TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA. Años 200° y 152° PARTE RECURRENTE: Ciudadano Hector Enrique Valera Martínez, portador de la cédula de identidad N° V- 5.264.523, domiciliado en la Avenida Principal de El Limón N° 277, sector Los Rauseos, Municipio Mario Briceño Iragorry, Estado Aragua. REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA RECURRENTE: La abogada en ejercicio Graciela Seijas, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 9.916. Poder Apud Acta (Ver folio 12). PARTE RECURRIDA: Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: No tiene acreditado en autos. Motivo: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Expediente Nº 9.767 I ANTECEDENTES Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha cinco (05) de mayo de dos mil nueve (2009), por ante la secretaría del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en Maracay, Estado Aragua. En fecha catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009), el Tribunal mediante auto se pronuncia admitiendo la causa por cuanto es competente. Seguidamente en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil nueve (2009) se ordena librar los oficios correspondientes a las citaciones, así como se solicitan los Antecedentes Administrativos del caso. El quince (15) de marzo de dos mil diez (2010) mediante el Juez Provisorio Fernando Marín se aboca al conocimiento de la causa. En fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010) mediante diligencia del ciudadano alguacil temporal designado en este despacho, ciudadano Dimas López, de haber practicado las notificaciones ordenadas, (ver folios 16 al 18). En fecha veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010) mediante auto se expide copia certificada del expediente. El nueve (09) de agosto de dos mil diez (2010), se fijo la celebración de la audiencia preliminar para el cuarto día de despacho siguiente siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), dejándose constancia en acta de la comparencia de la ciudadana abogada Graciela Seijas, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante ciudadano Héctor Valero, quien también se encontró presente el acto de audiencia preliminar, a su vez dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellada. (Ver folio 22) En fecha cuatro (04) de octubre de dos mil diez (2010) por auto de este Tribunal se admiten las pruebas promovidas. Vencido el lapso de evacuación de pruebas, el día veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010), se fija audiencia definitiva para el quinto día de despacho siguiente. El día cuatro (04) de noviembre de dos mil diez (2010) se lleva a cabo la audiencia definitiva, dejando constancia en autos de la comparecencia del ciudadano Héctor Valera, conjuntamente con la ciudadana abogada Kelys Alcala Key inscrita en el inpreabogado N° 40.192 en su carácter de apoderada judicial del querellante, asimismo se dejó constancia de la no comparencia ni por sí ni por apoderado judicial la parte querellada; asimismo se ordena dictar auto de mejor proveer para solicitar los antecedentes administrativos, el cual fue dictado en fecha ocho (08) de Noviembre de dos mil diez (2010). En fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010), mediante diligencia del ciudadano alguacil temporal designado en este despacho, ciudadano Dimas López, se deja constancia de haber practicado la notificación ordenada relativa al auto de mejor proveer, (ver folios 41 al 47). En fecha veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011), la Dra. Margarita García Salazar, en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil; ordenando la reposición de la causa al estado de celebrar la audiencia definitiva, ordenando a su vez las notificaciones correspondientes. En fecha ocho (08) de febrero de dos mil diez (2011) mediante auto dictado en este Tribunal se ordena expedir copia certificada de la sentencia interlocutoria dictada en fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil once (2011). En fecha siete (07) de febrero de dos mil once (2011) el ciudadano alguacil Temporal Osman Gil deja constancia mediante diligencia, de haber practicado las notificaciones consignando las copias de las mismas. (Ver folios 55 y 56) En fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011) mediante auto, vencido el lapso de abocamiento el Tribunal siendo la oportunidad procesal fijó la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevo a cabo el tres (03) de marzo de dos mil once (2011), a cuyo acto asistió la parte querellante ciudadana Graciela Seijas debidamente inscrita en el inpreabogado bajo el N° 9.916 en su carácter de apoderada judicial, dejándose constancia expresa que el ente querellado no compareció. Seguidamente la ciudadana Juez, en virtud de la complejidad del caso el Tribunal informó que emitiría y publicaría el dispositivo del fallo en cinco (05) días de despacho como lo establece el 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha quince (15) de marzo se dictó la dispositiva del fallo, en la que se resolvió declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes: II ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe a la pretendida nulidad absoluta de la Resolución Nro.0061-2009, de fecha 10 de marzo de 2009, suscrita por la abogado Belquis Portes, en su carácter de Alcaldesa del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, mediante la cual resolvió Remover al ciudadano Héctor Enrique Valera Martínez, ut supra identificado, del cargo que venía desempeñando como Inspector Auxiliar II, adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal, hoy Dirección de Infraestructura y Servicios de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua. Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por la parte querellante durante el desarrollo del proceso, así como los elementos probatorios cursantes a los autos, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora pasa a esclarecer la controversia, en los términos siguientes: Denuncia el recurrente en su escrito libelar, que la Resolución Nro.0061-2009, de fecha 10 de marzo de 2009, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por haberse basado en una circunstancia de hecho errónea, “… constitutiva del vicio de falso supuesto de hecho; la condición de funcionario de carrera, la ostento con fundamento, en primer lugar, en la índole de las labores que desempeñé al inicio de su relación funcionarial, como Inspector Auxiliar I y las que, desempeñaba como Inspector Auxiliar II, para la fecha de remoción, en ningún caso se corresponde con labores de funcionario de alto nivel o de confianza, en segundo lugar, no hay instrumento normativo de carácter legal, que disponga que los funcionarios que se desempeñen como Inspectores Auxiliares II en la Administración Pública del Municipio Mario Briceño Iragorry, se consideren funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, esta cualidad solo puede atribuirse por texto expreso, es decir, de modo restringido, y nunca a través de interpretaciones extensivas…” Alega que, “… La Administración Municipal, de manera genérica, como base legal de su resolución señala el Art. 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma que no rige mi situación funcionarial. Tal circunstancia constituye un defecto en la causa del acto administrativo que me removió, pues, claramente se evidencia que aquel adolece del vicio de falso supuesto de derecho, dada la aplicación de un dispositivo legal, que no rige la situación fáctica…” Alega también que, “… Se omitió totalmente, el procedimiento legal de destitución aplicable a los funcionarios de carrera. Esta omisión afecta a la referida resolución de NULIDAD ABSOLUTA…” “… En fin, el acto administrativo consiste en la resolución 0061-2009, obvió todo procedimiento y no contiene los fundamentos de naturaleza fáctica, que lo motivan ya que, no señala las razones de hecho, por las cuales el cargo con las funciones, que yo efectivamente desempeñan, debe considerarse, como cargo de Alto nivel o de confianza. Por ello, es NULO, y así solicito se declarado…” Termino fundamentando su pretensión en el artículo 9 y el numeral 4° del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos; “… por no contener los fundamentos de naturaleza fáctica, que lo motivan y por prescindencia total y absoluta del Procedimiento Legalmente establecido para la destitución, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la parte in fine del Art. 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA Se deja constancia que la parte querellada no dio contestación a la presente querella ni participo en ningún acto procesal en la presenta causa. IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...” De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considerare pertinentes a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales. Y así se decide. Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado Superior, pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente. Y así se decide. Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a las audiencias fijadas por este Juzgado Superior. Este Tribunal Superior, pasa a conocer sobre las denuncias de la representación judicial de la querellante, la inmotivación del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0061-2009, y el falso supuesto, pues a su decir la administración municipal incurrió en excesos y vicios que afectan la resolución, tanto en su esencia y forma como en la validez de la misma; así nos encontramos entre otros vicios, carece de motivación. Respecto a la inmotivación del acto administrativo, la Sala Político Administrativo de nuestro Máximo Tribunal mediante sentencia Nº 1076 de fecha 11 de mayo de 2000 (caso: Carlos Alberto Urdaneta Finucci), ha establecido: “Reiteradamente ha señalado este Alto Tribunal, que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que la constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados. Pero, advierte nuevamente la Sala, la motivación del acto no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir”. Así pues, la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta, permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver. Ahora bien, vale la pena acotar que de la lectura del escrito recursivo se desprende que el recurrente señala que además de la inmotivación, el acto administrativo impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto, por tanto, este Juzgado Superior debe traer a colación lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica en sentencia Nº 00330 de fecha 26 de febrero de 2002 (caso: Ingeconsult Inspecciones C.A.), mediante el cual estableció: “Expresado el argumento anterior y con el objeto de aclarar la confusión planteada por los apoderados judiciales de la recurrente, es necesario precisar las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto, la inmotivación y el falso supuesto. Sobre esta [sic] tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así [lo decidió].” En consecuencia, partiendo de lo expuesto en jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal, según la cual invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho -vicio en la causa- es contradictorio, pues ambos se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo, de manera que resulta incompatible que, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y, por otro, se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa; lo que impone a esta juzgadora la obligación de declarar la improcedencia del vicio de inmotivación, y acto seguido pasar a analizar el vicio de falso supuesto. Así se decide. Del Presunto Falso Supuesto: Para respaldar la presente denuncia el recurrente manifestó que “…la condición de funcionario de carrera, la ostento con fundamento, en primer lugar, en la índole de las labores que desempeñe al inicio de la relación funcionarial, como Inspector Auxiliar I y las que, desempeñaba como Inspector Auxiliar II, para la fecha de la remoción, en ningún caso se corresponde con labores de funcionario de alto nivel o de confianza, en segundo lugar, no hay instrumento normativo de carácter legal, que disponga que los funcionarios que se desempeñen como Inspectores Auxiliares en la Administración Pública del Municipio Mario Briceño Iragorry, se consideren funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, esta cualidad solo puede atribuirse por texto expreso, es decir, de modo restringido, y nunca a través de interpretaciones extensivas…”. Con referencia a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la reclamación desarrollada por la parte recurrente se ciñe en afirmar que la Administración remueve a la querellante por ocupar un cargo de confianza, lo que a juicio de la recurrente se encuadra en el vicio de falso supuesto. Establecido el punto nuclear de la presente denuncia, es preciso destacar que este Órgano Jurisdiccional ha establecido sobre el vicio de falso supuesto que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de la Corte Segunda N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente: “(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto” . Aclarado lo anterior, se observa con relación al falso supuesto alegado por el recurrente que éste básicamente lo fundamenta señalando que “…la condición de funcionario de carrera, la ostento con fundamento, en primer lugar, en la índole de las labores que desempeñe al inicio de la relación funcionarial, como Inspector Auxiliar I y las que, desempeñaba como Inspector Auxiliar II, para la fecha de la remoción, en ningún caso se corresponde con labores de funcionario de alto nivel o de confianza, en segundo lugar, no hay instrumento normativo de carácter legal, que disponga que los funcionarios que se desempeñen como Inspectores Auxiliares en la Administración Pública del Municipio Mario Briceño Iragorry, se consideren funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, esta cualidad solo puede atribuirse por texto expreso, es decir, de modo restringido, y nunca a través de interpretaciones extensivas…”. A lo que se establece este Tribunal Superior, que no existen pruebas en el expediente judicial ni en el expediente administrativo el cual fue consignado por la administración al final del proceso, capaces de comprobar la existencia que el cargo que ostenta el querellante (Inspector Auxiliar II) es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; Siendo las cosas así, determinado el alcance del vicio de falso supuesto denunciado por la representación judicial del querellante, pasa este Juzgado Superior a determinar si el mismo se encuentra presente en al acto administrativo recurrido, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: Conforme a la relación que se hizo a las actas de este procedimiento; a los alegatos y elementos probatorios producidos por las partes; así como la situación controvertida resumida de la manera como fue efectuada por este Tribunal, y teniendo presente todos los aspectos precedentemente indicados, este Tribunal, pasa a decidir, previa las consideraciones que se señalan a continuación: El tema a decidir lo constituye la nulidad absoluta de la Resolución Nro.0061-2009, de fecha 10 de marzo de 2009, suscrita por la abogado Belquis Portes, en su carácter de Alcaldesa del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, mediante la cual resolvió Remover al ciudadano Héctor Enrique Valera Martínez, ut supra identificada, del cargo que venía desempeñando como Inspector Auxiliar II, fundamentado en que el cargo que ejercía es de libre nombramiento y remoción. En primer lugar, se aclara que bajo el régimen de la derogada Ley de Carrera Administrativa, tanto la jurisprudencia como la doctrina especializada determinaron que para que una persona natural pudiera ser considerada funcionario público, era necesario que: (a) ejerciera funciones públicas; (b) con carácter permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública; (c) hubiere sido investido mediante nombramiento o contrato cuya duración diera la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de la funciones conferidas; (d) bajo relación jerárquica de dependencia, por lo que no era libre sino subordinada del ente en el cual desempeña sus actividades; y, (e) estuviera regulado por un régimen jurídico legalmente establecido, o contractualmente establecido, o mixto cuando así lo permitieran las leyes. Por otra parte, en cuanto a la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, ha sostenido la jurisprudencia que en principio todos los cargos en la administración pública nacional son de carrera, de conformidad lo preceptuado en el Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, salvo los exceptuados en los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y excluidos mediante Decreto del Presidente de la República; por lo que la regla es que los cargos son de carrera y la excepción es la de ser de libre nombramiento y remoción. Al respecto es oportuno traer a colación el criterio de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal (Sentencia número 1176 de fecha 23 de noviembre del año 2010), que estableció lo siguiente: “…Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en la decisión núm. 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: Eduardo Parilli Wilheim), señaló que: “En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean. Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos. (…) el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo siguiente: ‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’. Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos. La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual: ‘La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’. Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder. En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas’). No comparte la Sala, entonces, la afirmación de los terceros intervinientes en esta causa, según la cual el hecho de que la Ley del Estatuto de la Función Pública no mencione a FOGADE entre los órganos excluidos de su aplicación, resulta necesariamente en su inclusión. Es aceptable que otra ley –en este caso, la Ley Especial sobre Instituciones Financieras, que regula los órganos de control sobre ese sector- sea la que contenga la exclusión del estatuto general o sea la que, sin desarrollar las previsiones concretas sobre funcionarios, permita que la Administración fije las reglas aplicables a las personas a su servicio. Para la Sala, sin embargo -tal como lo apuntó el Ministerio Público-, el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción. Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa. Como se observa, en sentido similar a lo advertido por el Ministerio Público y la Asamblea Nacional, no es el artículo impugnado el que viola la Constitución, sino la interpretación y aplicación que ha hecho FOGADE. De hecho, esta Sala está en conocimiento de las numerosas demandas de nulidad intentadas contra FOGADE, a causa de actos de remoción de funcionarios, y del criterio de los tribunales contencioso-administrativos (en especial, de la alzada correspondiente: las Cortes de lo Contencioso Administrativo), los cuales han puesto continuamente de relieve la contrariedad a Derecho en el proceder de tal Fondo. No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa. Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada. En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario. En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro. De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal. En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…” En consecuencia y en sintonía con el criterio supra señalado, estableció la jurisprudencia que corresponde a la administración la carga de la prueba que permita evidenciar que el cargo es de los clasificados como de libre nombramiento y remoción; y que el documento por excelencia para probar si un cargo es de alto nivel o de confianza, lo constituye el Organigrama del organismo. Ahora bien, esta Juzgadora advierte que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por el querellante, es de libre nombramiento y remoción, debió la Parte Querellada presentar los elementos probatorios de tal hecho; observándose de la actas que conforman el presente expediente, que la Parte Querellada no trajo a los autos, un elemento probatorio tan importante como es, el Registro de Información de Cargos (RIC), para verificar si el cargo que la hoy querellante ocupaba era de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, instrumento en principio necesario para determinar el tipo de responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener tal verificación; de allí que no es suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal fin por la Administración; ahora bien, es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico, y no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando la carga del que alega lo contrario, la Administración, la obligación de comprobar la procedencia de la excepción, por lo que al no estar demostrado en autos que el cargo que ocupaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, se concluye que no probó el ente administrativo, (Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua), que el cargo que ejercía el Querellante era de libre nombramiento y remoción, por lo que debe prosperar la Querella interpuesta. Así se declara. En virtud de lo anterior, este Tribunal considera innecesario el pronunciamiento respecto a las denuncias imputadas al acto, en virtud de haber prosperado la Querella interpuesta y en consecuencia se declara Nulo el acto recurrido. Así se decide. Ahora bien, respecto a la solicitud de la condenatoria en costas y costos formulada por la querellante en su escrito libelar en contra de la querellada, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que: Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 287 y 274, y artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales son del tenor siguiente: Artículo 287 “Las costas proceden contra las Municipalidades, contra los Institutos Autónomos, empresas del Estado y demás establecimientos públicos, pero no proceden contra la Nación”. (Negrilla Tribunal), Artículo 274 “A la parte que fuere vencida totalmente en proceso o en una incidencia, se le condenará el pago de las costas” (Negrilla Tribunal) Artículo 156. “El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulte totalmente vencida en juicio por sentencia definitivamente firme. El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.” De las normas transcritas se colige que efectivamente las Municipalidades podrán ser condenadas en costas, hasta un (10) % del valor de la demanda, pero esta condenatoria procederá solo si resultare totalmente vencida, y siendo que en la presente querella se declaró parcialmente con lugar, se niega la condenatoria en costas. Así se decide. Ahora bien, en lo relacionado a la indexación solicitada, la misma no debe ser acordada, ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, ya que los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la indexación o corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de Octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo de 2006 y 27 de Junio de 2006, entre otras. Y así se decide. Declarada la nulidad absoluta del acto administrativo número 0061-2009 del 10 de marzo del año 2009, se ordena a la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, reincorporar al Ciudadano: Héctor Enrique Valera Martínez, en el Cargo que venía ocupando o en uno de igual o superior Jerarquía, le sean pagados los Sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, siendo ello calculado, mediante una Experticia Complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la cual se practicará a través de un Experto Contable que se designará posteriormente, cuyos emolumentos que se generen serán cancelados por mitad por ambas partes. El resultado de dicha experticia se tendrá como parte integrante de esta Sentencia a todos los efectos legales. Así se decide. DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: Primero: Declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano HECTOR ENRIQUE VALERA MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.264.523, debidamente asistido por la profesional del derecho abogada Graciela Seijas, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 9.916, contra el Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, presentado en fecha cinco (05) de mayo de dos mil nueve (2009), por ante la secretaría de este el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, quedando signado con el Nº 9768. Segundo: Ordenar al Municipio querellado reincorpore al ciudadano HECTOR ENRIQUE VALERA MARTINEZ , titular de la cédula de identidad número V-5.264.523, en forma inmediata, al cargo de Inspector Auxiliar II, adscrito a la Dirección de Infraestructura y Servicios de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en forma inmediata, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio. Tercero: Negar por improcedente en derecho la condenatoria de la Administración al pago de indexación por las razones explanadas en el fallo. Cuarto: Negar por improcedente en derecho la condenatoria de la Administración al pago de costa por las razones explanadas en el fallo Regístrese. Quinto: A los fines del cumplimiento de lo ordenado en los numerales primero y segundo del dispositivo de esta sentencia, se ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal. Sexto: Ordenar notificar al municipio querellado de la presente decisión. Publíquese, diarícese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil once (2011). Año 200º y 152º. LA JUEZ SUPERIOR TITULAR, DRA. MARGARITA GARCÍA.- LA SECRETARIA, ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO. En esta misma fecha, siendo las 03:20 pm, se público y registro la anterior decisión y se libro la notificación ordenada. LA SECRETARIA Materia: Contencioso Administrativa Exp. Nº 9768 Mecanografiado por: Rossy Tovar.