TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 15 de abril de 2011
200° y 152°

PONENTE: Dr. FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
CAUSA: 1Aa-8808-11
IMPUTADO: HEREDIA D' ELÍAS CRISTÓBAL ALEJANDRO
FISCAL: 19º DEL MINISTERIO PÚBLICO
DEFENSA PRIVADA: abogado JUAN JOSÉ LÓPEZ
DELITOS: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS
PROCEDENCIA: JUZGADO 10° DE CONTROL DEL ESTADO ARAGUA
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO
MATERIA: PENAL
DECISIÓN: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN JOSÉ LÓPEZ, en su carácter de Defensor Privado del imputado HEREDIA D’ ELÍAS CRISTÓBAL ALEJANDRO, contra el decisión dictada por el Tribunal Décimo de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 24-11-2010, en la causa signada con la nomenclatura 10C-14.025-11 y se RATIFICA la Medida Privativa dictada en audiencia especial de presentación. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes.-
Nº 220.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, conocer de las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en función de Décimo de Control, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN JOSÉ LÓPEZ, en su carácter de Defensor Privado del imputado HEREDIA D’ ELÍAS CRISTÓBAL ALEJANDRO, contra el decisión dictada por el referido Tribunal de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 19-02-11, en la causa signada con el N° 10C-14.025-11, que desestimó la solicitud de nulidad apuesta, omitió pronunciamiento sobre la declaración del imputado y decretó la privación judicial preventiva de libertad de su patrocinado.
Se dio cuenta de la mencionada causa en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la ponencia al Dr. FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA, en su carácter de magistrado de esta Corte de Apelaciones, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Sala observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

El ciudadano abogado JUAN JOSÉ LÓPEZ, en su carácter de Defensor Privado del imputado HEREDIA D’ ELÍAS CRISTÓBAL ALEJANDRO, mediante escrito cursante del folio uno (01) al cinco (05), interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 26-11-10 por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, con fundamento en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico de Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…Yo, JUAN JOSÉ LÓPEZ, venezolano, mayor de edad, Abogado, con cédula de identidad N° V- 10.754.789, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 93.417, domiciliada en Urbanización Arturo Michelena, Calle La Paz, N° 15, vía Intercomunal, Turmero, Maracay, Estado Aragua, estando dentro del lapso legal a que se refiere el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formalmente RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión de fecha 19 de febrero de 2011, contenida en el expediente Judicial N° 10C-14025-11, que declaró la medida privativa deJibertad en contra de mi defendido CRISTOBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS, con cédula de identidad N° V- 20.055.426, residenciado en la casa N° 38, Calle Punto Fijo, Municipio Marino del Estado Aragua; con el objeto de que tramite el mismo ante la Corte de Apelaciones de esta Jurisdicción, por las razones que a continuación expongo:
CAPITULO I DECISIÓN RECURRIDA
Apelo formalmente contra la decisión contenida en el auto fundado del acta de audiencia de presentación en la causa judicial N° 10C-14025-11 de fecha 19 de febrero de 2011, contentiva de la desestimación de la solicitud de nulidad opuesta, de la omisión de pronunciamiento sobre la declaración del imputado hecha en la audiencia (vicio de inmotivación), y de la medida privativa de libertad dictada en contra de mi defendido CRISTOBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS, ya identificado, sin que se cumplieran los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
La referida decisión es recurrible de conformidad con lo previsto en los artículos 196 y, numerales 4o y 5o del artículo 447, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en su orden, son objeto de apelación la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad del procedimiento, el no cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 250 ejusdem, para dictar la medida privativa de libertad y la inmotivación del fallo pues no se pronunció sobre la declaración del imputado hecha en audiencia; en tal sentido, los articulados invocados textualmente establecen lo siguiente:
"Artículo 196. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo." (Copia textual; comillas, negrillas y subrayado mío)
A su vez, el artículo 447, ejusdem, establece:
"Artículo 447. Decisiones recurribles. Son
recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpuqnables por este Código;
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
7. Las señaladas expresamente por la ley. (Copia textual; comillas, negrillas y subrayado mío)
Por último respecto de la temporalidad del recurso de apelación contra autos fundados, prevé el artículo 448 del Código Adjetivo citado, lo siguiente:
"Artículo 448. Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.
Cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición." (Copia textual; comillas, negrillas y subrayado mío)
Así mismo, en atención a lo anterior y por ser temporáneo el presente recurso, solicito que el mismo sea tramitado y admitido conforme a derecho.
CAPITULO II
LOS HECHOS
En fecha 18 de febrero de 2011, siendo aproximadamente las tres horas de la tarde (03:00 p. m.), a más o menos cincuenta metros (50 mts) de la casa N° 38, ubicada en Calle Punto Fijo, específicamente en la calle Fabián González, cruce con calle Punto Fijo, La Herredeña, del Estado Aragua, se encontraba mi defendido CRISTOBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS, transitando por la acera, cuando fue sorprendido por una comisión integrada por tres (3) funcionarios motorizados de la policía del Estado Aragua, quienes le preguntaron si era a quien apodaban el "Boleta", y si tenía expediente, respondiendo que "NO", y sin ninguna justificación, procedieron a ponerlo contra la pared y requisarlo, sin encontrarle nada, mi defendido les entrega su cédula de identidad, y pese a todo ello, lo esposaron, lo montaron en una de las motos, y se lo llevaron a la sede de la Comisaría de Arturo Michelena, Parroquia Saman de Guere, Estado Aragua. Para el momento de su detención, estaban presentes, las ciudadanas Marianela Espídea, con cédula de identidad N° 9.437.945, y Denis Villegas, con cédula de identidad N° 3.013.476, miembros del Consejo Comunal de la Herredeña, los funcionarios policiales le preguntaron a la ciudadana Marianela Espídea, si lo conocía, respondiendo que "SI", que él vive en la calle Punto Fijo, y que era un muchacho sano del barrio.
Ante lo ocurrido sus familiares se dirigieron a la mencionada sede Policial de Arturo Michelena, informándoseles que mi defendido había sido detenido porque se le había encontrado droga, siendo esto absurdo, pues los testigos presenciales de la detención sostienen que fue requisado por los funcionarios policiales en su presencia y no le fue hallado nada. Ese mismo día también, fueron informados los familiares de mi defendido que fue puesto a la orden de la fiscalía 19 del Estado Aragua, y al día siguiente sería presentado ante un Tribunal.
Es importante señalar que los funcionarios policiales no incluyeron a las testigos presenciales en el acta policial, y tampoco fueron llamadas para tomarle declaración ante ese cuerpo policial.
Llegado el día 19-02-2011 (sábado), se celebró la audiencia de presentación por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, con sede en Maracay, resultando mi defendido privado de su libertad, pues se señaló que, de acuerdo al acta policial le fue incautado 18,6 gramos de droga en la sustancia de cocaína, distribuida en cuarenta y ocho (48) envoltorios, y la prueba de orientación estableció la existencia de 18 gramos de la misma sustancia. Durante la audiencia de presentación, el Ministerio Público precalificó el delito como tráfico de drogas en la modalidad de distribución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. La defensa por su parte, sostuvo la inocencia del imputado, éste declara en la audiencia, relatando los hechos tal como han sido expuestos en el presente recurso; y encontró errores o fallas en el acta policial, así como en el acta de la cadena de custodia, ya que respecto al acta policial observó que la misma no contenía los testigos de la detención, y el acta de custodia, no fue suscrita ni firmada por los funcionarios encargados de la misma, solicitándose en consecuencia, la nulidad del acta contentiva de la cadena de custodia, y por ende, la nulidad de todo el proceso, pues está afectada la licitud de las evidencias físicas, y el nexo causal del delito, y como consecuencia de ello, procede la libertad plena de mi defendido; no obstante lo ocurrido, la Juzgadora decidió dictar medida privativa de libertad, solicitada por el Ministerio Público, sin que se hubiesen cumplido los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPÍTULO III
ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
PRIMERO: DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 196 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR INCUMPLIMIENTO DE LOS ARTÍCULOS 202A Y 169 EJUSDEM, APELO FORMALMENTE CONTRA LA DECISIÓN QUE DECLARÓ SIN LUGAR LA SOLCITUD DE NULIDAD DEL ACTA O PLANILLA DE REGISTRO DE LA CADENA DE CUSTODIA, Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO, LA NULIDAD DEL PROCESO: En este orden de ideas, durante el desarrollo de la audiencia de presentación, la defensa del imputado CRISTOBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS, opuso la NULIDAD DEL ACTA O PLANILLA DE REGISTRO DE LA CADENA DE CUSTODIA, Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO, LA NULIDAD DEL PROCESO, en razón a la inobservancia de las formas y condiciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal establecidas en sus artículos 202A y 169.
En el caso de autos se observó que el acta o planilla de registro de la cadena de custodia carece de la firma de los funcionarios obligados a realizarla, incumpliendo con ello, lo dispuesto en los artículos 202A y 169, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:
"Artículo 202 A. Todo funcionario o funcionaría gue colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación * en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarías que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarías, o personas gue intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiguetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, lmacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones crirninalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio úblico, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia." (Copia textual; comillas, negrillas y subrayado mío)

El Código Adjetivo establece, el cumplimiento de formas con relación a las actuaciones que son levantadas en actas, lo siguiente:

"Artículo 169. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarías y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo
cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo." (Copia textual; comillas, negrillas y subrayado mío)
Así mismo, dispone el artículo 26 del Decreto Ley de Los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y criminalistas, lo siguiente:
"Artículo 26. El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y demás órganos competentes de investigación penal están obligados a fijar el procedimiento científico necesario, gue permita garantizar la cadena de custodia de las evidencias físicas, como modelo necesario dentro del desarrollo de la actividad criminalística. En tal sentido deberán elaborar los manuales divulgativos que fomenten la formación y capacitación del personal." (Copia textual; comillas, negrillas y subrayado mío)
Este defecto, del acta o planilla de registro de la cadena de custodia de la supuesta droga, vicia de nulidad absoluta la misma, y por ende, la nulidad del proceso, y procede la libertad plena de mi defendido, pues está afectada la licitud de los elementos de convicción, requiriendo ello, en consecuencia un pronunciamiento por parte de la Juzgadora sobre este particular, que nunca se produjo, limitándose a señalar una simple desestimación.
Sobre la validez del acta o planilla de registro de la cadena de custodia que carece de la firma de los funcionarios encargados de la misma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en distintos fallos (Sentencia N° S-09-0148 de fecha 14-07-2009, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León), que tal omisión no genera su nulidad, siempre y cuando, los objetos de interés criminalísticos descritos en la mencionada cadena de custodia, sean los mismos objetos recolectados en el lugar en donde ocurrieron los hechos, y ello se demuestre en el acta policial, aunado a que resulta necesario que en el fallo haya un pronunciamiento motivado sobre su validez, basado en la concatenación lógica de los elementos de convicción, y demás elementos del proceso.
En el caso de autos, ninguno de éstos elementos o requisitos expuestos por el máximo Tribunal de la República, en Sala Penal, se cumplen, por el contrario, el acta policial adolece de la no inclusión de los testigos presenciales de la detención, los mismos tampoco fueron entrevistados policialmente, y de la declaración del imputado se desprende que no le fue conseguida ninguna droga o sustancia ilícita, por lo que queda en entredicho la licitud de las evidencias físicas. Así mismo, la Juzgadora no motivó la desestimación de la solicitud de nulidad, pues omitió tal pronunciamiento, limitándose simplemente a desestimar sin razonamiento alguno.
Vale la pena indicar, que la cadena de custodia constituye un instrumento que garantiza el manejo de los elementos de convicción, garantiza la licitud de las evidencias físicas, en atención al principio de legalidad, de allí que cualquier violación a la misma afecta el orden público, y acarrea de nulidad absoluta la misma y el proceso, en el entendido que proveen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
"Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado." (Copia textual; comillas, negrillas y subrayado mío)
A su vez, el artículo 191, ejusdem, contempla:
"Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República." (Copia textual; comillas, negrillas y subrayado mío)
Por todas las razones expuestas procede la declaratoria de nulidad del acta o planilla de registro de la cadena de custodia, y por consiguiente del proceso, pues al estar en entredicho la licitud de las evidencias físicas, está afectado el orden público, no siendo subsanable el mismo; y así solicito sea declarado, solicitando con ello la libertad plena de mi defendido.
SEGUNDO: ANTE EL SUPUESTO NEGADO DE QUE FUERE DESESTIMADA LA DENUNCIA ANTERIOR, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 447.4, APELO FORMALMENTE DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD DECRETADA EN CONTRA DE MI DEFENDIDO, POR CUANTO NO SE CUMPLEN LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 250.2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL En efecto, prevé el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos concurrentes para que pueda ser dictada una medida cautelar de privación de libertad, el cual textualmente establece:

"Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo." (Copia textual; comillas, negrillas y subrayado mío)
Como se observa de la transcripción que antecede, es necesario para que opere la medida cautelar de privación de libertad, que existan elementos de convicción procesal, ofrecidos para soportar la precalificación fiscal, para dar por demostrado la acción típica, antijurídica o culpable realizada por el imputado, que no es caso de mi defendido, puesto que no existe UN SOLO ELEMENTO DE CONVICCION PROCESAL o UNA SOLA PRUEBA OFRECIDA QUE REUNA LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 250.2 DE LA LEY ADJETIVA, en efecto, el Ministerio Público presentó como elementos de convicción, el acta policial de fecha 18 de febrero de 2011, y la prueba de orientación, conjuntamente con el acta de la cadena de custodia, por lo que es necesario analizar la naturaleza y requisitos de éstos elementos y su posible utilización como elementos de convicción procesal.
En este sentido, tenemos, que el acta policial por su naturaleza es un documento administrativo, pues contiene la actuación del órgano policial durante la diligencia practicada, y en esta fase del proceso (inicio de la investigación) pudiera argumentarse en contrario, que la misma presume la participación del sujeto activo en el hecho, pues sus dichos, son "iuris tantun", y que no es válido el argumento según el cual, el acta policial por sí sola no se equipara a un elemento procesal o probatorio, y por consiguiente, sólo tiene el valor de simple indicio, por lo que no es suficiente para soportar el supuesto contenidos en el tantas veces citado artículo 250, numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse éste un argumento de la fase de juicio; no obstante, lo anterior, en el presente caso, este argumento carece de validez, puesto que el acta policial en mención tiene el defecto de no incluir los testigos presenciales de la supuesta incautación de la droga y de la detención de mi defendido, y tampoco, fueron entrevistados policialmente tales testigos. Así que en nuestro caso, el dicho de los funcionarios carece de valor, incluso para demostrar la participación en el hecho imputado por el Ministerio Público, y sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido como doctrina pacífica con relación al valor y naturaleza del acta policial lo siguiente:
"En relación con las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores, ha dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que: ".. la Sala ha considerado hasta ahora como la mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial..."."(Extracto de la Sentencia N° 406 de fecha 02-11-2004, Exp. N° 04-0127, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León; comillas internas del texto; comillas externas, negrillas y subrayado mío)
En razón a lo expuesto, los dichos de los funcionarios policiales en el acta policial no son corroborados por ningún otro elemento del proceso, pues la prueba de orientación, conjuntamente con el acta o planilla de registro de la cadena de custodia, sólo demuestra el tipo de sustancia sujeta a examen, pero no determina el nexo causal, por lo que, la posible vinculación de mi defendido con las evidencias físicas sólo descansa en el dicho de los agentes policiales hecho en la tantas veces mencionada acta policial, la cual por cierto, carece de testigos de la detención, lo que disminuye más su posible valor y convicción; por el contrario, mi defendido declaró en la audiencia de presentación, señalando que en el momento en que fue requisado no le fue encontrado nada, y que ello fue presenciado por dos vecinos del barrio, miembros de la junta comunal del sector donde él reside, y que no fueron entrevistados policialmente.
Esta Defensa observa que no están llenos los extremos del articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir pluralidad de indicios, toda vez que el acta policial inserta en el expediente judicial N° 10C-14025-11, carece de testigos presenciales de la supuesta incautación de droga y de la detención, el hecho de que mi representado no tiene entradas policiales, ni antecedentes penales, aunado a esto, como ya se ha expuesto, en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el acta policial es un acto administrativo, que al no ser corrobarodos (sic) con otros elementos del proceso no es suficiente para comprometer la responsabilidad del imputado, y en virtud de no existir suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de mi representado es por lo que solicito la Libertad sin restricciones para CRISTOBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS.
Tenemos que a nuestro defendido, lo asiste el principio de Presunción de Inocencia, así como la Seguridad Jurídica Contemplada en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
".. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...". (Copia textual; comillas, negrillas y subrayado mío)
Es de hacer notar, que en nuestro sistema acusatorio la libertad es la regla y principio fundamental que tutela en nuestro proceso, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 243 único aparte ejusdem, reza lo siguiente:
"La privación de libertad es una medida cautelar.
que sólo procederá cuando las medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso" (Copia textual; comillas, negrillas y subrayado mío)
De la citada disposición legal, puede evidenciar la Alzada que en el presente caso, no surge la necesidad del aseguramiento del ciudadano CRISTOBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS en el proceso penal que se investiga, en virtud que esta defensa observa que no se encuentran satisfechas las exigencias contenidas en e artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; Ahora bien, al verificar La Alzada que no existen suficientes elementos de convicción procesal que permitan concluir que el ciudadano CRISTOBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS, es el autor del hecho punibles precalificados por el Ministerio Público y acogidos por la Juez A quo en la audiencia para oír al imputado de autos, celebrada en fecha 19 de febrero de 2011, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud que de las actuaciones que conforman la presente incidencia recursiva, no consta ningún otro elemento de certeza que pueda ratificar la participación de mi defendido en el delito que se le imputa.
Es de acotar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el ciudadano imputado CRISTOBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS, no se corresponde con el contexto fáctico, habida cuenta que aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras ha sido injusta la Privación de Libertad en Contra de mi defendido, En este sentido, se observa que ninguno de los elementos de convicción obtenidos por la Fiscalía desvirtúan el principio de La presunción de inocencia que es una garantía consagrada tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la declaración Universal de los derechos Humanos y en Tratados Internacionales sobre derechos humanos como, por ejemplo, la Convención Americana sobre los derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica.
Establece el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
"... Que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en un * juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias a su defensa...".
Artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos: "...Garantías judiciales [...] Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad
[...]
Uno de los principios matrices de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, lo representa el goce de la libertad, en el artículo 44, la Tutela Judicial y efectiva artículo 26, EL Principio de la Legalidad, en el artículo 131, a la necesidad de admitir como valor esencial de la persona su libertad. Al respecto Joaquín García Morillo, refiere: "Que la libertad personal es, pues, no sólo el derecho fundamental básico- tras la vida y la integridad física- sino también el derecho fundamental de todos los demás, que son proyecciones de aquella. " (El derecho a la libertad personal, pag. 37). No obstante reconocer constitucionalmente el derecho que tiene toda apersona a que se le garantice la eficacia del ejercicio del derecho a la libertad.
El reconocimiento como fuente de derecho interno de los Tratados Internacionales conforme, el Artículo 23 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permite acoger la aplicabilidad de las Medidas Sustitutivas a la detención provisional, conforme la regulan los artículos 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y artículo 9.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
También es importante señalar, que mi defendido no tiene Registros policiales, ni antecedentes penales, que tiene arraigo en su comunidad, pues trabaja y coadyuva como sostén del hogar, siendo una persona totalmente apreciada por sus vecinos, por lo que acompaño al presente recurso Constancias de Buena conducta y residencia del Consejo Comunal de la Herreña, y carta de trabajo, por lo que también queda desvirtuado el supuesto de peligro de fuga.
Por todas las razones expuestas, solicito a la alzada revoque la decisión del Juzgado 10 de Control de este Circuito Judicial Penal, donde acordó la medida cautelar privativa de libertad decretada en contra de mi defendido CRISTOBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS y acuerde su libertad plena.
TERCERO: DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 447.5, APELO FORMALMENTE DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD DE MI DEFENDIDO, POR CUANTO EXISTE VICIOS DE IMOTIVACIÓN AL GUARDAR SILENCIO SOBRE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO HECHA EN AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, POR APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 49.2, Y EL DERECHO A SER OÍDO, CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 49.3, AMBOS DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DECLARACIÓN ÉSTA QUE DESVIRTÚA LOS DICHOS DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES CONTENIDA EN EL ACTA POLICIAL DE FECHA 18-02-2011: En efecto, observa la Defensa de CRISTOBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS que este prestó declaración en Ja audiencia de presentación de fecha 19-02-2011, alegando que fue detenido injustamente, pues primero fue confundido con una persona conocida con el seudónimo de "Boleta", y se le señaló que tenía en su poder sustancias ilícitas, todo de lo cual negó rotundamente, por no ser cierto, e indicó la identidad de testigos presenciales de su detención.
Estas afirmaciones de mi defendido, por imperio del principio de presunción de inocencia, y derecho a ser oído, no podían dejarse a un lado y el Tribunal, guardar silencio al respecto, pues era su obligación por aplicación de la norma contenida en el artículo 49.2 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 130 y 133, ambos del Código Orgánico procesal Penal, pronunciarse sobre tal declaración, y razonadamente desestimarla con base a los supuestos del artículo 250 ejusdem, para poder dictar la medida de privación de libertad en contra de mi defendido, cosa que no hizo.
Debe afirmarse que la declaración del imputado constituye una indudable manifestación del derecho a ser oído, consagrado en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que su contenido se encuentra desarrollado en los artículos 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
Es el caso, que el artículo 131 de la referida ley adjetiva penal contempla los requisitos formales que deben ser satisfechos antes de comenzar la declaración del imputado, a saber: a) La imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) La comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) La indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) La comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) El señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.
De la lectura de lo anterior, se deduce que el segundo de los requisitos antes descritos, a saber, la comunicación detallada a la persona investigada del hecho punible configura, a todas luces, un acto de imputación. Igualmente, dicho acto constituye una manifestación del derecho de toda persona a conocer los cargos por los cuales es investigada, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, la mencionada norma constitucional dispone lo siguiente:
"Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley" (Copia textual; comillas, negrillas y subrayado mío)
Ahora bien, como un claro desarrollo del contenido de este derecho -y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el catálogo contentivo de los derechos del imputado, entre los cuales se encuentra la facultad in commento. Así, dicha norma reza del siguiente modo:
"Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan; (...)(Copia textual; comillas, negrillas y subrayado mío)

Es el taso, que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que el imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe (Sentencias N°(s) 1.381/2009, del 30 de octubre; y 207/2010, del 9 de abril, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Así, en nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye (sentencia n.° 1.381/2009, del 30 de octubre; y 207/2010, del 9 de abril).
Por tanto, cabe concluir, preliminarmente, que el acto procesal practicado el 19 de febrero de 2011, mediante el cual el ciudadano CRISTOBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS prestó su declaración, constituyó, sin lugar a dudas, un acto mediante el cual las autoridades encargadas de la persecución penal pretendieron adjudicarle la condición de imputado, a dicha ciudadano, a los efectos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.
No obstante, de la lectura detallada del acta contentiva de dicho acto procesal, se desprende que si bien el ciudadano CRISTOBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS, ejerció su derecho a declarar, su declaración no fue tomada en cuenta para dictar la medida cautelar de privación de libertad, incumpliendo así las exigencias previstas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso, que tal quebrantamiento ha ocasionado una flagrante vulneración de su derecho a ser oído, consagrado en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 125.6 del Código Orgánico Procesal Penal, colocándolo en una posición de desigualdad frente al órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, a saber, el Ministerio Público y, por tanto, ha configurado un vicio de nulidad absoluta que afecta inequívocamente la legitimidad de dicho acto procesal.
La representación fiscal en el presente caso y la Jueza de Control, ha sometido a un estado de indefensión absoluta a mi defendido, incumpliendo uno de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción propuesta, obviando que la norma Constitución debe aplicarse directamente, y generando con ello un gravamen irreparable. Por cuanto en el proceso Penal, la tutela judicial y efectiva y el debido proceso, son principios y de los derechos fundamentales, de las normas rectoras en la ley penal y procesal penal, y, en fin estos derechos fundamental han sido cercenados por la a representación fiscal, y la Jueza de Control, constituyendo una injuria grave al ordenamiento jurídico vigente, que hacen NULA DE NULIDAD ABSOLUTA el proceso incoado en contra de nuestros defendidos.
En materia penal, de nada sirve que se le dé al imputado la oportunidad de intervenir en el proceso si lo ha de hacer de manera desventajosa y restringida, porque ello significa que a la postre no es protagonista del proceso, sino objeto del mismo y pasivo destinatario de la decisión, y ello equivale a afirmar que es confiscado y puesto al servicio del Estado; de hecho, en el estado democrático es éste el que debe estar al servicio del hombre.
De haberse tomado en cuenta la declaración del imputado la Jueza de control hubiera tenido que disertar sobre los elementos del delito imputado por el Ministerio -Público, y hubiese llegado a la conclusión que en el presente caso ellos no se producen.
Ahora bien, con el presente procedimiento no se observa la Orden de Apertura al procedimiento, la persona que buscaban era un sujeto con el seudónimo de "Boleta", y no la persona de mi defendido CRISTOBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS, que el tal "Boleta" es la persona que era buscada, y la supuesta sustancia presuntamente encontrada no fue hallada en poder de mi defendido, y teniendo que el delito penal es intuito persona, tenemos que en el presente caso, existe violación flagrante al principio de la segundad jurídica y la confianza legítima que tienen los justiciables, cuando le imputan un delito a mi defendido sin existir una relación de causalidad entre el supuesto objeto incautado y mi defendido, como es la transparencia de la justicia, el derecho a un debido proceso y el principio de la legalidad que nos remite al artículo 211 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando la supuesta cantidad encontrada, escapa de la visibilidad de cualquier otro sujeto que no sea el que la porte, en el presente caso no existe para su presentación, ni siquiera una prueba suficiente, que pudiera presumirse el nexo causal, aunado a que jamás se podrá establecer el delito de distribución, por cuanto para que se de esta figura tipo, se necesitan que la representación fiscal consignen elementos de convicción procesal que demuestren que existen los Canales de Distribución de la droga para el Consumo, la acción consiste en distribuir en dar a otra persona, es necesario que se demuestre el sujeto pasivo de la acción, que existan elementos de convicción procesal, que demuestren el valor del mercado, potencial que se desea abastecer, contactos directos con los consumidores finales, total de contactos en el mercado. Cuando la droga sale de las manos del vendedor, el costo de distribución y, por lo tanto el precio que se deban pagar, elementos que no fueron presentados por la representación fiscal al momento de la precalificación, para poder encuadrar la conducta de persona alguna, menos aún el de nuestras defendidas, aunado que por la cantidad como lo establece la norma que regula la materia, jamás podrá encuadrarse dentro del Injusto Penal precalificado y acogidos por la Jueza de Control.
De lo anterior se puede deducir que para que se de la figura de distribución, deben ser presentados elementos de convicción procesal que den por demostrado una cobertura de mercado al menos muy limitada, un control del la droga, los costos de las mismas, que no fue consignado ningún elemento de convicción, que pueda encuadrar la conducta del investigado, menos aún el de nuestras defendidas que a todo evento son inocentes y las asiste este principio Constitucional.
En el sentido amplio de la figura de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, esta la representación fiscal en el deber ineludible, para poder precalificar este delito tipo, presentar elementos de convicción que indique cuales son los clientes del distribuidor de droga, a quienes se le vende la sustancia o sea la comercialización de la droga y a que se le vende, es menester demostrar la posesión, posteriormente el fin, la promoción, la logística, la distribución física que implica la planeación la instrumentación , el control del flujo físico de la droga desde su punto de distribución hasta los lugares de su utilización, con el fin de establecer el consumidor de la sustancia, el costo de la sustancia, también la distribución física corresponde al transporte, el costo total de la distribución física,
Es evidente que ninguna de éstas consideraciones fueron analizadas por la Jueza de Control para admitir la precalificación del delito de acuerdo a lo previsto en el artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la declaración de mi defendido desvirtúa los dichos de los funcionarios policiales en el acta policial.
Por todas las razones expuestas, al existir vicio de inmotivación del fallo, por no pronunciarse sobre lo declarado en al audiencia de presentación por el imputado CRISTOBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS solicito se anule dicha decisión, y se le otorgue libertad plena.
CAPITULO IV
PETITORIO
Por todas las razones expuestas, es por lo que acudo ante la alzada con el objeto de que anule el proceso, o en su defecto, revoque la medida cautelar de privación de libertad decretada en contra de mi defendido CRISTÓBAL ALEJANDRO HEREDIA D'ELIAS, por coexistir vicios suficientes para acordar su libertad plena, al materializarse en el auto de fecha 19 de febrero de 2011, la nulidad del procedimiento de acuerdo a lo previsto en el artículo 190, en concordancia con los artículos 202A y 169 del Código Orgánico Procesal Penal; el no cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 250 ejusdem, para dictar la medida privativa de libertad; y la inmotivación del fallo pues no se pronunció sobre la declaración del imputado hecha en audiencia, todos éstos vicios hacen procedente la LIBERTAD PLENA DE MI DEFENDIDO.(…)”

EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME CON EL ARTÍCULO 449 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

Consta al folio once (11) que riela en el presente cuaderno separado, que el Tribunal Décimo de Control de este Circuito, dictó auto acordando notificar debidamente a la representación de la Fiscalía 19° del Ministerio Público del Estado Aragua, librándose boleta de notificación N° 1397-11, que riela al folio doce (12), para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN JOSÉ LÓPEZ, en su carácter de Defensor Privado del imputado HEREDIA D’ ELÍAS CRISTÓBAL ALEJANDRO, y dicha Fiscalía no dio contestación al referido recurso.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA:

Riela del folio diecinueve (19) al veintiuno (21) de la presente causa, auto motivado de la decisión dictada en fecha 19-02-11, por el Juez de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en función de Décimo de Control, la cual es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, se establece entre otras cosas:

“…DE LA DECISIÓN. Oídas las exposiciones de las partes, este Tribunal Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Administrando, Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela RESOLVIÓ: PUNTO PREVIO: En cuanto al petitum de la defensa éste Tribunal, negó y declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actas policiales, toda vez que ésta juzgadora no constato vicio de carácter procesal alguno, que vulnerara alguno de los derechos constitucionales del imputado. Así mismo se resolvió: PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud del Ministerio Público de que se califique flagrante la aprehensión, este tribunal constató que efectivamente la aprehensión del imputado CRISTÓBAL ALEJANDRO HEREDIA DE ELIAS, titular de la Cédula de Identidad No. V-20.055.426, fue flagrante, toda vez que fue detenido por los funcionarios policiales con la presunta droga, tal como evidencia en el acta policial, ajustándose su detención a uno de los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Pernal. SEGUNDO: Se acordó continuar la investigación por el procedimiento ordinario, por cuanto la investigación se encuentra en su fase inicial. TERCERO: Este tribunal consideró, que de las actuaciones que el Ministerio Público acompañó a su requerimiento, resultó acreditado la existencia del delito de acción pública, no prescrito y que amerita pena privativa de libertad, precalificados como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, precalificación, que compartió el Tribunal favorablemente hasta tanto sea presentado el acto conclusivo y se verifique el peso neto real de la droga incautada; en virtud de que la investigación está comenzando y concluida la misma; el fiscal ajustará los hechos que arrojan las diligencias al tipo penal que corresponde, e igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado sea autor y/o partícipe del delito señalado, tal como se desprende de las actas que conforman la presente causa; constituidas especialmente por el acta policial donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrió la aprehensión y los hechos, indicando los funcionarios que fue aprehendido con la presunta droga; acta de prueba de orientación, registro de cadena de custodia, donde se señalan las evidencias físicas incautadas solicitud de experticia, siendo por demás en consideración de quien decidió, un delito de lesa Humanidad, sumado a la naturaleza y gravedad del hecho, toda vez que se trata de un delito que atenta contra la salud, la integridad física del ciudadano, además atenta contra la familia, desde el punto de vista emocional y psicológico, vale decir, atenta contra la colectividad, en atención a lo antes aludido, afecta a toda una sociedad, la pena que deba imponerse en este caso; asociado al posible peligro de fuga, fundamentado en la gravedad del ilícito penal como es el delito de Tráfico Ilícito dé Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la magnitud del daño causado y la pena a imponer, de acuerdo a la Ley Especial, este Tribunal en Funciones de Control negó la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa y en su lugar DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano CRISTÓBAL ALEJANDRO HEREDIA DE ELIAS, titular de la Cédula de Identidad No. V-20.055.426; con fundamento en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua con sede en Tocoron.…”

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR OBSERVA:

De las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que el abogado JUAN JOSÉ LÓPEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano HEREDIA D’ ELÍAS CRISTÓBAL ALEJANDRO, impugna la decisión dictada en fecha 19-02-11, por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, durante la audiencia especial de presentación, que desestimó la solicitud de nulidad apuesta, omitió pronunciamiento sobre la declaración del imputado y decretó la privación judicial preventiva de libertad de su patrocinado.
Ahora bien, a los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente dictamen, se plasmarán en primer término unas breves reflexiones generales sobre la medida privativa de libertad.
La medida privativa de libertad, es la manifestación más importante de la excepción al derecho a la libertad dentro del proceso penal, y ésta se encuentra inmersa dentro del instituto de las medidas de coerción personal, regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y a la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
Así las cosas, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjugación de ciertos rasgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, en pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad se asegurar el proceso, específicamente, garantizar los resultados en su tramitación.
Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

“…más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan (STC 128/1995, del 26 julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial de derecho comparado antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados.
Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar la Sala que a los jueces penales le corresponde determinar en cada caso en concreto si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el cual establece:

“Artículo 250. De la Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la fiscal beberá presentar la acusación solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales solo si el o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el o la Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o la Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prórroga, cuyas resultas serán notificadas a la defensa del imputado o imputada.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el o la fiscal haya presentado acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos establecidos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”

Ilustrativa en este punto es la Sentencia N° 274 de fecha 19-02-02, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando la cual establece lo siguiente:

“ …aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…”

Así mismo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 0369 de fecha 25 de Mayo de 2001, con ponencia de la Magistrada Dr. Blanca Rosa Mármol de León, estableció:

“… Al respecto, esta sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser Juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del tal delito y una presunción razonable del peligro de fuga.
De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla.
Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción del peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en el artículo 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir derechos constitucionales…”

De las normas parcialmente transcritas se colige que el Legislador estableció en la normativa adjetiva penal que los jueces de primera instancia en funciones de control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir que se verifique 1) la existencia un hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no este prescrito, 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe y 3) que exista una presunción razonable del posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En cuanto al peligro de fuga se debe considerar, entre otras circunstancias, el arraigo en el país del imputado, la pena a aplicarse, el daño causado, su comportamiento; y en todo caso, se presumirá ese peligro, cuando el hecho imputado contemple una pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años.
Dicha medida de coerción personal de carácter transitoria, en virtud de la naturaleza cautelar y en razón de la posibilidad de que los requisitos que la hicieron procedente varíen o desaparezcan, por lo que el imputado o acusado puede solicitar al juez o a la jueza competente que le sea revisada la medida de aseguramiento impuesta, quien deberá analizar los extremos establecidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal: la gravedad del delito y sus efectos en perjuicio de la sociedad, la jurisprudencia al respecto y la ley que rige la materia; resultando oportuno referir que el delito consagrado en el artículo 31 de la anterior Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como de lesa humanidad, en sentencias reiteradas, debiendo señalar esta Alzada sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, que estableció lo siguiente:

“El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
En atención a los razonamientos expuestos, la Sala considera acertada la decisión de la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el amparo constitucional bajo la modalidad de habeas corpus objeto de estos autos y, por tanto, se confirma la sentencia consultada, y así se declara.”

Criterio reiterado en sentencias Nros. 1485 del 28 de junio de 2002, 128 del 19 de febrero de 2005, 1654 del 13 de julio de 2005, 2507 del 5 de agosto del mismo año, 3421 del 9 de noviembre de ese año, 147 del 1 de febrero de 2006, 1529 del 9 de noviembre de 2009, y 1728 del 10 de diciembre del mismo año, entre otras, de las cuales citaremos parcialmente las Nros. 1728 y 1529.
Así en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1728 del 10 de diciembre de 2009, se estableció lo siguiente:

“Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.”

En sentencia Nº 1529 del 9 de noviembre del 2009, de la referida Sala se estableció lo siguiente:

“En el presente caso, la Corte de Apelaciones denunciada como presunta agraviante estableció que el respectivo Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, “a pesar de dar por acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita, con base a un relato descriptivo de la incautación de la droga… obvió la existencia del peligro de fuga, por demás evidente por tratarse el delito del Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, por lo que declaró que el sentenciador de instancia no se acogió “al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerarse los Delitos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos de Lesa Humanidad, y que sobre ellos no es posible la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la de la Privación de Libertad”.
De la lectura del fallo objeto de la pretensión de protección constitucional que nos ocupa, no observa la Sala que la referida Corte de Apelaciones haya actuado con abuso de poder ni que se haya extralimitado en sus atribuciones, pues de manera atinada dicho órgano jurisdiccional estimó que no sólo se había acreditado de manera cierta la existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita, sino que además, por estar en presencia de una causa penal seguida contra la hoy accionante por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, “no es posible la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la de la Privación de Libertad”.
En efecto, ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Sala Constitucional, así como de la Sala de Casación Penal, que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ha sido considerado como un delito de lesa humanidad, conforme a los artículos 29 y 271 constitucionales. En este sentido, esta Sala mediante su decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009 (caso: “Yoel Ramón Vaquero Pérez”), ratificando su decisión No. 1114 del 25 de mayo de 2006 (caso: “Lisandro Heriberto Fandiña”), estableció lo siguiente:
“Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.
Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro… (omissis), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.
De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.
A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.
Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:
‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)
En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis)
(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad (…)
‘… Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara (omissis).
(…) Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad… (omissis)”. (Subrayado del fallo citado).
Así las cosas, esta Sala estima, que la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo actuó conforme a derecho, pues de conformidad con la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, no le resulta permitido a un Juez de la República otorgar medidas sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a favor de un ciudadano procesado por un delito de lesa humanidad, como lo son, igual que el presente caso, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cualquiera que sea su modalidad, los cuales, se reitera, quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad, como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, motivo por el cual, visto que en el caso de autos no existe fundamento alguno que demuestre a esta Sala la procedencia de la pretensión de amparo constitucional ejercida, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se estima que la misma debe declararse improcedente in limine litis; y así se decide.
Finalmente, no puede obviar la Sala el desacato en que incurrió el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo respecto de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional en cuanto al carácter de lesa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que, tal como se señaló precedentemente, en la comisión de tales delitos, cualquiera que sea su modalidad, quedan excluidos de beneficios, dentro de los cuales se incluyen las medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad, motivo por el cual esta Sala Constitucional llama la atención del referido Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control para que en lo sucesivo decida en estricto apego a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de ser sancionado en caso de incurrir nuevamente en desacato como en el presente caso.”

De los criterios antes transcritos, se observa que la Sala Constitucional consideró los delitos de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como de lesa humanidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29 constitucional, para los cuales, se niegan los beneficios procesales que puedan llevar a su impunidad, dada su connotación; criterio sostenido igualmente por dicha Sala en sentencia Nº 128 del 19 de febrero de 2009 (caso: “Yoel Ramón Vaquero Pérez”), donde se dispone que: “…la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población. Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: ‘(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’. En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal …”; y de la Sala de Casación Penal, entre ellas, la sentencia N° 359 del 28 de marzo de 2000, donde se indicó lo siguiente: “El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas…ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos…”.
De allí que resulta comprobado que el Juez a quo de manera acertada en la causa penal seguida por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, consideró la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, citada supra, considerando el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a los requisitos para dictar la medida cautelar y al peligro de fuga, así como, que se trataba de uno de los delitos considerados como de lesa humanidad, analizar el caso de manera concatenada con las normativa legal y constitucional, pues en el ejercicio de las funciones el juez de control, debe atender para garantizar el debido proceso la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los referidos artículos, para lo cual no le esta dado decretar la medida cautelar sustitutiva de la privativa libertad bajo argumentos de omisiones o formalismos no esenciales; pues consideró el hecho imputado, el peligro de fuga, y la pena para ese tipo de delito.
Es así como concluye esta Corte de Apelaciones que la Jueza Décimo de Control Circunscripcional atendió el criterio que en la materia tiene la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, referido a que el trafico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, es un delito de lesa humanidad, el cual se encuentra contemplado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerando el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Penal Adjetivo, referidos a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, y el peligro de fuga, ante una solicitud presentada por el Ministerio Público.
En igual sintonía, el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 280 y 281 referidos a la Fase Preparatoria, establecen:

“…Artículo 280 Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado…”
“…Artículo 281. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan...”

En estas disposiciones transcritas anteriormente, deja claro el legislador cuál es el objeto de la fase de investigación, estableciéndose que no sólo el Ministerio Público hará constar los hechos o circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también todos aquellos que sirvan para exculparle, dándole la oportunidad para el ejercicio pleno de su defensa, por cuanto durante esta fase el imputado puede solicitar las diligencias que considere necesarias a los fines de establecer los alegatos pertinentes para su defensa, ya que, si bien es cierto, el titular de la acción penal es el ministerio público en representación del Estado, por ende éste tiene la obligación legal, no sólo de imputarle la presunta comisión de un delito a una persona determinada, sino también el cumplimiento de un principio fundamental del proceso como es la búsqueda de la verdad mediante las vías jurídicas pertinentes.

Ahora bien, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Al analizar el caso subjúdice y revisado el cuaderno de apelación, se observa que en fecha 19-02-2011, tuvo lugar ante el Tribunal Décimo de Control, la audiencia especial de imposición de medida de coerción personal, en la cual se esgrimieron los razonamientos de la decisión, en la cual la Juzgadora cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, pues consideró en primer lugar, la existencia del hecho punible, encuadrado en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud que había quedado evidenciado en las actas, la presunta comisión de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito y elementos de convicción producidos por la representación fiscal, que hicieron presumir la participación y responsabilidad del imputado HEREDIA D’ ELÍAS CRISTÓBAL ALEJANDRO, a saber:

a) Hecho Punible; en lo que respecta al ciudadano HEREDIA D’ ELÍAS CRISTÓBAL ALEJANDRO, tal proceder encuadra en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
b) Fundados elementos de convicción; para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, al respecto tenemos, los elementos tomados en cuenta por el tribunal:

“1.- ACTA POLICIAL DE DETENCIÒN FLAGRANTE: de fecha 18 de Febrero de 2011, suscrita por el funcionario PEÑA JUAN, donde deja constancia de lo siguiente: “…En esta misma fecha y siendo aproximadamente las 04:10 horas de la Tarde, encontrándome en labores inherentes al servicio a bordo de la unidad Moto: M-646, en compañía del Cabo 2do (PA) Silva Rommer, Credencial Nª 5306 quien aborda la unidad Moto: M-647, por la Avenida Intercomunal Turmero Maracay, específicamente en el sector la Herrerña frente a la zona bancaria, cuando visualizamos a un ciudadano de piel Morena, de estatura promedio, vestido con una franela de color Azul Celeste y una Bermuda a cuadros de color Beige, quienes al percatarse de la comisión policial, emprendió la huida en veloz carrera, rápidamente, Amparados en el artículo 117 ordinal 05 del Código Orgánico Procesal Penal procedimos a identificarnos como funcionarios policiales dándoles la voz de “Alto, Policía”, pidiéndole que se detuviera, siendo detenido a poca distancia, procedimos a preguntarle si ocultaba entre sus ropas, adherido a su cuerpo o pertenencia, algún objeto que los vincule con un hecho punible, respondiendo el mismo con perfil negativo y de situación nerviosa. Por resultante situación de tensión, procedimos a practicar la revisión Corporal al ciudadano Amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole entre su bermuda y su ropa interior en su parte delantera en (01) envoltorio grande elaborado en material sintético de color verde contentivo de Cuarenta y Tres (43) envoltorios pequeños elaborados en material sintético de color Verde atado en sus extremos con hilo de color morado, contentivo de un polvo de color blanco presunta Droga (Cocaína). Acto seguido le informamos al ciudadano que a partir de ese momento se encontraba detenido la comisión de los delitos Previstos y Sancionados en al Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en sus Artículos Nº 31 y 34. de igual manera se procedió a imponer al aprehendido de sus Derechos Constitucionales los cuales están consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia de los articulo 117 ordinal 06 y el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente procedimos a trasladar la sede de este despacho al supra mencionado ciudadano en perfecto estado Físico y Mental hasta donde quedó identificado de la siguiente manera: Cristóbal Alejandro Heredia de Elías, de 20 años Cedula de Identidad V.-20.055.426, Fecha de nacimiento: 21 de mayo de 1980, Natural de Maracay Estado Aragua, Estado Civil: Soltero, Profesión u Oficio: Obrero, Residenciado en: Barrio la Herrereña calle Punto Fijo, casa Nª 38, Municipio Mariño del Estado Aragua. Posteriormente se procedió a notificarle vía telefónica la Abogado Aldo Ferrer; Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua al Número, 0414-264-16-22 previo conocimiento del Jefe de esta Comisaría en relación al procedimiento quien ordenó que, realizara las respectivas actuaciones y que el ciudadano quedara detenido para ser trasladado ante el Palacio de Justicia para su debida presentación…”
2.- NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO: de fecha 18 de Febrero de 2011, del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, Estación Policial Arturo Michelena.
3.- BOLETA DE APREHESIÓN: de fecha 18 de Febrero de 2011, del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, Estación Policial Arturo Michelena, suscrita por el funcionario Peña Juan.
4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 18 de Febrero de 2011, del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, Estación Policial Arturo Michelena.
5.- ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN A EVIDENCIA DE DROGA, de fecha 19 de Febrero de 2011, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “SE PROCEDE A VERIFICAR AL PESAJE DE LA EVIDENCIA DESCRITA DE LA SIGUIENTE MANERA: UN ENVOLTORIO GRANDE ELVORADO (sic) EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE CONTENTIVO DE CUARENTA Y TRES (43) ENVOLTORIOS PEQUEÑOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE ATADO EN SUS EXTREMOS CON HILO D E COLOR MORADO CONTENTIVO DE UN POLVO BLANCO PRESUNTA DROGA (COCAINA). SE DEJA CONSTANCIA QUE SE TOMO UNA (01) MUESTRA AL AZAR DE LA EVIDENCIA DESCRITA, Y SE PROCEDIO A REALIZAR LOS ANÁLISIS DE ORIENTACIÓN UTILIZANDO EL REACTIVO “SCOTT” Y “RESULTADOS POSITIVOS” Y QUE LA PRUEBA Y EL PESAJE SE REALIZARON EN PRESENCIA DEL FUNCIONARIO INTERVINIENTE; A QUIEN SE LE DEVUELVE EN ESTE MISMO MOEMNTO EL REMANENTE Y LOS CONTENEDORES DE LAS MISMA DEBIDAMENTE EMBALADOS.”

c) Peligro de Fuga; una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En lo que se refiere al Peligro de Fuga; se encuentra acreditado en base a lo previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que podría llegarse a imponer en el caso por cuanto en lo que se refiere al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, tiene una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión y la magnitud del daño causado, ya que el mismo es un delito pluriofensivo, lo cual le permitió concluir razonable y motivadamente, en la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del mismo modo, hay que tomar en cuenta que los tribunales de la República y el Ministerio Público (como ente que cuenta con el monopolio del ius puniendi del Estado), merecen credibilidad y respeto, siendo que, sus actividades deben generar la mayor confiabilidad a la sociedad y, en especial, a los operadores de justicia. Por tal motivo, esta Sala no comparte el argumento expresado por la defensa con relación al presunto hecho de la actuación irregular de los funcionarios policiales; máxime cuando el A quo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones realizada por la defensa.

Además, sobre el aspecto esgrimido por el defensor en cuanto a la nulidad del proceso, en relación a una supuesta actuación irregular de funcionarios policiales en la detención del imputado, esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, en la que se estableció:

‘…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’

Entendida esta decisión, en el sentido que, el ‘tribunal de garantía’ en el momento en que decreta la privación judicial preventiva de libertad, hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan podido haber incurrido los organismos policiales.

Por otra parte, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sometido a causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos. Por tanto, no le asiste la razón al recurrente al alegar que en la decisión existen vicios de inmotivación al guardar silencio sobre la declaración del imputado hecha en audiencia especial de presentación, en virtud de que en la advertencia preliminar que se realiza antes de comenzar su declaración, conforme a lo preceptuado en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se le instruye en cuanto a que la declaración es un medio para su defensa y que puede solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias y, de la lectura realizada al acta de audiencia especial de presentación, se observa que el imputado de autos no efectuó ninguna solicitud, y narró lo siguiente: “Voy caminando por la calle, me detienen, me piden la cédula, me llevan al comando, me verifican y me dejan detenido”. De dicha declaración se dejó constancia en el auto motivado respectivo; siendo pertinente resaltar que en el particular “tercero” de la decisión, la Jueza estableció lo siguiente:

“TERCERO: Este tribunal consideró, que de las actuaciones que el Ministerio Público acompañó a su requerimiento, resultó acreditado la existencia del delito de acción pública, no prescrito y que amerita pena privativa de libertad, precalificados como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, precalificación, que compartió el Tribunal favorablemente hasta tanto sea presentado el acto conclusivo y se verifique el peso neto real de la droga incautada; en virtud de que la investigación está comenzando y concluida la misma; el fiscal ajustará los hechos que arrojan las diligencias al tipo penal que corresponde, e igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado sea autor y/o partícipe del delito señalado, tal como se desprende de las actas que conforman la presente causa; constituidas especialmente por el acta policial donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrió la aprehensión y los hechos, indicando los funcionarios que fue aprehendido con la presunta droga; acta de prueba de orientación, registro de cadena de custodia, donde se señalan las evidencias físicas incautadas solicitud de experticia, siendo por demás en consideración de quien decidió, un delito de lesa Humanidad, sumado a la naturaleza y gravedad del hecho, toda vez que se trata de un delito que atenta contra la salud, la integridad física del ciudadano, además atenta contra la familia, desde el punto de vista emocional y psicológico, vale decir, atenta contra la colectividad, en atención a lo antes aludido, afecta a toda una sociedad, la pena que deba imponerse en este caso; asociado al posible peligro de fuga, fundamentado en la gravedad del ilícito penal como es el delito de Tráfico Ilícito dé Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la magnitud del daño causado y la pena a imponer, de acuerdo a la Ley Especial” (Subrayado de esta Alzada)

Con lo anterior, no se desvanece el estado de inocente del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”. (Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897).

En razón de lo expuesto, es por lo que, debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDANIR ENRIQUE VECCHIONACCE GÓMEZ, en su carácter de defensor privado del imputado HEREDIA D’ ELÍAS CRISTÓBAL ALEJANDRO, así como la acción de nulidad absoluta ejercida, contra la decisión dictada en fecha 24-02-2011 por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, debiéndose confirmar la decisión impugnada, y así finalmente se decide.-

Aunado a ello, del acta levantada en fecha 13-04-11 por esta Alzada, cursante al folio (30), se desprende que en la causa principal, la Fiscalía 19° del Ministerio Público presentó acusación en contra del ciudadano HEREDIA D’ ELÍAS CRISTÓBAL ALEJANDRO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; copia certificada de dicha acusación, cursa a los folios (42) al (52), del presente cuaderno separado; habiendo fijado el Tribunal la Audiencia Preliminar para el día Lunes 18-04-2011 a las 10:45 a.m.; por lo cual, a los fines de garantizar las resultas del proceso y en virtud de que la Sala ha observado y revisado con detenimiento y no ha encontrado las violaciones alegadas por el recurrente en su apelación, en consecuencia estos juzgadores consideran que en el presente caso, lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN JOSÉ LÓPEZ, en su carácter de Defensor Privado del imputado HEREDIA D’ ELÍAS CRISTÓBAL ALEJANDRO, contra el decisión dictada por el Tribunal Décimo de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 19-02-2011, en la causa signada con la nomenclatura 10C-14.025-11, y ratificar la Medida Privativa dictada en audiencia especial de presentación. Y así se decide.
D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN JOSÉ LÓPEZ, en su carácter de Defensor Privado del imputado HEREDIA D’ ELÍAS CRISTÓBAL ALEJANDRO, contra el decisión dictada por el Tribunal Décimo de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 24-11-2010, en la causa signada con la nomenclatura 10C-14.025-11 y se RATIFICA la Medida Privativa dictada en audiencia especial de presentación. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes.-
Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad a donde corresponda.-
LA MAGISTRADA PRESIDENTA DE LA CORTE,

FABIOLA COLMENAREZ
EL MAGISTRADO DE LA CORTE

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO DE LA CORTE Y PONENTE

FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
LA SECRETARIA,

ABG. YULMI ARÉVALO

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. YULMI ARÉVALO

CAUSA: 1Aa-8808-11
FC/AJPS/ FGCM/ruth.-