REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
En fecha 16 de febrero de 2011 se dio por recibido en éste Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta con amparo cautelar por el ciudadano Raúl Armando Quintero Siverio, titular de la cédula de identidad Nº 3.883.019, asistido por la abogada Zulay J. Matos Betancourt, Inpreabogado N° 77.659, contra el Instituto de Previsión Social y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).
En fecha 21 de febrero de 2011 éste Juzgado admitió la presente querella, y se ordenó citar al Presidente del Instituto de Previsión Social y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se diera por consumada su citación, lo que ocurriría luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82. Asimismo se ordenó a ese Instituto remitir a éste Tribunal el expediente administrativo del querellante de conformidad con el citado artículo 99. De ello se ordenó notificar a la Procuradora General de la República.
En fecha 10 marzo de 2011 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión y que no se abrió el cuaderno separado para decidir el amparo cautelar solicitado, por cuanto no fueron consignadas las copias requeridas para tal fin.
En fecha 14 de abril de 2011 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir el amparo cautelar solicitado.
I
DE LA QUERELLA
Alega el querellante que, en fecha 13 de noviembre de 2000 ingresó al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), como personal contratado en el cargo de Asistente a la Oficina de Información Relaciones Públicas, para cumplir funciones en las áreas de comunicaciones internas y externas, así como en las relaciones Interinstitucionales, con una remuneración mensual de trescientos setenta y cuatro mil novecientos sesenta y cuatro bolívares, con vigencia desde esa fecha hasta el 31 de diciembre de 2000.
Que, en fecha 06 de febrero de 2001, se comprometió a prestar sus servicios como Asistente de Relaciones Públicas en las mismas Oficinas de Relaciones Públicas, con la misma remuneración, con una vigencia desde el 1º de enero de 2001 hasta el 28 de febrero de 2001.
Que, el 1º de marzo de 2001 firmó contrato bajo las mismas condiciones mencionadas y con vigencia desde dicha fecha hasta el 31 de julio de 2001.
Que, en fecha 1º de agosto de 2001 firmó nuevamente contrato con el mismo cargo, pero devengando una remuneración de cuatrocientos doce mil cuatrocientos sesenta bolívares (Bs. 412.460,00) y con una vigencia desde dicha fecha hasta el 31 de diciembre de 2001.
Que, en fecha 21 de febrero de 2002 firmó contrato con el mismo cargo y sueldo, con una vigencia desde el 1 de enero de 2002 hasta el 15 de agosto de 2002, siendo éste el último contrato firmado con la Institución.
Que, a partir del vencimiento del último contrato suscrito con el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) continuó ejerciendo sus funciones de manera ininterrumpida y por tiempo indeterminado en dicho Instituto.
Que, en fecha 01 de septiembre de 2006 mediante Resolución Nº 06-3891, de esa misma fecha, la Junta Administradora del Instituto resuelve ingresar al querellante en la Oficina de Información, a partir del 01 de junio de 2006, en el cargo de Asistente Relaciones Públicas, C.C. 6038, percibiendo como sueldo básico la cantidad de ochocientos noventa y ocho mil trescientos treinta y nueve bolívares (Bs. 898.339).
Que, en fecha 4 de junio de 2008 entregó en Presidencia comunicación dirigida al ciudadano Prof. José Alexis Campos Figueroa, Presidente de la Junta Administradora del Instituto de previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante la cual solicitó se ejecutara su ingreso a la Institución, por cuanto la anterior Junta Administradora había resuelto su ingreso en la Oficina de Información a partir del 01 de junio de 2006, no recibiendo repuesta de la misma.
Que, en fecha 7 de agosto de 2008, nuevamente presentó a la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), comunicación reiterando su solicitud de ejecución de ingreso a la Institución, por cuanto existía la Resolución Nro. 06-3891 de fecha 01-09-2006 en la cual se le ingresó en la Oficina de Información a partir del 01-06-2006.
Que, en fecha 18 de septiembre de 2008, el ciudadano Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), respondió a su solicitud informándole que todo ingreso a cargo de carrera es por la vía del Concurso, por lo tanto debía esperar que las máximas autoridades autorizaran la apertura de los concursos para ingresos.
Que, “con respecto a esta comunicación, la administración incurrió en un desconocimiento reconocido por la Ley, por cuanto ingres(ó) a la Institución el 13 de Noviembre de 2.000, estando en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y el Reglamento General de la misma, que en su Artículo 140 establece que ‘la no realización del examen previsto en el Parágrafo segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’, y para la fecha en que la Junta Administradora, 1 de Septiembre de 2006, ya tenía en el cargo CINCO (5) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y DIECIOCHO (18) DIAS.”
Que, en fecha 17 de septiembre de 2010 solicitó al Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), su jubilación fundamentado en el artículo 3 de la Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, y en el artículo 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no recibiendo respuesta alguna de dicha solicitud.
Que, en vista de que operó el silencio administrativo al no obtener respuesta sobre la solicitud de jubilación, en fecha 26 de octubre de 2010, nuevamente solicitó la tramitación de su jubilación.
Que, en fecha 12 de noviembre de 2010, la Directora de la Oficina de Recursos Humanos, le notifica de la Resolución Nº 10.2728, de fecha 07 de septiembre de 2010, mediante la cual se acordó dar por terminada la relación de trabajo que lo vinculaba con el Instituto, en virtud del resultado de la Evaluación de Discapacidad realizada por la Comisión Nacional para la Evaluación de Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la cual determinó, que quedó con una pérdida del 67% de capacidad de trabajo y fundamentando la extinción de la relación de trabajo en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el literal b del artículo 39 de su Reglamento; y se ordenó el pago de sus prestaciones sociales conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Que, en el mismo acto anteriormente mencionado, se le hace saber del Memorando dirigido a la Presidencia y Vicepresidencia del Instituto emanado de la Oficina de Recursos Humanos, de fecha 28 de octubre de 2010, en el cual se hacen consideraciones a la solicitud de jubilación.
Que, con respecto al Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 10.2728, de fecha 07 de septiembre de 2010 y a las Consideraciones realizadas por la Directora Oficina de Recursos Humanos en Memorando de fecha 28 de octubre de 2010, la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación y la Oficina de Recursos Humanos, incurren en el Falso Supuesto, ya que la Administración enmarcó el supuesto de hecho en una norma jurídica no adecuada al caso en concreto, por lo que se esta en presencia de un Falso Supuesto de Derecho, por cuanto la Administración teniendo conocimiento de su condición jurídica como Funcionario de Carrera, aplicó las normas contenidas en la Ley de Seguro Social y la Ley Orgánica del Trabajo a los fines de dar por terminada la relación de trabajo, siendo lo correcto el otorgarle su jubilación de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, ya que debió tomar en consideración los años de servicio como Funcionario de Carrera, adicional a los nueve (09) años, once (11) meses y veintinueve (29) días que para el momento tenía en la Institución, es decir, contaba con treinta y dos (32) años, cinco (05) meses y veintisiete (27) días en la Administración Pública y cincuenta y siete (57) años de edad.
Que, el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establece en su artículo 11 que el funcionario o empleado será retirado del servicio a partir del momento en que se comience a pagar la pensión, hecho este que no ocurrió dejándolo en estado de indefensión al no percibir ningún tipo de ingreso para el sostenimiento de su familia.
Que, la notificación del Acto Administrativo, no señala los recursos que proceden, los términos ni los órganos ante los cuales debía ser interpuesto, tal como lo señala el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual al no cumplir con dicho requisito, se considera defectuosa y no produce efecto alguno, como lo establece el artículo 74 de la prenombrada Ley.
Agrega que, “ingres(ó) como contratado en el año 2.000, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa y el Reglamento General de la misma, que en su Artículo 140 establece que ‘la no realización del examen previsto en el Parágrafo segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’.
Que, también se viola lo establecido en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues su condición de Funcionario de Carrera la adquirió en el año 1974.
Que, en ningún momento en anteriores oportunidades la Administración le notificó de la Resolución de Nulidad, por el contrario, se le notifica y se le entrega copia de la Resolución en el momento de su retiro, es decir, nunca hubo igualdad de oportunidades y nunca fueron escuchadas sus peticiones, incluso se le ocultó la información de la Resolución de Nulidad, lo cual configura una violación a los preceptos constitucionales que tutelan el derecho a la igualdad ante la ley, a la tutela efectiva, al debido proceso, a la defensa, al derecho de petición y respuesta, establecidos en los artículos 21, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que, se violenta lo establecido en los artículos 80 y 147 de la Carta Magna, referidos a la garantía de la atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren la calidad de vida de los ancianos y ancianas, y al Régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales.
Que, “(a) principios del mes de Diciembre de 2010, se (l)e hace entrega de la Forma 14-03, ‘PARTICIPACIÓN DE RETIRO DEL TRABAJADOR’, del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en cual (SIC) la Administración señala como causal de Retiro el Numeral 4. PENSIONADO, (…), lo que configura nuevamente un Falso Supuesto de hecho, por cuanto no (s)e encuentr(a) pensionado por parte del Seguro Social (…)”.
Que, “la Administración le cercenó su derecho a una Vivienda Digna, al negarme toda posibilidad de acceder a los beneficios otorgados por el IPASME, tales como créditos para vivienda y caja de Ahorro. Con lo que se violo el Derecho a la Vivienda consagrado en el Artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
II
DEL AMPARO CAUTELAR
La parte querellante haciendo los alegatos relativos a las violaciones constitucionales que sustentarían el amparo cautelar a través del libelo de la querella, sin dedicar un capítulo aparte para ello en el petitorio de la misma, solicita que la presente Acción de Amparo Constitucional sea declarada con lugar, con todos los pronunciamientos de Ley.
III
MOTIVACIÓN
Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa:
Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debe observarse lo siguiente:
“…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”
“El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.”
“En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.
Ahora bien, en el presente caso observa el Tribunal que el querellante se limitó a señalar que le han sido vulnerados los derechos establecidos en los artículos 21, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin fundamentar la solicitud de amparo cautelar, pretensión que resulta genérica, habida cuenta que en su escrito libelar no señala en qué consiste la violación de rango constitucional que le ha sido presuntamente vulnerada, para restablecer la supuesta situación jurídica infringida causada por la trasgresión de un derecho constitucional, es decir la parte querellante se limitó a solicitar el amparo cautelar sin exponer los argumentos de hecho que considerara oportunos, así como tampoco razonó acerca de los requisitos de procedencia del amparo cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora) los cuales necesariamente debía exponer, situación ésta que este Tribunal considera que en el caso de autos no se verifica el cumplimiento de los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, pues se insiste que debió argumentarse en forma expresa en que consistía la violación directa y flagrante de derechos o garantías constitucionales, el cual es uno de los requisitos indispensables o concurrentes para la procedencia del amparo cautelar, de allí que el mismo resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada por el ciudadano Raúl Armando Quintero Siverio, titular de la cédula de identidad Nº 3.883.019, asistido por la abogada Zulay J. Matos Betancourt, Inpreabogado N° 77.659, contra el Instituto de Previsión Social y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).
Publíquese y regístrese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ
ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO
ABG. ALEXANDER QUEVEDO
En esta misma fecha 15 de abril de 2011, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO.,
ABG. ALEXANDER QUEVEDO
Exp: 11-2857/AB
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