TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 20 de febrero de 2003 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución la presente querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por las abogadas Luz María Gil Comerma y Jeannette Fuentes Véliz, Inpreabogado Nros. 15.927 y 85.744, actuando como apoderadas judiciales de la ciudadana YURBIS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.997.742, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.

En fecha 25 de febrero de 2003 este Tribunal ordenó a la parte actora de conformidad con el artículo 95 numeral 5 de la Ley Estatuto de la Función Pública, consignar los documentos fundamentales en que sustentaba su querella.

En fecha 12 de marzo del 2003 este Tribunal dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró INADMISIBLE la querella, en razón de que no era posible admitir un recurso para anular un acto que no tenía entidad real.

En fecha 20 de marzo de 2003 la apoderada judicial de la parte querellante apeló de la decisión dictada por este Juzgado en fecha 12 de marzo de 2003.

En fecha 24 de marzo de 2003 se oyó apelación en ambos efectos, y en consecuencia se remitió el Expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para que conociera de la misma.

En fecha 01 de abril de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 30 de abril de 2003, se inció la relación de la causa.

En fecha 15 de mayo de 2003 comenzó el lapso de promoción de pruebas

En fecha 28 de mayo de 2003 se fijó el acto de informes de conformidad con el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema.

En fecha 25 de junio de 2003 la Abogada Jeannette Fuentes Véliz consignó informes escritos

En fecha 25 de junio de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”.

En fecha 24 de septiembre de 2007, en virtud de que en fecha 19 de octubre de 2005 quedó constituida la Corte, se reasignó la ponencia a la Juez Neguyen Torres López, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte la decisión correspondiente.

En fecha 04 de diciembre de 2007 en razón de no haber sido aprobada por la mayoría de los jueces de ese órgano jurisdiccional la ponencia presentada por la Juez Neguyen Torres López, se ordenó la reasignación de la ponencia.

En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

El día 17 de febrero de 2009 dicha Corte se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes, a los fines de la continuación del proceso.

El día 14 de mayo de 2009, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Sánchez.

En fecha 03 de agosto de 2009 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la querellante, revocó la decisión de este Juzgado de fecha 12 de marzo de 2003 y ordenó a este Juzgado sustanciar la presente causa y decidir el fondo del asunto.

El 13 de enero de 2010 se recibió en este Juzgado Superior, la presente querella funcionarial.

En fecha 24 de mayo de 2010 este Juzgado se abocó al conocimiento de la causa y ordenó notificar a la parte recurrente a los fines de pudiese ejercer el derecho consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 14 de julio de 2010 se admitió la presente querella y en consecuencia se ordenó citar al Ciudadano Síndico Procurador del Municipio Independencia del Estado Miranda para que pudiese ejercer la defensa si lo estimara conveniente, y se ordenó a esa Sindicatura remitir el expediente administrativo de la parte recurrente, y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Asimismo se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda.

En fecha 16 de marzo de 2011 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de fecha 14 de julio de 2010, y se abrió cuaderno separado a los fines de decidir la medida solicitada.

I
DE LA QUERELLA

Las apoderadas judiciales de la querellante narran que, su representada se había desempeñado como Oficial de Seguridad adscrita a la Policía Municipal del Municipio Autónomo Independencia, en el cargo de Sub-Inspector desde el 04 de noviembre de 1997. Que, en fecha 16 de septiembre de 2002 se aperturó una averiguación administrativa de carácter disciplinario contra varios funcionarios, incluyendo a su mandante, que quedó signada bajo en Nro DIA-004-02, y tuvo lugar sobre la presunta violación de normas previstas y sancionadas en el Reglamento Parcial de la Ordenanza de Policía Municipal sobre Administración de Personal y Régimen Disciplinario, a causa de ciertos hechos de protesta ocurridos en las Instalaciones de la Policía Municipal Independencia Estado Miranda denunciados en fecha 12 de septiembre de 2002.

Que, en fecha 20 de septiembre de 2002 “… se emite un comunicado, y notificado el (21) de septiembre de 2002, en el cual se informa que la misma se encuentra en cualidad de IMPUTADO (SIC), por la comisión de Faltas Gravísimas estipuladas y sancionadas en el Reglamento Parcial de la Policía Municipal sobre Administración de Personal y Régimen Disciplinario y en la Ley sobre Estatutos (SIC) de la Función Pública…”

Que, en fecha 24 de septiembre de 2002 su representada fue notificada a los fines de que tuviera acceso al expediente “…por cuanto ha(bía) sido solicitada la destitución de conformidad con lo establecido en el artículo (SIC) 46, 47, 48 y 50 del Reglamento Parcial de la Policía Municipal sobre Administración de Persona (SIC) y Régimen Disciplinario…”.

Que, su representada consignó escrito contentivo de sus alegatos de defensa según lo establecido en el artículo 67 del Reglamento Parcial de la Policía Municipal sobre Administración de Personal y Régimen Disciplinario de la Policía Municipal, y que en fecha 01 de octubre de 2002, se dictó el acto administrativo de destitución de su mandante, emanado del Director de la Policía Municipal del Municipio Independencia.

Que, en fecha 11 de octubre de 2011 la querellante interpuso Recurso de Reconsideración de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el que argumentó que se evidenciaban fehacientemente “…los diferentes vicios en la Instrucción del respectivo expediente administrativo, por cuanto el ciudadano Director emisor del Acto de Destitución aparece como presunto imputado en la precitada averiguación administrativo, (SIC) y de igual manera, en la respectiva averiguación administrativa no existen suficientes medios probatorios donde se determine la presunta responsabilidad en los hechos, entre otros aspectos.”

Que, “…se produce el vicio de expedición irregular cuando el acto o la actividad administrativa no observa las formas (SIC) y las formalidades que la ley exige para la formación de la voluntad administrativa, que como se ha explicado en reiteradas oportunidades las actas del expediente han sido manipuladas para la obtención de un resultado específico, el cual es la Destitución del Funcionario…”

Que, los actos administrativos impugnados menoscabaron derechos y garantías fundamentales consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las Leyes, por cuanto ellos habían sido emitidos “… en inobservancia de lo argumentado en los Recursos de Reconsideración y Jerárquico, coadyuvando a la flagrante prescindencia de los requisitos de forma y fondo, y, violentando los derechos y garantías constitucionales, como son, el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la estabilidad laboral…”.

Que, según lo establecido en los artículos 1, 52, 53, 59, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70 de la Ordenanza de Policía Municipal sobre Administración de Personal y Régimen Disciplinario “…es de atribución legal y no reglamentaria…” la imposición de sanciones, específicamente la amonestación y destitución, sanciones que tienen un tratamiento especial que no había sido aplicado en el procedimiento seguido a su representada y que, por tanto, es nulo de nulidad absoluta el referido acto administrativo, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 numeral 6 de la Carta Magna.

Que, en materia sancionatoria no podía ser regulada por el Reglamento Parcial Nº 1 de la Ordenanza de Policía Municipal sobre Administración de Personal y Régimen Disciplinario por ser un acto administrativo de efectos generales contrario a la Constitución y a la Ley, por lo que solicitaron se desaplicaran las normas de contenido sancionatorio previstas en el mencionado Reglamento.

Asimismo alegan que, los motivos en los que se fundamentaron los actos emanados de la Administración carecían de base legal y que los hechos no se demostraron durante la sustanciación del expediente, pues “…el acto presunto que niega el contenido del recurso jerárquico y los actos administrativos de destitución no contienen una especificación de las razones de hecho y de derecho que conlleve la aplicación de una medida de destitución…”

II
DEL AMAPARO CAUTELAR

Aducen las apoderadas judiciales de la querellante que en el presente caso están llenos los supuestos contemplados en los artículos 6 al 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales así como el artículo 18 ejusdem.

Alegan que, con respecto a los requisitos que de manera negativa se encuentran plasmados en el artículo 6 de:
“ - No ha cesado la violación de los derechos constitucionales conculcados, por cuanto nuestro representado (SIC) al habérsele dictado la medida de Destitución, quedó cesante y fuera de todo amparo del Régimen Funcionarial que tenía”.
- La amenaza contra las garantías constitucionales resulta inmediata, directa, posible y realizable, por cuanto la violación del derecho a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad laboral, y existe de manera concreta pronunciamiento del ciudadano Director de la Policía Municipal Independencia del Estado Miranda, emanada del Comisario Director de ese Organismo, puesto que lesiona los derechos subjetivos que habían sido creados a nuestro representado (SIC) en virtud de su condición de funcionario policial que en la Institución había adquirido
- La violación de los derechos constitucionales constituye una situación reparable y la situación jurídica infringida puede ser restablecida (SIC)”

Que a su mandante se le violentó su derecho a la defensa, por cuanto ”el mismo fue dictado en absoluta inobservancia de los fundamentos de hecho y de derecho alegados por nuestra representada, en los correspondientes recursos de reconsideración y jerárquico, así como el escrito de defensa, y por cuanto las pruebas que cursan en el (...) expediente no son suficientes para declarar la culpabilidad del imputado”

Que, se violentó el derecho de la querellante al debido proceso, por cuanto “…el acto presunto denegatorio ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la decisión de Destitución de fecha 01 de octubre de 2002, la cual negó la apelación (SIC) hasta el punto de no realizar pronunciamiento alguno sobre los hechos argumentados y las defensas alegadas…”.

Que, se violó el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que al ratificarse la medida de destitución, se presume la culpabilidad del funcionario, y que si bien la Administración tenía la carga de la prueba respecto de la culpabilidad del investigado, éstas resultaron insuficientes

Asismismo alegan que a su apoderada judicial se le violó el derecho a la estabilidad laboral, como consecuencia de una destitución inconstitucional e ilegal, emitida “…en la plena violación de derechos constitucionales y sin observar que la cualidad de funcionario público, solo puede ser eliminada (SIC) mediante la realización de un procedimiento administrativo sancionatorio que contemple todas y cada una de sus fases, para garantizar así la validez del acto administrativo decisorio..”, que al lesionarse el derecho a la estabilidad de la querellante, trajo como consecuencia que su mandante se encontrara “…cesante y sin derecho a la remuneración y a los beneficios que tiene todo funcionario público…”

III
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Solicita la suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Señala que “…es indiscutible el menoscabo del derecho a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la estabilidad laboral, del funcionario en virtud de los actos administrativos emanados del Director de la Policía del Municipio Independencia, de fecha 01/10/02 y los subsiguientes no decididos por la administración, no sólo aplica una medida disciplinaria como lo fuera la sanción de destitución, en aras del poder que le otorga dicho cargo público y sobre la base jurídica sublegal. Por lo que estando probado el daño con los elementos que acompaña esta solicitud, se encuentran cumplido(SIC) a la perfección los requisitos procesales del periculum in mora”.

Que, el requisito del Fumus Boni iuris viene dado “…en primer lugar, (por) el oficio de fecha 01 de octubre de 2002, en el cual se Destituye a nuestro representado(SIC) del cargo que venía desempeñando en la Policía del Municipio Independencia, sin mediar suficientes pruebas condenatorias. En segundo lugar, por la denegación al Recurso de Reconsideración al no ser decidido, y en tercer lugar, (d)el escrito de interposición del Recurso Jerárquico interpuesto por nuestro representado en fecha 28 de octubre de 2002 por ante la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado y del cual se deriva el acto presunto”.

Por los argumentos anteriormente expuestos solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.
IV
MOTIVACIÓN

De inmediato pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa:
Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debe observarse lo siguiente:

“…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

“El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.”

“En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.

En tal sentido, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida cautelar traer a los autos en esta etapa procesal los elementos probatorios demostrativos de esas violaciones a los derechos constitucionales. Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que no constan en autos (para este momento), ni se derivan del acto administrativo impugnado suficientes elementos probatorios para sustentar los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar, en ese sentido a los efectos de decidir la procedencia de la presente medida, necesariamente debe entrar este tribunal al análisis de normas de rango sub-legal, como lo es el Reglamento Parcial de la Ordenanza de Policía Municipal sobre la Administración de Personal y Régimen Disciplinario de la Policía Municipal, lo cual le esta vedado al juez cuando actúa en sede constitucional, de allí que resulta IMPROCEDENTE la acción de amparo con carácter cautelar solicitada, y así se decide.

De seguidas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada subsidiariamente por la representación de la parte recurrente.

En tal sentido este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía que no quede ilusoria las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, por cuanto los posibles daños que se le causarían no se especificaron con claridad, mas aún cuando lo que se pide puede ser resarcido en la sentencia definitiva, como lo es la reincorporación al cargo que ejercía y el pago de los salarios dejados de percibir; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado, y a la ausencia de alegatos que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones del recurrente referidas a la violación de derechos elementales y a unos supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, que se causarían con el cumplimiento del Acto Administrativo Impugnado; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por las abogadas Luz María Gil Comerma y Jeannette Fuentes Véliz, Inpreabogado Nros. 15.927 y 85.744, actuando como apoderadas judiciales de la ciudadana YURBIS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.997.742, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.

SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos requerida.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas al primero (1º) de abril del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 01 de abril de 2011, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

Exp: 03-186/A.S