LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 006839
En fecha 20 de enero de 2011, la abogada DAYNUBE DEL CARMEN VALOR QUIÑONES, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 33.143, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de fecha 04 de noviembre de 2009, suscrito por la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual se le impuso medida disciplinaria de destitución.
En fecha 1° de febrero de 2011, se admitió la querella interpuesta y se ordenó la citación de la Presidenta del Consejo Nacional Electoral y la Notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, y en esta misma fecha, se ordenó la apertura de cuaderno separado para la sustanciación de la medida cautelar solicitada en el escrito libelar.
Admitida la demanda y cumplida la apertura del cuaderno separado, a fin de proveer sobre la medida cautelar solicitada, pasa este Juzgado a decidir previas las siguientes consideraciones:
En su escrito libelar, la parte actora fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que desde el 15 de mayo de 2006, se desempeñaba en el Consejo Nacional Electoral como funcionaria pública de carrera con el cargo de Asistente IV, cuando en fecha 18 de septiembre de 2009 es notificada en su residencia de la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria en su contra, por haber incurrido en presuntas inasistencias injustificadas a su lugar de trabajo, y que dicho procedimiento disciplinario se sustanciaba conforme a lo dispuesto en el Estatuto de Personal y el Reglamento Interno del extinto Consejo Supremo Electoral y supletoriamente por la normativa contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que en el presente proceso debe regir lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que “(…) lo que establece tanto el Estatuto de Personal y el Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral está totalmente divorciado de éste írrito procedimiento, pues ambas normativas crean un Limbo Jurídico, pues en el Estatuto de Personal se prevé un procedimiento, y en el Reglamento Interno otro, pero en el procedimiento del que fui objeto, no se siguieron ninguno de los dos, lo cual crea incertidumbre jurídica”.
Alegó como punto previo, la prescripción de la imposición de la sanción, señalando que había transcurrido holgadamente más de ocho (8) meses desde la culminación del procedimiento hasta la notificación de la sanción, y que la normativa interna del Consejo Nacional Electoral no establece lapso alguno para que haya lugar a la prescripción anual.
Que el procedimiento disciplinario sustanciado en su contra se inició por solicitud escrita del Secretario General del órgano a la Dirección General de Personal, con fundamento en lo previsto en los numerales 2 y 6 del artículo 81 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral y artículo 59 numerales 2 y 7 del Estatuto de Personal, relativos a las inasistencias, insubordinación y falta de probidad.
Que fue notificada de la apertura del procedimiento en fecha 19 de septiembre de 2009, y en fecha 25 de septiembre de 2009 se procedió a formularle cargos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber presuntamente incurrido en inasistencias injustificadas a su lugar de trabajo, abriéndose el lapso probatorio en dicha instancia en fecha 6 de octubre de 2009.
Que el órgano señaló que las inasistencias en que habría incurrido tuvieron lugar los días 15, 20, 21, 22, 27, 28, 29, 30 y 31 del mes de julio de 2009 y los días 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 y 14 del mes de agosto de 2009, y que en la oportunidad correspondiente señaló las motivaciones que desvirtúan dichas ausencias injustificadas, entre las que se encuentran reposos médicos, disfrute vacacional y asistencias al Tribunal Supremo de Justicia en su condición de Magistrado Suplente.
Que en fecha 2 de noviembre de 2009 la Directora General de Personal presentó informe definitivo, en el cual se recomienda la imposición de la sanción de destitución, por considerar que estaba incursa en inasistencias injustificadas durante tres días hábiles en el lapso de un mes, previstas en los artículos 59 numeral 7 y 81, numeral 6 del Estatuto de Personal del Consejo Supremo Electoral y del Reglamento Interno de dicho ente.
Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto fue inobservado el procedimiento legalmente establecido, por cuanto no hubo una sustanciación cronológica de acuerdo con una norma en referencia a los lapsos de promoción y evacuación de pruebas durante la sustanciación del expediente disciplinario, lo cual vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso.
Que en el presente caso no fue la Consultoría Jurídica o dependencia que haga sus veces la que emitió opinión sobre la procedencia de la sanción, sino que fue emitida por la Dirección de Recursos Humanos que era el órgano encargado de sustanciar el procedimiento disciplinario, lo cual vulnera el derecho al debido proceso.
Que también se vulneró el debido proceso al dictarse el acto impugnado estando en condición de reposo médico, contraviniendo los criterios establecidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que han establecido que si un funcionario se encuentra de reposo médico no puede iniciársele procedimientos administrativos, o iniciado éste, de presentarse una condición médica que implique su reposo, dicho procedimiento deberá suspenderse hasta su reincorporación, situación presente en su caso, por cuanto había participado su padecimiento y consecuentes reposos a la Dirección de Recursos Humanos, configurando así el vicio denunciado.
Que el acto impugnado adolece de inmotivación, por no cumplir con lo establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no contiene el acto los alegatos del funcionario investigado ni el análisis de los mismos o la fundamentación para desestimarlos.
Que el acto presenta el vicio de falso supuesto, por cuanto las presuntas inasistencias injustificadas no son tales, sino que se encuentran justificadas, con los correspondientes reposos médicos certificados y con las constancias emanadas del propio organismo que instruyó el procedimiento disciplinario y por otros entes de la Administración Pública.
Que ha sido objeto de doble sanción, por cuanto el Consejo Nacional Electoral ha dejado de cancelarle los bonos por concepto de evaluación, Electorales del año 2009 y Alimentación, traducido en el cesta ticket navideño del año 2009, por cuanto detentaba la condición de funcionaria activa en situación de reposo, y al no pagarle los referidos bonos por estar de reposo médico, estaría siendo objeto de un trato discriminatorio.
Que las pruebas apreciadas para demostrar las presuntas inasistencias a su puesto de trabajo, referidas a las actas firmadas por los funcionarios que aparecen en ellas, señaló que las mismas carecen de valor al no haber sido ratificadas por sus firmantes, por cuanto debieron ser llamados a la Unidad Sustanciadora a fin de que reconocieran el contenido y la firma de dichas actas, lo cual no se realizó.
Solicita medida cautelar innominada, consistente en su reincorporación a la póliza de Hospitalización y Cirugía del organismo, de la cual fue excluida junto con su hija, por cuanto padece de una enfermedad crónica cuya recuperación depende de un tratamiento fisiátrico que redujo su incapacidad de sesenta y siete por ciento (67%) a diez por ciento (10%), y dicho tratamiento era cancelado por la póliza colectiva del Consejo Nacional Electoral, señalando como fundamento la jurisprudencia reiterada de los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos (caso Javier Ramírez Molina vs. Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.).
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto lo antes expuesto, este Juzgado pasa a decidir lo referente a la medida cautelar de embargo de bienes solicitada por la parte recurrente, y al efecto se observa:
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial N° 39.447 del 16 de junio de 2010, reimpresa en Gaceta Oficial N° 39.451 del 22 de junio de 2010, se reguló de manera expresa en su artículo 104 y siguientes, el procedimiento para el otorgamiento de medidas preventivas en instancia cautelar por los órganos de la jurisdicción, otorgando amplias facultades cautelares a los Tribunales, de conformidad a lo establecido en su artículo 4, “(…) para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.”, y en ejercicio de dichas facultades, pasa este Juzgado al análisis de los fundamentos de la solicitud formulada. A tal efecto se observa:
Señaló la parte querellante en el presente caso, que el procedimiento disciplinario sustanciado por el Consejo Nacional Electoral se encuentra viciado por violación al derecho a la defensa, al debido proceso, inmotivación y falso supuesto, lo que necesariamente acarrea la nulidad del acto sancionatorio de destitución que conllevó su salida del referido ente y, en consecuencia, la privación de la cobertura de seguro de Hospitalización y Cirugía que corresponde a los funcionarios del mismo y sus familiares, cobertura ésta que le permitía acceder a las terapias fisiátricas para el tratamiento de la enfermedad crónica que padece y que hasta ahora le ha permitido reducir el nivel de incapacidad laboral a diez por ciento (10%).
Visto lo anterior, y en el entendido que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sostenido el criterio que las medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado, en virtud de lo cual deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, la presunción de buen derecho o fumus boni iuris que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En este sentido, aprecia este Juzgado en lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, que se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario, por lo que constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.
Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.
Al respecto, observa este Juzgado que en el escrito presentado por la querellante, no se manifiesta bajo qué argumentos se justifica la presencia en el caso de autos de la presunción de buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, sino que se limitó a denunciar la nulidad del acto administrativo impugnado en base a los argumentos expuestos en el libelo (violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso, inmotivación, falso supuesto), cuyo análisis jurídico en todo caso constituiría materia de fondo a ser decidida con la sentencia de mérito que pudiera recaer sobre el presente asunto, es decir, no se hizo mención a ningún alegato o medio probatorio proclive a sustentar su pedimento conforme a los requisitos supra referidos.
No obstante lo advertido, en especial apego a las disposiciones constitucionales que reglan el proceso, esto es, los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así mismo, en virtud de los llamados principios pro actione y principio antiformalista respecto a los cuales se han pronunciado en diversas ocasiones las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de favorecer el derecho que tienen las partes de acudir ante los órganos jurisdiccionales para obtener de ellos pronta y “adecuada” respuesta a sus pretensiones, sin sacrificar la justicia por dilaciones o “interpretaciones impropias”, es menester que este Juzgado haciendo uso de la aludida potestad cautelar de revisión, evalúe y determine si existen en autos elementos que permitan presumir la concurrencia de los requerimientos exigidos para proceder a acordar la medida cautelar solicitada, y en tal sentido advierte lo siguiente:
a) Rielan a los folios 10, 13, 39 y 45 del expediente disciplinario, constancias de asistencia a la Comisión Permanente de Política Interior, Justicia Derechos Humanos y Garantías Constitucionales de la Asamblea Nacional, fechada el 21 de julio de 2009, así como constancias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de julio de 2009 y los días 5 y 7 de agosto de 2009, para el ejercicio de funciones como Magistrado Suplente en dicho órgano.
b) Rielan a los folios 1, 2 y 98, copias de los reposos emitidos por el Dr. Carlos Bernal, quien examinó a la funcionaria en fechas 16 y 22 de julio de 2009, y ratificó su asistencia y diagnóstico en fecha 01 de septiembre de 2009, según se videncia del folio 131 del referido expediente disciplinario, así como constancia emitida por el Centro Médico IDETCENTRO C.A., por la asistencia de la funcionaria a la consulta de Traumatología con un otorgamiento de reposos por diagnóstico de lumbalgia mecánica, así como distintos certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Visto lo anterior, considera este Juzgado que del escrito recursivo lse evidencia que el derecho amenazado de violación por el organismo querellado para fundamentar la solicitud de la medida cautelar es el derecho a la protección a la salud consagrado en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.
Artículo 84. Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud.”
De las normas constitucionales antes trascritas se tiene que la protección de la salud debe ser interpretada con base en los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho como es la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, la determinación de su alcance debe necesariamente concluir en que en su interpretación no debe seguirse un criterio restrictivo, sino tendiente a facilitar y promover la protección de la salud y su restablecimiento en aquellos casos que se vea afectada por elementos externos, especialmente en aquellos casos en que la afección comporta limitantes de tal magnitud que perturban el libre desenvolvimiento de las labores y que, en casos como el presente, repercuten en la actividad de un órgano del Estado.
Siendo ello así, de los documentos anteriormente descritos considera este Órgano Jurisdiccional que se desprende prima facie la existencia de una amenaza al derecho a la salud de la querellante, toda vez que existen suficientes elementos de convicción para afirmar que la misma presenta un padecimiento de salud que ameritaba ausentarse por causas de consultas y reposos motivados a los tratamientos correspondientes, estima este Juzgado que en resguardo del derecho amenazado debe acordarse la inclusión o permanencia de la ciudadana querellante, así como de su hija, en la póliza de Seguro de Hospitalización y Cirugía que ampara a los trabajadores y funcionarios adscritos del Consejo Nacional Electoral; con todas las coberturas correspondientes desde la presente fecha hasta tanto sea dictada la sentencia de mérito en la presente causa, esto es, mientras se tramita el presente proceso. Así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada por la abogada DAYNUBE DEL CARMEN VALOR QUIÑONES, antes identificada, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo de fecha 04 de noviembre de 2009, suscrito por la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual se le impuso medida disciplinaria de destitución. En consecuencia, SE ORDENA al Consejo Nacional Electoral la inclusión de la ciudadana DAYNUBE DEL CARMEN VALOR QUIÑONES, así como de su hija MARIANA DEL CARMEN FRANCO VALOR, en la póliza de Seguro de Hospitalización y Cirugía que ampara a los trabajadores y funcionarios adscritos del Consejo Nacional; con todas las coberturas correspondientes desde la presente fecha hasta tanto sea dictada la sentencia de mérito en la presente causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil once (2011) Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
El SECRETARIO,
FERNANDO MARÍN MOSQUERA
DAVID PAREDES
En este mismo día, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO,
DAVID PAREDES
Exp. 006839
FMM/.drp-
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