TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY
QUERELLANTE: ANA ROSA PEREIRA MOLINA, titular de la cédula de identidad N° V-10.519.864.
ABOGADO DE LA PARTE QUERELLANTE: BELKIS FIGUERA CARPIO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 61.267.
QUERELLADO: INSTITUTO REGIONAL DEL DEPORTE DEL ESTADO GUARICO (I.R.D.E.G)
ABOGADO DE LA PARTE QUERELLANTE: MARÍA LUISA RAMÍREZ MORGADO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 87.664.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.
EXPEDIENTE: 9982.
SENTENCIA DEFINITIVA
I
ANTECEDENTES.
En fecha once (11) de Marzo del año dos mil diez (2010), compareció la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina, titular de la cedula de identidad Nº 10.519.864, con su apoderada judicial abogada Belkis Figuera Carpio, inscrita en IPSA N° 61267 interponiendo Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con solicitud de amparo cautelar, contra el Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico.
En fecha trece de (13) de abril de 2010 recibidas como fue las presentes actuaciones contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, interpuesta por la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina cedula de identidad 10.519.864, con apoderada judicial abogada Belkis Figuera Carpio inscrita en IPSA N° 61267 contra el Instituto Regional del Deporte del Estado Guarico, admitió la misma, y de igual forma el tribunal se pronuncio con respecto al amparo cautelar y lo declaro improcedente.
Por auto de fecha 16 de abril de 2010, se ordenaron las notificaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 82 de la Ley de la Procuraduría General de la República.
En fecha 08 de Junio de 2010, compareció la ciudadana Abogada Belkis Figuera Carpio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N ° 61.267, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, quien solicito al tribunal se aboque a la presente causa, y en fecha catorce (14) de junio de 2010, la juez se aboco en la presente causa y se ordeno comisionar al juzgado respectivo para que practique las respectivas notificaciones.
En fecha 08 de Julio de 2010 compareció la ciudadana Abogada Belkis Figuera Carpio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 61.267, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante quien consigno resultas de la comisión que le fuera entregada para practicar las respectivas notificaciones y fueron agregados en autos.
En fecha 06 de octubre de 2010 se recibió escritos de contestación de la querella interpuesta por la ciudadana Maria Luisa Ramírez quien es apoderada judicial del Instituto Regional de Deporte del Estado Guárico, que consta en el poder debidamente notariado en fecha 05 de octubre de 2005 bajo el Nº 17 tomo 81 de los libros llevados por esa notaria inserto en el folio 58 del presente expediente.
En fecha seis 06 de octubre de 2010 compareció la ciudadana María Luisa Ramírez quien es apoderada judicial del Instituto Regional de Deporte del Estado Guárico, consignando expediente administrativo para que sea agregado al expediente y en esta misma fecha la juez ordeno que se abriera pieza separada y se denomino expediente administrativo.
Por auto de fecha 11 de octubre de 2010, se fijo audiencia preliminar en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina cedula de identidad 10.519.864, conjuntamente con su representante legal Belkis Figuera Carpio inscrita en el IPSA Nº 61.267.
En fecha 22 de octubre de 2010 se realizo audiencia preliminar en el Recurso contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina cedula de identidad 10.519.864, conjuntamente con su representante legal Belkis Figuera Carpio inscrita en el IPSA Nº 61.267. Se dejo constancia que al acto no compareció la parte querellada y así mismo la parte querellante solicito al tribunal que se abriera el lapso probatorio el tribunal lo acordó de conformidad con lo establecido al articulo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
En fecha dos 02 de noviembre de 2010 compareció la parte querellada, en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina cedula de identidad 10.519.864, conjuntamente con su representante legal Belkis Figuera Carpio inscrita en el IPSA Nº 61.267. Quien consigno escrito de promoción de pruebas. Y en esta misma fecha consigno pruebas la parte querellante la abogada legal Belkis Figuera Carpio inscrita en el IPSA Nº 61.267 en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina cedula de identidad 10.519.864, y en fecha (3) tres de Noviembre fueron agregadas al expediente.
En fecha 06 de diciembre de 2010 fueron evacuados los testimoniales de los ciudadanos Orlando Sandoval Jaspe, Frank Alberto Sierra Silva, Luís Alexis González Zapata, en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina cedula de identidad 10.519.864, conjuntamente con su representante legal Belkis Figuera Carpio inscrita en el IPSA Nº 61.267.
Por auto de fecha 13 de Diciembre de 2010 se fijo audiencia definitiva de conformidad con el articulo en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina cedula de identidad 10.519.864, conjuntamente con su representante legal Belkis Figuera Carpio inscrita en el IPSA Nº 61.267.
En fecha 20 de diciembre de 210 se realizó la audiencia definitiva de conformidad de los establecido en el 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina cedula de identidad 10.519.864, conjuntamente con su representante legal Belkis Figuera Carpio inscrita en el IPSA Nº 61.267, se dejo constancia que no compareció la parte querellada, y así mismo la parte querellante ratifico todo lo alegado en el libelo y promoción de pruebas.
En fecha 27 de enero de 2011 compareció la abogada Belkis Figuera inscrita en IPSA apoderada Judicial de la Ciudadana Ana Rosa Pereira Molina cedula de identidad 10.519.864, en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial solicito al tribunal que se aboque al conocimiento de la presente causa.
En fecha dos (2) de febrero de 2011 se aboco a la presente causa la Dra Margarita García en virtud de su traslado acordado por la comisión judicial del tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación tomo posesión como juez de este tribunal superior contencioso administrativo de la circunscripción judicial de la región central con sede en Maracay, Estado Aragua, en fecha 17 de enero de 2011. En fecha 17 de enero de 2011 se aboco al conocimiento de la presente causa en los términos pautados en el articulo 90 y 233 del texto adjetivo civil, por cuanto el juez como director del proceso esta en la obligación de impulsar la causa hasta su conclusión. Y dicto la siguiente decisión repone la cusa al estado de celebrar nueva audiencia definitiva, y se ordenaron las notificaciones de ley.
En fecha 15 de marzo de 2011 vencido como fue el lapso de abocamiento el tribunal fija la audiencia definitiva en el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina cedula de identidad 10.519.864, conjuntamente con su representante legal Belkis Figuera Carpio inscrita en el IPSA Nº 61.267 se fijo para el quinto día despacho a tenor de lo previsto en el articulo 107 de la ley del estatuto de la función publica.
En el día de despacho, veintitrés (23) de Marzo del año dos mil once (2011), tuvo lugar a las diez y cuarenta y cinco (10:45 a.m.) antes meridiem, la celebración de la Audiencia Definitiva de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina, titular de la cédula de identidad N° V-10.519.864, contra Instituto Regional de Deporte del Estado Guarico. Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de Ley, encontrándose presentes la parte querellante con su abogada Belkis Coromoto Figuera Carpio, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 61.267, en su carácter de apoderados judicial de la ciudadana ut supra identificada, no así como la representación judicial de la parte querellada, Seguidamente la ciudadana Juez Superior, concedió un lapso de cinco (05) minutos a los apoderados judiciales de la parte querellante, a los fines que hiciera uso del derecho de palabra para defender su posición, quien manifestó: Ratificamos e insistimos en los pedimentos contenidos en el libelo lo alegado en los autos. Es todo”. A continuación,. En este estado, Tribunal en virtud de la complejidad del asunto informó a las partes comparecientes que emitirá y publicará el dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días de despacho, conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la publicación de la misma. Es todo Terminó se leyó y firmaron el Acta.-
En fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) éste Tribunal dicto el referido fallo, cumplidos los tramites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, a tenor de lo establecido en el artículo 107 eiusdem, éste Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resolvió: PRIMERO: DECLARO SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina, titular de la cédula de identidad N° V- 10.519.864, contra el Instituto Regional del Deporte del Estado Guarico. Consignado en fecha once (11) de marzo de 2010, por ante éste Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, quedando signado con el N° 9982. SEGUNDO: DICTAR LA SENTENCIA ESCRITA SIN NARRATIVA dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la referida fecha, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En el escrito del presentado por la parte Querellante, ciudadana Ana Rosa Pereira Molina, titular de la cédula de identidad N° 10.519.864, debidamente asistida por abogado, en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, alega:
“Que en fecha 21 de enero de 2010 , a través de la dirección de Recursos Humanos de IRDEG, fue notificada la querellante de la Resolución Nº 001 -2010 suscrita por el Presidente del Instituto Regional del Deporte del Estado Guarico mediante el cual procedieron a destituir del Cargo a la Ciudadana Ana Rosa Pereira Molina cedula de identidad 10.519.864, del cargo de Asistente Administrativo IV, del instituto antes mencionado por estar incursa en las causales prevista 2, 6 y 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “Notificación e Imputación que se hace de forma genérica, sin cumplir con los requisitos que debe contener todo acto administrativo, incurriendo en la omisión de requisitos esenciales como son la expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes, así como la descripción del procedimiento sancionatorio previo donde se demuestre que se ha garantizado el debido proceso y el derecho a la defensa, vicios de los que adolece el acto administrativo recurrido.” Tal como lo indica el numeral 3 del artículo 89 del Capitulo III sobre el procedimiento disciplinario de destitución de la Ley del Estatuto de la Función Publica así mismo no se le permitió el acceso al expediente en contravención con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
En fecha 28 de abril de 2009 y hasta interposición de la presente querella la querellante no pudo obtener las copias certificadas del acto administrativo; que, en forma errónea el director de Recurso Humanos alegó que con la resolución se agoto la vía administrativa y no tenía que entregar las copias certificadas solicitadas. Incurriendo este en la violación al debido proceso y al derecho de petición consagrado en el articulo 51 de la carta magna.
Igualmente, solicita se ordene el reintegro a sus funciones en el cargo de Asistente Administrativo IV, del Instituto Regional del Deporte (IRDEG); y el restablecimiento de la situación jurídica infringida y la inmediata reincorporación a las funciones como Asistente Administrativo IV, en el mencionado Instituto Regional del Deporte (IRDEG).
En cuanto al petitorio la parte recurrente solicita mediante representación judicial: que se declare con lugar la Solicitud de Amparo Cautelar interpuesta contra la Resolución N° 001-2010, suscrita por el Presidente del Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico (IRDEG), mediante la cual se destituyó a la querellante; se ordene la medida de suspensión de los efectos del acto impugnado por violar derechos constitucionales; se ordene la restitución del salario desde la fecha de exclusión de la nómina de pago hasta la efectiva reincorporación.
III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
La apoderada judicial de la parte querellada en el escrito de contestación expone que: “efectivamente la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina, ingresó al Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico (IRDEG) el 01/ 01/ 1999, como operador de equipo de computación III, desempeñando a partir de esa fecha diferentes cargos en la institución, con lo cual adquirió la condición de funcionario de carrera.”
Asimismo alega que la recurrente era un funcionario de carrera que para el momento de la Destitución ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; por cuanto su designación fue para ejercer el cargo de Asistente Administrativo IV, […] “por lo que no requiriere de un procedimiento previo con participación del interesado.”
Que “efectivamente el último pago efectuado por el Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico ()a la ciudadana Ana Rosa Pereira titular de la cédula de identidad N° 10.519.864, fue en el mes de diciembre de 2009, debido a que el organismo debía esperar contar la disponibilidad presupuestaria para poder cancelar al personal que labora.”
Que “el Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico (IRDRG) cumplió con los requisitos esenciales que deben contener todos los actos administrativos, puesto que en la Resolución N° 001-2010, se hace la expresión sucinta de los hechos, fundamento legal y las razones que llevaron al IRDEG, a tomar la decisión.”
Que “el acto dictado por el IRDEG, se encuentra sujeto a derecho, por estar encuadrado dentro de las potestades organizatorias y reglamentarias atribuidas a los Institutos Autónomos del Estado, pues conforme al artículo 29 literal J del Decreto N° 133, mediante el cual se crea el Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico, se le atribuye al Presidente el nombramiento y remoción de los funcionarios.”
Señala que no existe violación alguna al principio de discrecionalidad consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que los actos emanados no han sido efectuados de manera arbitraria ni ilegal, por cuanto se ejercieron las potestades de acuerdo al poder discrecional concedido por la Constitución y la Ley.
En lo referente al petitorio solicita que “se declare sin lugar lo solicitado por la recurrente en la querella funcionarial interpuesta por ante este Tribunal.”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer término, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud de la querellante que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 001 -2010 suscrita por el Presidente del Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico, mediante la cual fue removida del cargo de Asistente Administrativo IV, y en consecuencia, que se ordene su reenganche al cargo que ocupaba y se condene al instituto recurrido a la cancelación de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación.
Aduce la querellante en su escrito libelar que “…. como se desprende del acto administrativo recurrido, hubo flagrante violación del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto no se abrió un procedimiento administrativo previo en el cual pudiera tener acceso al mismo...”
Ello así, para esta juzgadora resulta indispensable traer a colación el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 001-2010 suscrito por el Presidente del Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico, de fecha 11 de enero de 2010, mediante la cual fue destituida del cargo de Asistente Administrativo IV, la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina, titular de la cedula de identidad Nº 10.519.864, en el cual se señaló lo siguiente:

“ ….OSLER MORENO SEVILLA, Presidente del instituto Regional del Deporte del estado Guárico (IRDEG)…..
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…. Serán causales de destitución de un funcionario público, el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, la falta de probidad vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública y abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos….
….RESUELVE
Artículo Primero: Destituir a la ciudadana ANA ROSA PEREIRA MOLINA, Titular de la cedula de identidad Nº 10.519.864, del Cargo de Asistente Administrativo IV, del Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico (IRDEG), por estar incursa en las causales prevista en los numerales 2, 6, y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica….”

Manifiesta la representación judicial del ente querellado en el escrito de la contestación a la presente querella, corriente a los folios (51) al (55) respectivamente, entre otras cosas, que “…la recurrente era un funcionario de carrera, que para el momento de su destitución ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; por cuanto su designación fue para ejercer el cargo de Asistente Administrativo IV, lo que significa que era un funcionario de confianza, por lo que no requiere de un procedimiento previo con participación del interesado, ello por no estar amparado por el derecho a la estabilidad….”
De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que de la lectura del acto de destitución que riela a los folios 09 y 10 del presente expediente se lee que el fundamento jurídico utilizado por la Administración para la destitución de la recurrente, es por estar incursa en los numerales 2, 6, y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
….
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas….
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública….
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos….”
En este sentido, considera necesario esta Sentenciadora determinar cuál era la condición de la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina, dentro del organismo querellado, esto es, si ejercía un cargo de carrera, o de libre nombramiento y remoción. A tal fin se puede observar que para el momento de la destitución, la recurrente ejercía el cargo de Asistente Administrativo IV, en el Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico (IRDEG) tal y como consta al folio veinte (20) del expediente judicial.
Dicho lo anterior, corresponde a esta sentenciadora realizar las siguientes consideraciones:
En materia de función pública el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece “…. Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley…” Entonces, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace preciso destacar que atención al imperativo contenido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, y reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública.
Dicho cuerpo normativo, en sus artículos 19 y 21 señala lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
…ommissis…
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.

En este sentido, la Corte Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006 (caso: José Luis Peraza Batistini contra el Municipio Libertador Del Distrito Capital), señaló:
“Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de confianza debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente”.
Del contenido de las normas parcialmente transcritas, se evidencia que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los de elección popular, los de nombramiento y remoción y los obreros y contratadas. De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.
Siendo ello así, resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”
En consonancia con el criterio ut supra establecido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
Ahora bien, en el caso de marras, se evidencia de la aludida Resolución Nº 001 -2010 suscrita por el Presidente del Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico, mediante la cual se procedió a la destitución de la recurrente, por considerarla incursa en causales de destitución, se fundamento en lo dispuesto en el artículo 86 numerales 2, 6 y 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. No obstante ello, parte de la defensa planteada por la administración querellada, no fue sino, que la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción por lo que no ameritaba un previo procedimiento administrativo de destitución. Siendo pues, contradictorio que el acto administrativo impugnado se fundamente en causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos que suponen una estabilidad) y que la defensa sea, que la misma, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción (cargos que no suponen una estabilidad).
Estima quien decide, importante señalar que es la Administración Pública quién está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado, debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y consecuencialmente de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cuales son, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manual Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, en el Registro de Información del cargo, (RIC), no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración.
Ahora bien, a los fines de determinar el grado de la confiabilidad imputado a la administrada, debe esta juzgadora observar que al ente querellado le correspondía la carga procesal, de probar durante el debate judicial que las funciones o actividades que cumplía en razón del cargo que ejercía, calificaban como de confianza, en el presente caso, el ente administrativo querellado no aportó el Registro de Información del cargo, o en su defecto, cualquier otra documentación que reflejara las funciones ejercidas por la recurrente de las cuales se pudiera desprender la confidencialidad del cargo que desempeñaba, ya que, cuando la Administración considerare que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, así como tampoco señala de manera expresa ni de manera descriptiva las actividades ejecutadas o funciones asignadas al cargo, no demostrando que la querellante ejerciera funciones de alto grado de confidencialidad.
Así, concluye este órgano jurisdiccional, que a las actas procesales se desprende que la Administración no aportó elementos probatorios ante esa instancia judicial, a los fines de demostrar que efectivamente el cargo desempeñado por la querellante era de alto nivel, sino que se limitó a promover ante este tribunal, elementos probatorios que no demuestran por sí solos, y fehacientemente la naturaleza de las funciones desempeñadas por ésta, por lo que no se evidencia, que las funciones desempeñadas por la querellante eran las de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por tal razón este tribunal, considerando que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los de nombramiento y remoción, estima esta Juzgadora, que al no demostrar la administración querellada tal condición, se desestima que el cargo ostentado por la querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción, y así queda establecido.-
Por otra parte, resulta pertinente precisar criterio de la Corte Contencioso administrativo, en sentencia Nº 2006-188 de fecha 14 de febrero de 2006 (caso: Alí Eleazar Duno contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda), señaló que la presentación del expediente administrativo “constituye una carga procesal de la Administración, cuya omisión en principio y conforme a los argumentos que haya expuesto el querellante, acarrea consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión. Ello así, cabe resaltar que la falta de expediente administrativo impide el debido examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que dieron lugar al acto administrativo impugnado, por lo que en principio ha de establecerse una presunción favorable a la pretensión del actor. (Vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 692, de fecha 21 de mayo de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A. vs. Ministerio de Infraestructura)”.
Así pues, se evidencia a los autos, y de la propia actuación de la administración querellada, la existencia de los antecedentes administrativos de la querellante, mas no la de un previo procedimiento administrativo de destitución, estrictamente necesario e imprescindible a los fines de garantizar los derechos esenciales de la querellante al punto de evitarle una lesión grave a su derecho a la defensa y al debido proceso y cuyo valor probatorio en los juicios contencioso administrativos, constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo y que han de servir de sustento a éste, es decir, el expediente administrativo viene a constituir la materialización formal del procedimiento.
Así tenemos que en el caso de marras, el Presidente del Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico, dictó un acto administrativo con base a unos supuestos de hecho y de derecho, que como ya se estableció arriba, no coinciden con la realidad palpable a los autos corrientes. En este sentido, es menester revisar la doctrina desarrollada por la Sala Político Administrativa de nuestro máximo tribunal, respecto del concepto de falso supuesto, en sus dos manifestaciones, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.
Al respecto, esta Juzgadora considera oportuno señalar que el falso supuesto afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso en concreto, atribuyéndole a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que el vicio en referencia puede constituirse de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.
El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió; b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos; c) Cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo por su parte se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o de una norma en una falsa valoración de la misma (aplicándose el supuesto bajo análisis una consecuencia jurídicamente distinta a la norma que lo regula), y se ha fundamentado en sede jurisdiccional, de forma analógica, en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, pues no obstante la discusión que existe en relación a la posibilidad de que en sede administrativa se declare la nulidad absoluta del acto por razones distintas a las previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sí le es dable al juez contencioso administrativo, atendiendo al principio de legalidad y a sus amplios poderes declarar la nulidad de un acto administrativo sobre la base de tal disposición.
Así mismo, ha establecido lo que sigue: “(…) el vicio de falso supuesto puede patentizarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Vid. Sentencias No. 474 2 de marzo de 2000, Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003 y Nº 423 del 11 de mayo de 2004, entre otras). (Resaltado de esta decisión).
En el caso bajo análisis, la modalidad de falso supuesto se ha verificado, por cuanto la administración querellada atribuye al acto administrativo impugnado hechos y una consecuencia jurídica no acorde con los mismos, cuando dicta el acto administrativo de destitución, con prescindencia total del expediente administrativo o de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, transgrediendo de manera relevante, efectiva y trascendente las garantías esenciales de la querellante, al punto de provocarle una lesión grave a su derecho a la defensa y al debido proceso; no pudiendo determinar ciertamente quien juzga, la existencia de los hechos conculcados a la querellante y bajo los cuales fue sancionada la misma, mediante el acto de destitución.

Así, concluye este órgano jurisdiccional, que al haber sido destituida la querellante de su cargo mediante acto administrativo fundamentado en un falso supuesto de hecho como de derecho, resulta forzoso para este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 001 -2010 suscrita por el Presidente del Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico, de fecha 11 de enero de 2010, mediante la cual fue removida del cargo de Asistente Administrativo IV, la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina, titular de la cedula de identidad Nº 10.519.864. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo IV del Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico (IRDEG), o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.
En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda el Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico (IRDEG), a la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina, titular de la cédula de identidad N° V-10.519.864, se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
Realizado el anterior pronunciamiento resulta inoficioso para esta Juzgadora revisar los restantes vicios alegados, y así se decide.
V
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana ANA ROSA PEREIRA MOLINA, titular de la cedula de identidad Nº 10.519.864, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 001/2010, de fecha 19 de enero de 2010, dictada por el Presidente del INSTITUTO REGIONAL DEL DEPORTE DEL ESTADO GUARICO (IRDEG). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 001/2010, de fecha 11 de enero de 2010, dictada por el Presidente del INSTITUTO REGIONAL DEL DEPORTE DEL ESTADO GUARICO (IRDEG), mediante el cual fue removida del cargo de Asistente Administrativo IV, la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina, titular de la cedula de identidad Nº 10.519.864, del referido instituto.
SEGUNDO: Se ordena al Presidente del INSTITUTO REGIONAL DEL DEPORTE DEL ESTADO GUARICO (IRDEG), la reincorporación de la ciudadana Ana Rosa Pereira Molina, titular de la cedula de identidad Nº 10.519.864, al cargo de Asistente Administrativo IV, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio.
TERCERO: A los fines del cumplimiento de lo ordenado en el numeral segundo del dispositivo de esta sentencia, se ordena con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales, en consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, en Maracay, a los dieciocho (18) días del mes de Abril de dos mil once (2.011).- Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,
DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR
LA SECRETARIA,
ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO

Sentencia definitiva
Exp. Nº 9982
Mecanografiado por Manuel Zapata