REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 11 de Abril de 2011
200º y 152º
SENTENCIA DEFINITIVA N°: PJ0082011000052
ASUNTO: AP41-U-2008-000019
Recurso Contencioso Tributario
Vistos: con informes de ambas partes
Recurrente: AMERICAN AIRLINES I.N.C., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 15 de julio de 1987, bajo el No 1, tomo 23-A Sgdo. N° de RIF j-00253766-3
Apoderado de la recurrente: Abogados José Antonio Muci Borjas, Maria Auxiliadora Riera Briceño, Virginia Carrero Guerrero, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.056.019, 7.370.639 y 15.365.504, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 26.174, 26.825 y 124.690, en ese mismo orden.
Acto recurrido: Resolución No. GCE/DJT/2007/3523 de fecha 04 de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.
Administración Tributaria recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)
Representación del Fisco: William José Peña Pérez, titular de la Cédula de Identidad No. V-3.569.659, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 39.761
Tributo: Impuesto de Salida al Exterior.
I
RELACIÓN CRONOLÓGICA.
La Contribuyente AMERICAN AIRLINES I.NC., en fecha 18-10-2007, ejerció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus apoderados Abogados José Antonio Muci Borjas, Maria Auxiliadora Riera Briceño, Virginia Carrero Guerrero, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.056.019, 7.370.639 y 15.365.504, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 26.174, 26.825 y 124.690, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución N° GCE/DJT/2007/3523, emanada de Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, luego el presente recurso fue remitido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Juzgado de Sustanciación, mediante oficio N° JS/CSCA-2007-709 de fecha 05-12-2007, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas quien lo recibió en fecha 15-01-2008, y lo asigno, por distribución, a este Tribunal en fecha 16-01-2008, se le dio entrada en fecha 17-01-2008, ordenándose notificar a la contribuyente, a la Administración Tributaria (Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, a la Procuradora General de la Republica, Contralor General de la Republica y a la Fiscal General de la Republica.
El 12 de febrero de 2008, fue consignada la boleta de notificación librada a la Fiscal General de la Republica.
En fecha 12-02-2008, fue consignada la boleta de notificación librada al Contralor General de la Republica.
En fecha 06-03-2008, fue consignada la boleta de notificación librada a la contribuyente AMERICA AIRLINES, I.N.C.
En fecha 26-03-2008, fue consignada la boleta de notificación librada a la Administración Tributaria (Servicio de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT).
En fecha 06-03-2008, compareció por ante este Tribunal el abogado William Peña, inscrito en el IMPREABOGADO bajo el N° 39.761, quien en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la Republica solicito copias simples del Recurso Contencioso Tributario.
En fecha 08-04-2008, compareció por ante este Tribunal el abogado William Peña, inscrito en el IMPREABOGADO bajo el N° 39.761, quien en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la Republica consigno diligencia mediante la cual dejo constancia de haber recibido las copias solicitadas.
En fecha 11-04-2008, compareció por ante este Tribunal el abogado William Peña, inscrito en el IMPREABOGADO bajo el N° 39.761, quien en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la Republica consigno copias certificadas del expediente administrativo.
En fecha 29-04-2008, compareció por ante este Tribunal la ciudadana abogada Zaida Von Buren, inscrita en el IMPREABOGADO bajo el N° 130.871, quien en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente recurrente solicito copias del expediente administrativo.
En fecha 06-05-2008, compareció por ante este Tribunal la ciudadana abogada Maria Virginia Carrero, inscrita en el IMPREABOGADO bajo el N° 124.690, quien en su carácter apoderada judicial de la contribuyente recurrente sustituyo, reservándose su ejercicio, los poderes que le fueron otorgados por AMERICA AIRLINES I.N.C , en la persona de la abogado Zaira Von Buren Vargas, e inscrita en el IMPREABOGADO bajo el N° 130.871.
En fecha 03-07-2008, fue consignada la boleta de notificación librada a la Procuradora General de la Republica.
En fecha 04-07-2008, comenzó a correr el lapso de quince (15) días a que se refiere el artículo 80 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica a cuyo vencimiento se abriría el lapso previsto en el articulo 267 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 05-08-2008, se admitió el presente recurso y quedo el juicio abierto a pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 13-10-2008, compareció por ante este Tribunal el ciudadano abogado, José Antonio Muci Borjas inscrito en el IMPREABOGADO bajo el N° 26.174, quien en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente presento escrito de oposición al decreto de intimación de fecha 07-08-2008.
Mediante auto de fecha 16-10-2008, visto el escrito presentado en fecha 13-10-2008, por el cual el apoderado judicial de la contribuyente hizo oposición al decreto de intimación de fecha 07-08-2008, este tribunal visto que el mismo no pertenecía al presente asunto, sino al juicio ejecutivo llevado en el Asunto AP41-U-2008-000500, este Tribunal ordeno al apoderado judicial de la contribuyente AMERICAN AIRLINES INC., previa certificación en autos consignara el referido escrito en el asunto AP41-U-2008-000500.
En fecha 21-10-2008, compareció por ante este Tribunal la ciudadana abogada Maria auxiliadora Riera Briceño inscrita en el IMPREABOGADO bajo el N° 26.825, quien en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, solicito visto lo ordenado en el auto de fecha 16-10-2008, solicitó le fuese entregada el original de la oposición y sus anexos.
En fecha 21-10-2008, este tribunal acordó devolver por secretaria los documentos solicitados, excepto los anexos por cuantos los mismos son copias simples.
En fecha 21-10-2008, compareció por ante este Tribunal la ciudadana abogada Maria Auxiliadora Riera Briceño inscrita en el IMPREABOGADO bajo el N° 26.825, quien en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, dejo constancia de haber retirado
escrito original de oposición.
En fecha 29-10-2008, venció el lapso probatorio en la presente causa y comenzó a correr el lapso previsto en el articulo 274 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 24-11-2008, compareció por ante este Tribunal el abogado William Peña, inscrito en el IMPREABOGADO bajo el N° 39.761, quien en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la Republica consigno escrito de informes y copia simple del documento poder que acreditaba su representación.
En fecha 24-11-2008, compareció por ante este Tribunal la ciudadana abogada Maria Auxiliadora Riera Briceño inscrita en el IMPREABOGADO bajo el N° 26.825, quien en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, consigno escrito de informes.
En fecha 24-11-2008, dentro de los ocho días de despachos siguientes al de hoy, cada parte podría presentar sus observaciones escritas sobre los informes de la contraria de conformidad con lo previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributaria.
En fecha 26-11-2008, compareció el ciudadano Jesús Delgado Sánchez, titular de la Cedula de Identidad N° 16.084.068, actuando en su propio nombre solicito copias simples de los folios 180 al 205 ambos inclusive.
En fecha 05-12-2008, compareció el ciudadano Jesús Delgado Sánchez, titular de la Cedula de Identidad N° 16.084.068, actuando en su propio nombre, dejo constancia de haber recibido las copias solicitadas.
En fecha 09-12-2008, compareció por ante este Tribunal la ciudadana abogada Maria Auxiliadora Riera Briceño inscrita en el IMPREABOGADO bajo el N° 26.825, quien en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, consigno escrito de observaciones a los informes consignados por la Procuraduría General de la Republica.
En fecha 09-12-2008, concluyo la vista en la presente causa.
En fecha 03-11-2009, compareció por ante este Tribunal el abogado William Peña, inscrito en el IMPREABOGADO bajo el N° 39.761, quien en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la Republica consigno diligencia solicitando sentencia.
En fecha 09-12-2009, compareció por ante este Tribunal la ciudadana Nailliw Andrade Flores, inscrita en el IMPREABOGADO bajo el N° 138.148, quien en su carácter apoderada judicial de la contribuyente consigno copia simple del documento poder que acreditaba su representación y solicito sentencia.
En fecha 26-03-2010, compareció por ante este Tribunal la ciudadana Nailliw Andrade Flores, inscrita en el IMPREABOGADO bajo el Nº 138.148, quien en su carácter apoderada judicial de la contribuyente sustituye poder en la persona de DE SANDRA DOS SANTOS inscrita en el IMPREABOGADO Nº 140.562.
En fecha 22-09-2010, compareció por ante este Tribunal la ciudadana SANDRA DOS SANTOS, inscrita en el IMPREABOGADO bajo el Nº 142.562, quien en su carácter apoderada judicial de la contribuyente solicito sentencia.
II
ACTO RECURRIDO.
El acto recurrido es la Resolución No. GCE/DJT/2007/3523 de fecha 04 de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, mediante la cual se declaro SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente AMERICAN AIRLINES INC., en consecuencia se confirmo el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GCE-DR/CT/2007/1155 de fecha 28/03/2007, por un monto total de SESENTA Y SEIS MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 66.034.746,99) lo que equivale a Bs.F. 66.034,75.
III
ALEGATOS DE LAS PARTES.
1.- La Recurrente:
En primer lugar la representación de la recurrente señaló que “ mediante Resolución distinguida con las letras y números DR/CT/2007/1155 de fecha 28-03-2007, la administración tributaria le impuso a su representada una sanción por la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES TREINTA Y CUTROMLI SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 66.034.746, 99) o lo que es igual a (Bs. 66.034,75), por el pago del Impuesto de Salida al Exterior en fecha 09 de octubre de 2006, siendo la fecha limite de pago el 06 de octubre 2006, por lo que se contravino lo dispuesto en el articulo 3 del Decreto 2615 de fecha 29 de octubre de 1992, sobre el Reglamento Parcial de la Ley de Timbre Fiscal, concatenado ello con lo dispuesto en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, igualmente procedió a liquidar los intereses moratorios generados de pleno derecho ,en virtud de ello alegaron”:
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA RESOLUCION IMPUGNADA, POR LA VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA.
Alegan su inconformidad con la multa impuesta de conformidad con lo previsto en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario y señalan que dicho articulo impone una multa por cada mes de retraso, en la entrega (en el enteramiento) de los fondos recaudados por el responsable, según su decir la multa solo puede ser impuesta cuando se configure el supuesto de hecho de la propia norma es decir, por cada mes de retraso, o por retrasos no inferiores a un mes.
Que “el retraso legalmente relevante no es cualquier retraso, las expresiones empleadas en el Código Orgánico Tributario es por cada mes de retraso y no como lo hace ver la administración tributaria al sancionar por un día de retraso como en efecto lo hizo”.
Que “contrariando la letra de la Ley se impuso multa por un hecho distinto al tipificado en el articulo 113, contraviniendo el principio de legalidad y tipicidad previsto en el articulo 49 numeral 6 de la Constitución”.
Que la aplicación de la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario a un supuesto de hecho distinto al contemplado en la norma, que viola el derecho constitucional de su representada a no ser sancionada por faltas que no fueren tipificadas de forma expresa en una Ley preexistente y así solicitan sea declarado.
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA RESOLUCION IMPUGNADA POR LA VIOLACION DEL PRINCIPIO, CONTROL DIFUSO Y DESAPLICACION DEL ARTICULO 113 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO.
Que el artículo 113 del Código Orgánico Tributario contempla una única sanción esto es, una sanción que no admite grados o graduación, por consiguiente para la hipótesis negada de que AMERICAN, hubiese cometido el ilícito administrativo previsto en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, según su decir, no hay duda que la sanción impuesta por la administración tributaria es inconstitucional porque viola los principios de proporcionalidad y racionalidad garantizados por la constitución de 1999, que por un día hábil de retraso no puede imponerse una multa equivalente al 50% de las cantidades no enteradas a tiempo, máxime cuando esa misma multa también le seria impuesta a quien enterase los fondos con veintinueve (29) días de retraso.
Solicitan que en ejercicio del control difuso de la constitución se desaplique el artículo 113 del Código Orgánico Tributario Y que si en caso contrario se llegase a la conclusión de que el artículo 113 no fuese desaplicado invocan el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 20 de junio de 2007.
DE LAS OBSERVACIONES DE LOS INFORMES
Por otra parte pudo observar este Tribunal que del escrito de observaciones a los informes consignado por la Procuraduría General de la Republica, la representación judicial de la recurrente ciudadana abogada Maria Auxiliadora Riera Briceño, alego como un Punto Previo: LA INSUFICIENCIA DE PODER INVOCADO POR EL REPRESENTANTE DE LA REPUBLICA; y a tal efecto adujo que de acuerdo con el hoy derogado articulo 45 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica de fecha 13-11-2001, publicado en Gaceta Oficial N° 5.554 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001, los “sustitutos y quienes actúen por delegación del Procurador o Procuradora General de la Republica, no pueden sustituir la representación conferida, sin la previa y expresa autorización del mismo.
Que el escrito de informes al que en este acto se formulan observaciones fue presentado por el ciudadano William José Peña Pérez, quien dice obrar en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la Republica, a su decir no obró como sustituto de la misma, por cuanto el instrumento consignado y con el cual pretende acreditar su representación fue otorgado ante Notario y no por la Procuradora, sino por la ciudadana Fanny Márquez Cordero a quien la Procuradora General de la Republica había previamente otorgado poder o en términos legales le habría sustituido su representación.
Que a la luz de lo precedentemente dicho Fanny Márquez Cordero, no podía haber sustituido en nadie, por segunda vez, sin la previa y expresa autorización exigida por la Ley, vigente ratione temporis, al momento de otorgamiento del poder.
Que el poder invocado no puede surtir efectos ante nadie, por lo tanto el escrito de informes debe ser reputado como no presentado y así solicitan sea declarado.
2.- La Administración Tributaria.
En su escrito de informes, la representación de la Administración Tributaria expone:
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA RESOLUCION IMPUGNADA, POR LA VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA.
Respecto a este alegato la representación fiscal destaca en principio que el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, se encuentra sometido al cumplimiento de ciertos deberes contenidos en las disposiciones legales cuyo incumplimiento constituye la imposición de sanción.
Que la multa impuesta a la contribuyente es la sanción especifica prevista en el Código Orgánico Tributario, aplicada en los casos del incumplimiento de enterar oportunamente los montos retenidos, lo cual constituye una contravención por omisión de las normas tributarias y cuya materialización no admite valoración subjetiva, cuando tales ilícitos se configuran y son constatados por la administración tributaria.
Igualmente la representación fiscal trae a colación el Principio de Legalidad que a juicio de la promoverte ha sido vulnerado, para luego concluir que no solo los hechos que dan lugar a la imposición de sanciones deben estar previstos en la Ley sino que también la sanción que resulte aplicable debe estar legalmente establecida, lo que implica a su vez la cuantificación de sanciones, en el presente caso a su decir la representación fiscal señaló que la administración tributaria al imponer la multa por pago extemporáneo lo hizo ajustado a la normativa legal como lo fue el Reglamento Parcial de la Ley de Timbre Fiscal publicado en gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 35.089 de fecha 11/11/1992, concatenado con el articulo 113 del Código Orgánico Tributario.
Finalmente alegan que el acto administrativo contenido en la Resolución N° GCE-DJT-2007-3523 de fecha 04/09/2007, no esta viciado de inconstitucionalidad e ilegalidad al determinar que la administración tributaria se ajusto a una correcta apreciación de los hechos y apreciación de la normativa, por lo que solicitan así sea declarado.
IV
DE LAS PRUEBAS
Este Tribunal observó que ninguna de las partes promovió pruebas en el presente caso durante el lapso correspondiente.
No obstante este Tribunal observó que la representación judicial de la contribuyente consigno junto con su escrito recursorio la siguiente documentación:
Copia simple del documento poder otorgado por el ciudadano Omar Nottaro, venezolano, mayor de edad titular de la Cedula de Identidad Nº 6.889.537, en su carácter de Director para Venezuela de AMERICAN AIRLINES INC, a los ciudadanos abogados José Muci-Abraham, José Antonio Muci Borjas, Verónica Pacheco Sanfuentes, Nieve Fonte Concepción y Alfredo Pares Salas, venezolanos, inscritos en el IMPREABOGADO bajo los N° 88, 26.174, 48.462, 90.705, 91.079. (inserto a los folios 17 al 19 del expediente judicial.
Copia simple del documento poder otorgado por el ciudadano abogado José Antonio Muci Rojas, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 6.056.019, quien reservándose su ejercicio, sustituyo en los ciudadanos abogados Maria Auxiliadora Riera Briceño y Maria Virginia Carrero Guerrero, venezolanas, inscritas en el IMPREABOGADO bajo los N° 26.825 y 124.690. (inserto a los folios 20 al 22 del expediente judicial).
Copia simple de la Resolución Nº GCE/DJT/2007/3523 de fecha 04-09-2007, y su respectiva notificación, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, inserto a los folios 23 al 35 del expediente judicial.
Copia simple de la Resolución Nº GCE/DR/CT/2007/1.155 de fecha 28-03-2007, emanada de la Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, y sus Anexos 1-A, 1-B, inserto a los folios 36 al 39 del expediente judicial.
Copia simple del escrito contentivo del Recurso Jerárquico interpuesto por la representación judicial de la contribuyente AMERICAN AIRLINES INC, contra la Resolución distinguida con las letras y números GCE7DR/CT/2007/1155, inserto a los folios 40 al 43 del expediente judicial.
Igualmente pudo observar esta juzgadora que en fecha 11-04-2008, la representación fiscal consigno copia certificada del expediente administrativo.
ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.
De la Recurrida:
En relación con la copia simple del documento poder otorgado por el ciudadano Omar Nottaro, venezolano, mayor de edad titular de la Cedula de Identidad Nº 6.889.537, en su carácter de Director para Venezuela de AMERICAN AIRLINES INC, a los ciudadanos abogados José Muci-Abraham, José Antonio Muci Borjas, Verónica Pacheco Sanfuentes, Nieve Fonte Concepción y Alfredo Pares Salas, venezolanos, inscritos en el IMPREABOGADO bajo los N° 88, 26.174, 48.462, 90.705, 91.079, este Tribunal observó que el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Chacao Edo. Miranda, inserto bajo el Nº 65 Tomo 46, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.
Copia simple del documento poder otorgado por el ciudadano abogado José Antonio Muci Rojas, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 6.056.019, quien reservándose su ejercicio, sustituyo en los ciudadanos abogados Maria Auxiliadora Riera Briceño y Maria Virginia Carrero Guerrero, venezolanas, inscritas en el IMPREABOGADO bajo los N° 26.825 y 124.690, este Tribunal observó que el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Chacao Edo. Miranda, inserto bajo el Nº 30 Tomo 102, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.
En relacion con la copia simple de la Resolución Nº GCE/DJT/2007/3523 de fecha 04-09-2007, y su respectiva notificación, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, de la Resolución Nº GCE/DR/CT/2007/1.155 de fecha 28-03-2007, emanada de la Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, y sus Anexos 1-A, 1-B, del escrito contentivo del Recurso Jerárquico interpuesto por la representación judicial de la contribuyente AMERICAN AIRLINES INC, contra la Resolución distinguida con las letras y números GCE7DR/CT/2007/1155, este Tribunal observó que los mismos tratan de documentos administrativos considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Igualmente pudo observar esta juzgadora que en fecha 11-04-2008, la representación fiscal consigno copia certificada del expediente administrativo, respecto a los instrumentos contentivos en el Expediente Administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia ha establecido que pertenecen a la categoría de “documentos administrativos” los cuales son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia esta juzgadora le Otorga pleno valor probatorio.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.
Trazada la controversia en los términos expuestos, este Tribunal observa que la cuestión planteada se circunscribe a determinar si la Resolución impugnada vulnero o no el principio de legalidad y tipicidad previsto en el articulo 49 numeral 6 de la Constitución, al aplicar el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, si consecuencialmente vulnera los principios de proporcionalidad y racionalidad, y de la aplicación del Control Difuso del articulo 113 del Código Orgánico Tributario.
Punto Previo
En primer término destaca este Tribunal que la recurrente no negó la existencia del incumplimiento del deber formal relacionado con el retraso en el enteramiento del Impuesto de Salida al Exterior para el periodo de septiembre 2006, al realizar dicho pago en fecha 09 de octubre de 2006, siendo la fecha limite de pago el 06 de octubre 2006, por lo que se contravino lo dispuesto en el articulo 3 del Decreto 2615 de fecha 29 de octubre de 1992, sobre el Reglamento Parcial de la Ley de Timbre Fiscal, concatenado ello con lo dispuesto en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario; en consecuencia se confirma el incumplimiento del deber formal antes descrito Así se declara.
Del mismo modo, este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre el alegato esgrimido por la representación judicial del contribuyente relativo a la supuesta insuficiencia de poder invocado por el representante de la republica.
Al respecto la representación judicial de la recurrente alego la supuesta “ insuficiencia de poder invocado por el representante de la republica; y a tal efecto adujo que de acuerdo con el hoy derogado articulo 45 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica de fecha 13-11-2001, publicado en Gaceta Oficial N° 5.554 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001, los “sustitutos y quienes actúen por delegación del Procurador o Procuradora General de la Republica, no pueden sustituir la representación conferida, sin la previa y expresa autorización del mismo, esa disposición, dicho sea de paso es reiterada por la vigente ley en su articulo 4, y que el escrito de informes al que en este acto se formulan observaciones fue presentado por el ciudadano William José Peña Pérez, quien dice obrar en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la Republica, a su decir no obró como sustituto de la misma, por cuanto el instrumento consignado y con el cual pretende acreditar su representación fue otorgado ante Notario y no por la Procuradora, sino por la ciudadana Fanny Márquez Cordero a quien la Procuradora General de la Republica había previamente otorgado poder o en términos legales le habría sustituido su representación, y a su ves la misma no podía haber sustituido en nadie, por segunda vez, sin la previa y expresa autorización exigida por la Ley, vigente ratione temporis, al momento de otorgamiento del poder.
Para decidir este Tribunal considera necesario traer a colación lo dispuesto en los artículos 34, 35 numeral 3, y numeral 12 del artículo 44 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, Decreto 6.286, el articulo 39 de la Resolución 32 Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.
Artículo 34. El Procurador o Procuradora General de la República, puede sustituir, mediante oficio, la representación de la República en los abogados del Organismo, en forma amplia o limitada, para que actúen dentro o fuera de la República, en los asuntos que le sean confiados. Los sustitutos deben reunir los requisitos y condiciones legales correspondientes.
Artículo 35. Actúan con carácter de auxiliares del Procurador o Procuradora General de la República:
….omssis….
3. Los funcionarios o funcionarias, o autoridades públicas en quienes el Procurador o Procuradora General de la República haya otorgado sustitución.
Artículo 44. Además de las atribuciones generales que le confiere la Constitución y las leyes, es de la competencia específica del Procurador o Procuradora General de la República:
12. Delegar en los funcionarios del organismo y sustituir en los funcionarios de otros organismos del Estado la representación y defensa judicial y extrajudicial de la República;
El articulo 39 de la Resolución 32 Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.
Artículo 39.- La Gerencia Jurídica tributaria tiene las siguientes funciones:
18. Ejercer la Personería del Fisco Nacional de las causas cuyos créditos a su favor se encuentren determinados y exigibles, tramitando la demanda judicial correspondiente conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.
20. Ejercer la Personería del Fisco Nacional en las acciones de amparo ejercidas por los contribuyentes calificados como especiales, según la normativa jurídica vigente, por ante los tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario;
24. Controlar; coordinar y evaluar la tramitación de los recursos contenciosos tributarios y de acción de amparo.
Se desprende de la normativa trascrita que antecede, el cuerpo normativo que rige la personería jurídica de la República donde autoriza, al Procurador o Procuradora General de la República a delegar o sustituir en los abogados del Organismo, e incluso, a favor de funcionarios adscritos a otras dependencias administrativas, la defensa judicial o extrajudicial de los intereses patrimoniales de la República, no sólo dentro de su propio asiento geográfico, sino también ante cualquier instancia internacional, de ser el caso.
Ahora bien en ejercicio de esta prerrogativa, los delegatarios o sustitutos adquieren la condición de auxiliares del Procurador o Procuradora General de la República y, con base en ello, pueden y deben realizar en las gestiones que les son encomendadas todas las actuaciones que sean necesarias a fin de garantizar el amparo de los intereses tutelados, siempre teniendo presente las puntuales limitaciones descritas en el citado Decreto Ley.
Y en atención en atención a la normativa trascrita advierte este Tribunal, que de la revisión y análisis de la copia del documento poder consignado por la representación fiscal, mediante el cual acredita su representación en autos, y que fuera cuestionado por la representación judicial de la recurrente, que del mismo se desprende en primer lugar que la ciudadana Fanny Márquez Cordero, procediendo en su carácter de Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, según consta en Providencia Administrativa N° SANT-2008-0133 de fecha 07-02-2008, publicada en gaceta oficial N° 38.865 de fecha 07-02-2008, y conforme al Oficio Poder N° DP.000312 de fecha 18-03-2008, mediante el cual la ciudadana Procuradora General de la Republica en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 33 numeral 3 y 12 articulo 42 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica (hoy artículos 35 numeral 3, y 12 del articulo 44 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica ) en concordancia con lo establecido en el numeral 14 del articulo 4 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, y en el articulo 39 de la Resolución Nº 32 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, sustituye la representación que constitucional y legalmente ejerce en los ciudadanos abogados José Salavarria, Diana Golindano, Randy Vaz, William Peña… omssis …, así mismo pudo observarse del folio 204, del cual se desprende su autenticación que la Notaria deja constancia tuvo a la vista los siguientes Recaudos: Providencia Administrativa N° SANT-2008-0133 de fecha 07-02-2008 de fecha 07-02-2008, donde consta la designación de FANNY MARQUEZ CORDERO como Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, 2) Oficio Poder N° D.P. 000312 de fecha 18-03-2008, emanado de la Procuraduría General de la Republica, todo ello hace concluir que efectivamente la ciudadana FANNY MARQUEZ CORDERO, estaba facultada según oficio poder N° DP 000312, y por lo tanto delegar en los funcionarios la representación y defensa judicial tal como lo hizo, en consecuencia este Tribunal declara improcedente por infundado el alegato esgrimido por la parte recurrente. Así se decide.
Decidido lo anterior pasa este tribunal a decidir sobre el fondo de la controversia, y en este sentido entra a conocer sobre:
Determinar si la Resolución impugnada vulnero o no el principio de legalidad y tipicidad previsto en el articulo 49 numeral 6 de la Constitución, al aplicar el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, si consecuencialmente vulnera los principios de proporcionalidad y racionalidad, y de la aplicación del Control Difuso del articulo 113 del Código Orgánico Tributario.
En principio la representación judicial de la recurrente señaló “que mediante Resolución distinguida con las letras y números DR/CT/2007/1155 de fecha 28-03-2007, la administración tributaria le impuso a su representada una sanción por la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES TREINTA Y CUTROMLI SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 66.034.746, 99) o lo que es igual a (Bs. 66.034,75), por le pago del Impuesto de Salida al Exterior en fecha 09 de octubre de 2006, siendo la fecha limite de pago el 06 de octubre 2006, por lo que se contravino lo dispuesto en el articulo 3 del Decreto 2615 de fecha 29 de octubre de 1992, sobre el Reglamento Parcial de la Ley de Timbre Fiscal, concatenado ello con lo dispuesto en el articulo 113 del Codigo Organico Tributario, igualmente procedio a liquidar los intereses moratorios generados de pleno derecho…, derivado a ello alegaron”.
Estableció su inconformidad con la multa impuesta de conformidad con lo previsto en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario y señalan que “dicho articulo impone una multa por cada mes de retraso, en la entrega (en el enteramiento) de los fondos recaudados por el responsable, según su decir la multa solo puede ser impuesta cuando se configure el supuesto de hecho de la propia norma es decir, por cada mes de retraso, o por retrasos no inferiores a un mes, que el retraso legalmente relevante no es cualquier retraso, las expresiones empleadas en el Código Orgánico Tributario es por cada mes de retraso y no como lo hace ver la administración tributaria al sancionar por un día de retraso como en efecto lo hizo, y que contrariando la letra de la Ley se impuso multa por un hecho distinto al tipificado en el articulo 113, contraviniendo el principio de legalidad y tipicidad previsto en el articulo 49 numeral 6 de la Constitución”.
Por su parte la representación fiscal alego que” la multa impuesta a la contribuyente es la sanción especifica prevista en el Código Orgánico Tributario, aplicada en los casos del incumplimiento de enterar oportunamente los montos retenidos, lo cual constituye una contravención por omisión de las normas tributarias y cuya materialización no admite valoración subjetiva, cuando tales ilícitos se configuran y son constatados por la administración tributaria, asi mismo señaló el Principio de Legalidad que no solo los hechos que dan lugar a la imposición de sanciones deben estar previstos en la Ley sino que también la sanción que resulte aplicable debe estar legalmente establecida, lo que implica a su vez la cuantificación de sanciones, por lo tanto la administración tributaria al imponer la multa por pago extemporáneo lo hizo ajustado a la normativa legal como lo fue el Reglamento Parcial de la Ley de Timbre Fiscal publicado en gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 35.089 de fecha 11/11/1992, concatenado con el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, concluyendo que el acto administrativo contenido en la Resolución N° GCE-DJT-2007-3523 de fecha 04/09/2007, no esta viciado de inconstitucionalidad e ilegalidad al determinar que la administración tributaria se ajusto a una correcta apreciación de los hechos y apreciación de la normativa, solicitando así sea declarado.
Ahora bien en el presente caso se pudo observar de las actas procesales y específicamente de la Resolución N° GCE/DR/CT/2007/1.155 de fecha 28 de marzo de 2007, emanada de la Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, folios 36 y 37 del expediente judicial, ratificada mediante la Resolución N° GCE/DJT/2007/3523 de fecha 04 de septiembre de 2007 , emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, (folios 23 al 34) que la Contribuyente fue sancionada por el retraso en el enteramiento del Impuesto de Salida al Exterior para el periodo de septiembre de 2006, en fecha 09 de octubre de 2006, siendo el limite de pago el 06 de octubre de 2006, es decir con tres (3) días de mora, y en virtud de tal incumplimiento se le sancionó de conformidad con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:
“…Artículo 113.- Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código…”
Ahora bien de la norma trascrita se desprende que el enterar con retardo las cantidades retenidas acarreará multa que va desde el cincuenta por ciento (50%) del tributo retenido hasta un limite de quinientos por ciento (500%) de dichas cantidades, se entiende que ésta norma determina una sanción de tipo proporcional a los días de retardo y que se computa desde el día siguiente al vencimiento del plazo.
En este orden de ideas, considera este Tribunal traer a colación el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01073, publicada el 20 de junio de 2007, quien analizó el artículo 113 y señaló lo siguiente:
“…Ello así, la Sala observa que de conformidad con lo señalado en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, el legislador estableció y tipificó en forma expresa la infracción y la consecuencia jurídica de dicho enteramiento tardío de las cantidades retenidas o percibidas en forma general; es decir, llevó a cabo el establecimiento de la conducta antijurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la ley, sea cual fuere el tiempo de la demora.
En efecto, del dispositivo anteriormente transcrito, se constata que la sanción a aplicarse por tal conducta antijurídica, será una multa equivalente (término clave para la resolución de la presente controversia) al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades.
Ahora bien, la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, esta estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes.
En tal sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción.
Ello así, debe destacar esta Alzada que en el caso de autos, la Administración Tributaria actuó conforme a derecho, al imponer a la contribuyente PDVSA CERRO NEGRO, S.A., la multa establecida en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, en forma proporcional por haber enterado con doce (12) días de retraso las cantidades retenidas en el mes de diciembre del año 2004.
Por otra parte, cabe destacar que el cálculo de la multa realizado por la Administración Tributaria en proporción a los días de retraso transcurridos, no contraviene el postulado constitucional de legalidad de las infracciones y sanciones establecida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que en ningún momento la Administración Tributaria está creando una sanción, sino que ella se encuentra expresamente establecida en la norma. Así se declara…”
En la anterior Decisión se analizó exhaustivamente lo ordenado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, concluyéndose que del mismo se desprende la posibilidad de imponer sanción proporcional a los días de retraso y que igualmente el cálculo ordenado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario para imponer multa se encuentra ajustado a derecho y no va en contra de algún postulado constitucional, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional considera que la Administración no interpretó erradamente el artículo 113 Código Orgánico Tributario, ni violó el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de ello, resulta para esta Sentenciadora, la actuación de la Administración Tributaria conforme a derecho, al imponer a la mencionada contribuyente, la multa prevista en el referido artículo 113 eiusdem; Así se declara.
No obstante a la declaratoria anterior observa quien sentencia que la Administración Tributaria recurrida no calculo la multa impuesta en forma proporcional al tiempo, es decir, por haber enterado con tres (3) día de retraso las retenciones correspondientes al mes de septiembre de 2006, por tanto, la multa debe ser calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el calculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un termino aritmético para liquidar la multa por fracción, según lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 010732 de fecha 20 de junio de 2007, caso: PDVSA Cerro Negro, S.A. Así a los efectos del calculo, debe aplicarse el porcentaje indicado en el articulo 113 ejusdem para el calculo de la multa, es decir, cincuenta por ciento (50%) al monto de impuesto retenido, y al resultado de dicha operación, proceder a dividirlo entre 31 que corresponde al numero de días que tiene el mes de octubre, cuyo resultado seria el monto de la multa aplicable por cada día de retrazo, procediéndose a multiplicar este monto por tres (3) que corresponde al periodo de mora. Así se declara.
Finalmente, en consonancia con todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal ratifica que la norma prevista en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, no viola los principios antes enunciados, como lo afirma la recurrente, en consecuencia, sobre los argumentos esgrimidos, este Órgano Jurisdiccional niega la solicitud de desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, del Artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se decide.
VI
DECISIÓN.
Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente AMERICAN AIRLINES I.N.C., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 15 de julio de 1987, bajo el No 1, tomo 23-A Sgdo. N° de RIF j-00253766-3 interpuesto por los abogados José Antonio Muci Borjas, Maria Auxiliadora Riera Briceño, Virginia Carrero Guerrero, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.056.019, 7.370.639 y 15.365.504, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 26.174, 26.825 y 124.690, respectivamente, contra la Resolución No. GCE/DJT/2007/3523 de fecha 04 de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT. En consecuencia:
PRIMERO: Se confirma la Resolución No. GCE/DJT/2007/3523 de fecha 04 de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en lo que respecta a la aplicación de la multa y los intereses moratorios impuestos, y se ordena a la Administración Tributaria recurrida, realizar el cálculo de la multa impuesta en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el calculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un termino aritmético para liquidar la multa por fracción, según lo dispuesto en la presente decisión.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costa debido a que ninguna de las partes fueron totalmente vencidas en el presente juicio, conforme a lo dispuesto en el art6iculo 327 del Código Orgánico Tributario.
TERCERO: De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, notifíquese la presente decisión a la Procuradora General de la República, Líbrense oficios.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los once días del mes de abril de dos mil once. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
La Jueza Superior Titular
Dra. Doris Isabel Gandica Andrade.
La Secretaria
Abg. Cristel A. Peinado M.
En la fecha de hoy, once (11) de abril de 2011, se publicó la anterior sentencia N° PJ0082011000052 a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.).
La Secretaria
Abg. Cristel R. Peinado M.
ASUNTO: AP41-U-2008-000019
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