TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), por el ciudadano JOSE GREGORIO A. HERNANDEZ PEREIRA, titular de la cedula de identidad Nº 6.303.597, actuando en su propio nombre y representación e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 45.619, interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, contra el Decreto Nº DA-032/2010 de fecha 15 de noviembre de 2010, dictado por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SIMON BOLIVAR DEL ESTADO MIRANDA.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Expresa el recurrente que se le ha despojado de la posesión de los bienes planamente identificados en el libelo de demanda, sin un procedimiento legal, una sentencia firme, sin las garantías del debido proceso, sin permitirle hacerse parte de un procedimiento judicial, ejercer su derecho constitucional a la defensa, hacerse parte activa en el proceso de expropiación y obtener una sentencia justa apegada a derecho, que reconozca su derecho constitucional a la propiedad y que le acuerde una justa indemnización, con lo cual no se va a enriquecer, pero que tampoco lo vaya a empobrecer.
En cuanto a la Presunción del Buen Derecho o Fumus Boni Iuris señala que ha producido conjuntamente con la presente acción, copia del Decreto Nº DA-032/2010 objeto de anulación y en donde se evidencia en el numeral cuarto del referido decreto la orden de Ocupación Temporal de los bienes objetos de expropiación la cual se le encarga a la municipalidad, así como acompaña un justificativo para perpetua memoria evacuado por el Juzgado de los Municipios Independencia y Simón Bolívar, Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Santa teresa del Tuy en fecha 13 de enero de 2011, en donde de las disposiciones de los testigos surgen los indicios sobre la veracidad de las situaciones de hecho denunciadas y relacionadas específicamente con la Ocupación Temporal, el adelanto de las remodelaciones, reparaciones y modificaciones acordadas y la Instalación por vía de hecho de la sede del Comando Unificado de Seguridad Urbana Simón Bolívar.
Señala que en cuanto al Periculum in Mora, que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo ya que se manifiesta de manera probable o potencial, en parte con la conducta denunciada y sumariamente probada, en la forma como se ha actuado por vía de hecho una Ocupación Temporal.
Considera que cuando el ente expropiante, tomando la edificaciones e instalaciones, da inicio a las obras y construcciones, genera un peligro real, inminente, tanto para su persona como parte agraviada y querellante como para el propio Municipio ya que desde su punto de vista se le ha despojado de la propiedad y posesión de los bienes plenamente identificados, sin que exista o se haya llevado a cabo con el debido procedimiento establecido en la Ley, por lo que existe el riesgo inminente que cualquier fallo que declarase la devolución de los bienes expropiados en el estado que se encontraban antes de la expropiación, o si eventual indemnización fundado en dicho estado, sea ilusoria o infructuosa debido a que no consta ni se evidencia en que estado se encontraban al momento de practicarse la Ocupación Temporal.
Arguye que la medida de Ocupación Temporal, por ser improcedente e inaplicable por lesionar el Derecho a la Propiedad, al Debido Proceso y a la Defensa, es necesario suspender su aplicación, para impedir que subsista la lesión constitucional a los Derechos Constitucionales en el tiempo, incluso para evitar que el Juez a través de una sentencia penosamente tenga que convalidar su violación fundada en el perjuicio que ocasionaría al beneficio común.
Considera que siendo la presunción grave de violación de un Derecho de orden Constitucional una cuestión de orden publico, solicita la restitución ipso facto de su derecho a la propiedad, así como se suspenda y quede sin efecto la orden de ejecución del Decreto Nº 032/2010 de fecha 15 de noviembre de 2010, dictado por el Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Bolivariano de Miranda, especialmente la Ocupación Temporal acordada y por vía de consecuencia se ordene la devolución de los inmuebles objeto del Decreto de Expropiación.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los términos pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar formulada, lo cual hace en los términos siguientes:
En tal sentido, se observa que el amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.
Al respecto es pertinente observar que el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de Nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del accionante.
Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Juzgador que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Esta es otorgada, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.
Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.
Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal.
Bajo estos parámetros, y sentado lo anterior previo análisis del asunto debatido, este Tribunal debe determinar si en el presente caso se cumplen con los requisitos para la procedencia del mandamiento cautelar de amparo, es decir si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte recurrente.
Para lo cual, resulta forzoso para este Juzgador verificar si existe, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Con respecto al caso de autos, la representación judicial de la parte recurrente, solicita se suspenda y quede sin efecto la orden de ejecución del Decreto Nº 032/2010 de fecha 15 de noviembre de 2010, dictado por el Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Bolivariano de Miranda, especialmente la Ocupación Temporal acordada y por vía de consecuencia se ordene la devolución de los inmuebles objeto del Decreto de Expropiación.
Ahora bien, del estudio del expediente y de los alegatos realizados por la parte recurrente estima este Sentenciador que el petitorio plasmado por la parte accionante se corresponde con el fondo de la pretensión principal, es decir, hacer un pronunciamiento en los términos planteados por el recurrente, tocaría el fondo de la controversia principal, planteada en el Recurso de Nulidad, por lo que de pronunciarse el Tribunal en ese sentido, a los efectos de Declarar Con Lugar la medida cautelar solicitada, con los fundamentos alegados por el recurrente, estaría tocando el fondo del asunto debatido, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el ciudadano JOSE GREGORIO A. HERNANDEZ PEREIRA, titular de la cedula de identidad Nº 6.303.597, actuando en su propio nombre y representación e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 45.619, contra el Decreto Nº DA-032/2010 de fecha 15 de noviembre de 2010, dictado por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SIMON BOLIVAR DEL ESTADO MIRANDA.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Cuatro (04) días del mes de Abril de dos mil once (2011).- Año 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-
JUEZ PROVISORIO

MSc. EDGAR MOYA MILLAN
ABOGADO
LA SECRETARIA,

DELIA FLORES R.

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia siendo las 9:30 AM.

LA SECRETARIA,

DELIA FLORES R.

Exp: 6747/EMM