimiento a seguir con prescindencia de los vicios advertidos en la presente decisión. Y así también se decide. El anterior criterio ha sido asumido reiteradamente por esta Sala, conforme a la Jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en un caso similar, en sentencia Nº 1333, del 2 de noviembre de 2000, con Ponencia del Magistrado Moisés A. Troconis V. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 17 de febrero de 2011, por el Defensor Público Tercero (3°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado PEDRO STANLIN CORDERO, y la profesional del Derecho ANA KATIUSKA CHACÍN, Defensor Público Cuarta (4°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quienes recurrieron conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 10 de febrero del 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ut supra mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3°, parágrafo primero y 251 numerales 1°, 2° , 3° y 5°, parágrafo primero, ambos del ejusdem. OBSERVACIÓN A LA INSTANCIA Estima esta Alzada necesario apercibir al abogado REGULO APONTE MADRID, Juez a cargo del Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, para que en lo sucesivo evite incurrir en el vicio de inmotivación de los pronunciamientos que le corresponda dictar, toda vez, que ello incide negativamente en el debido proceso y conculca el derecho a la tutela judicial efectiva, en detrimento de una sana y correcta administración de justicia. Tómese debida nota. DISPOSITIVA En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes: PRIMERO: Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada el 10 de febrero del 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos IVAN VIDAL ANTONIO DÍAZ, JORGE LUIS CAMACHO GARCÍA y JULIO CESAR DÍAZ, MANUEL ANTONIO MURO ACEVEDO, JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CURVANI y YORKI FRAMUEL GARCÍA GARCÍA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra Drogas, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 173, 254, 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, los efectos de la nulidad acordada se extienden a todos los actos cumplidos con posterioridad a la audiencia anulada, y se retrotrae el proceso instaurado por el Ministerio Público al estado que sea celebrada nuevamente la audiencia de presentación, prevista en el artículo 373 ejusdem, a cuyo efecto se remite el presente cuaderno de incidencia a un Juzgado de Control de este Circuito Judicial Penal distinto al Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control, quien deberá recabar la causa original y celebrar audiencia en presencia de las partes, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la presente decisión, de conformidad con la citada disposición legal, y decidir acerca de la libertad de los aprehendidos y del procedimiento a seguir con prescindencia del vicio advertido en la presente decisión. TERCERO: Quedan vigentes las actas policiales, y actos celebrados con anterioridad a los efectos de la nulidad acordada, así como los actos de investigación realizados por el Ministerio Público destinados a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible, así como la designación de defensa que hicieran los imputados de autos el 10 de febrero de 2011, en los profesionales del derecho PEDRO STALIN CORDERO, Defensor Público Penal Tercero de esta Circunscripción Judicial abogada ANA KATIUSKA CHACÍN, Defensora Pública Penal Cuarta de esta Circunscripción Judicial, quienes aceptaron y se juramentaron a tales fines; ello a objeto de garantizar la defensa técnica en la audiencia que ha de celebrarse en virtud de la nulidad decretada CUARTO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Tercero (3°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado PEDRO STANLIN CORDERO y la abogada ANA KATIUSKA CHACÍN, Defensor Público Cuarta (4°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quienes recurrieron conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 10 de febrero del 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ut supra mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3°, parágrafo primero y 251 numerales 1°, 2°, 3° y 5°, parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Por cuanto los ciudadanos imputados fueron aprehendidos y presentados ante el órgano jurisdiccional, conforme a lo dispuesto en los artículos 248 y 373 del Código Procesal Penal, deberán permanecer recluidos a la orden del Tribunal de Control que habrá de conocer y celebrar la audiencia de presentación de los mismos. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Notifíquese a las partes y remítase las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a los fines que sea remitido a un Tribunal de Control distinto al Cuadragésimo Tercero (43°) de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (7) días del mes de abril de 2011, 200° años de la Independencia y 152° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, (PONENTE) CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL EL JUEZ, LA JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ EL SECRETARIO, MANUEL MARRERO CAMERO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, MANUEL MARRERO CAMERO Exp: Nº 2652-2011 YC/BERQ/CSP/MMC/jcfm.-.