TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
Maracay, 5 de abril 2011
Años: 200° y 152°.-

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil PLUS ULTRA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 27 de Noviembre de 2008, bajo el Nº 8, Tomo 94-A, según consta en documento constitutivo, representada por su presidente ciudadano ALEJANDRO BATRAKI, extranjero, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº E-81.960.136.
ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE ACTORA: GABRIEL EVANGELISTA PUGLISI LEÓN y VLADIMIR EDUARDO ROA SÁNCHEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 147.948 y 142.221, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: MIRIAM FERMÍN DE RENDÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-4.451.237.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No ha constituido.-
MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.
EXPEDIENTE: Nº 41338. (Interlocutoria)

CUADERNO PRINCIPAL:
Se inician las presentes actuaciones en fecha 18 de Febrero de 2011 por demanda de NILIDAD DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, incoada por el ciudadano ALEJANDRO BATRAKI, extranjero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-81.960.136, en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil PLUS ULTRA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 27 de Noviembre de 2008, bajo el Nº 8, Tomo 94-A, según consta en documento constitutivo, debidamente asistida por los abogados en ejercicio GABRIEL EVANGELISTA PUGLISI LEÓN y VLADIMIR EDUARDO ROA SÁNCHEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 147.948 y 142.221, respectivamente, contra la ciudadana MIRIAM FERMÍN DE RENDÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-4.451.237. (Folio 1 al 10).
En fecha 15 de Marzo de 2011 el Tribunal admitió la demanda, se ordenó emplazar a la ciudadana MIRIAM FERMÍN DE RENDÓN, antes identificada y se ordenó la apertura del Cuaderno de Medidas, una vez constará en autos, copia del libelo de la demandad y del auto de admisión. (Folio 62 y 63)

CUADERNO DE MEDIDAS:
Por auto de fecha 23 de marzo de 2011, se apertura el mencionado cuaderno de medidas y se agregaron a los autos, copias certificadas del libelo de la demanda y del auto de admisión. (Folio 1 al 66)
Ahora bien, con vista al escrito libelar específicamente en el Capitulo IV, donde se solicita se dicten una serie de medidas cautelares nominadas, el Tribunal para a proveer sobre lo solicitado considera oportuno efectuar unas previas consideraciones que de seguidas se explanan:
DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS
En efecto, la parte actora en su escrito solicita a este Tribunal que decrete medidas nominadas:

“...solicitamos de sus buenos oficios a los fines de que se sirva decretar medida cautelar innominada a los fines de que los tribunales ejecutores de esta ciudad de Maracay, se abstengan de practicar cualquier tipo de medidas que despojen de la posesión a la empresa PLUS ULTRA, C.A., supra identificada, del local signado con el N° 65-D, Planta Baja, Ubicado en la Calle Junín cruce con Santos Michelena esquina el arepanito, Maracay Estado Aragua, por cuanto existe fundado temor de que dicha ciudadana se valga de cualquier medio para tomar represalia contra nuestra representada…”

PRUEBAS CONSIGNADAS JUNTO CON EL ESCRITO DE SOLICITUD DE LA MEDIDA
• Consigno copia certificada del documento constitutivo de la Sociedad Mercantil PLUS ULTRA, C.A., cursante a los folios 13 al 20, del Cuaderno principal.
• Consigno copia certificada del Contrato de Arrendamiento suscrito entre la ciudadana MIRIAM FERMÍN, antes identificada y los ciudadanos HUGO ANTONIO IBARRA DÍAZ, y ANA ISABEL ANTEQUERA AGUILERA, debidamente autenticado por la Notaria Pública Quinta de Maracay, en fecha 27 de abril de 2006, bajo el N° 62, Tomo 126, cursante a los folios 21 al 29, del Cuaderno principal.
• Consigno copia certificada del Contrato de Arrendamiento suscrito entre la ciudadana MIRIAM FERMÍN, antes identificada y los ciudadanos HUGO ANTONIO IBARRA DÍAZ, y ANA ISABEL ANTEQUERA AGUILERA, debidamente autenticado por la Notaria Pública Quinta de Maracay, en fecha 12 de Marzo de 2007, bajo el N° 21, Tomo 79, cursante a los folios 30 al 36, del Cuaderno principal.
• Consigno copia certificada del Contrato de Arrendamiento suscrito entre la ciudadana MIRIAM FERMÍN, antes identificada y la Sociedad Mercantil PLUS ULTRA, C.A., representada por el ciudadano HUGO ANTONIO IBARRA DÍAZ, debidamente autenticado por la Notaria Pública Quinta de Maracay, en fecha 18 de Septiembre de 2008, bajo el N° 43, Tomo 270, cursante a los folios 37 al 43, del Cuaderno principal.
• Consigno copia certificada del Contrato de Arrendamiento suscrito entre la ciudadana MIRIAM FERMÍN, antes identificada y la Sociedad Mercantil PLUS ULTRA, C.A., representada por el ciudadano HUGO ANTONIO IBARRA DÍAZ, debidamente autenticado por la Notaria Pública Quinta de Maracay, en fecha 24 de Septiembre de 2009, bajo el N° 62, Tomo 148, cursante a los folios 44 al 52, del Cuaderno principal.
• Consigno copia certificada del Contrato de Arrendamiento suscrito entre la ciudadana MIRIAM FERMÍN, antes identificada y la Sociedad Mercantil PLUS ULTRA, C.A., representada por su presidente ciudadano ALEJANDRO BATRAKI, debidamente autenticado por la Notaria Pública Quinta de Maracay, en fecha 19 de Mayo de 2010, bajo el N° 30, Tomo 92, cursante a los folios 53 al 61, del Cuaderno principal.

Ahora bien, el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“…Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por su parte, el Artículo 588 del mismo Código, prevé:

“…Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas... OMISSIS ..., el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...” (Negritas del Tribunal)

Como puede observarse, las medidas preventivas fueron concebidas por el Legislador como un medio para garantizar la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial y tiene como justificación el carácter preventivo que tienen los jueces para asegurarle a la parte interesada el resultado definitivo de su pretensión o para evitar daños irreparables a cualquiera de las partes, en razón del peligro que entraña la demora de los trámites judiciales.
Por ello, la solicitud de las medidas cautelares puede ser considerada como el medio que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, y por tanto comprende no sólo las medidas anticipadas de aseguramiento y de conservación de los bienes a los efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino igualmente las medidas innominadas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos de incurrir en omisiones para asegurar la efectividad de las sentencias.
Ciertamente, de las normas precedentemente transcritas se evidencia con meridiana claridad que para que se puedan decretar las medidas típicas y aun las innominadas, debe el solicitante llenarse unos requisitos de carácter general, y en el caso de estas últimas medidas, es necesario además que se cumpla otro requisito especial, que no haremos referencia por no ser objeto de la cautela solicitada.
Queda evidenciado entonces, que el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo un juicio de verosimilitud o mera certeza de su existencia, se le denomina “fumus bonis iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por la demora), requisitos estos que surgen como fundamento del instituto cautelar.
El primero de los mencionados requisitos determina la necesidad de evidenciar suficientes elementos de convicción que hagan presumir que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia del derecho alegado y; el segundo de ellos, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora o el retardo del proceso.
La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar y ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige ineluctablemente la necesidad por parte de la demandante, de alegar a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión.
Con respecto a la medida solicitada, aun cuando en la doctrina se han manejado diferentes criterios para establecerse si debe o no comprobarse también el peligro en la mora o en el retardo; pero esta cuestión fue dilucidada por la Sala de Casación Civil, como veremos de seguidas, señalando en este sentido, que ambas circunstancias deben ser examinadas En esta circunstancia, podríamos considerar que es irrelevante el riesgo de insolvencia.
Ciertamente, como fue expresado, en la doctrina existen varios criterios acerca de si debe o no comprobar el peligro en la mora o el retardo:
Para algunos autores, la medida es indiferente al comportamiento del demandado y a su capacidad de insolvencia, y por lo tanto, no se requiere la comprobación del peligro en la mora o en el retardo cuando se trata de esta medida.
La segunda tesis señala que este riesgo de infructuosidad es consustancial, sólo que en vez de tratarse de un riesgo de insolvencia, se trata propiamente de un riesgo de infructuosidad o de evasión.
Existe un tercer criterio que consiste en que el peligro de infructuosidad está inserto en el supuesto normativo de la respectiva causal que se invoca.
No obstante, nuestro Máximo Tribunal en fecha 21 de Julio de 2005, mediante Sentencia N° RC-00407 de la Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, dejó sentado lo siguiente:

”…En el caso concreto, el formalizante denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 585 del Código de Procedimiento, que regula los presupuestos establecidos para el decreto de la medida.
Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

...En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).
...Omissis…

De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:

“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala). (Subrayado de este Tribunal)... OMISSIS ...

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala). (Subrayado de este Tribunal)

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
….(Omissis)...
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia).
... Omissis ...
Acorde con ello, la Sala ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).
... Omissis ...
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).
... Omissis...
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
... Omissis…
El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.
Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.
El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución.
Es comprensible la frustración de quien pone en movimiento a los órganos jurisdiccionales para obtener la tutela de sus derechos, y lograda la declaración respecto de la voluntad de la ley y una sentencia favorable a sus intereses, se encuentre con un título inejecutable por haberse hecho insolvente el condenado, quedando ilusoria la ejecución del fallo.
... Omissis...
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece.
De igual manera, la Sala abandona el criterio sostenido en el fallo de fecha 25 de junio de 2001, (caso: Luis Manuel Silva Casado contra Agropecuaria La Montañuela, C.A., expediente Nº 01-144), en virtud del cual era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones en las cuales se niega una medida cautelar solicitada.
... Omissis...
Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su prudente arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas oportunidades que era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones que negaran la medida preventiva.
La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia. (Negrillas de la Sala).

En aplicación del criterio de dicha Sala de Casación Civil antes transcrito, que esta Sentenciadora acoge debe acompañarse no sólo el medio de certeza del derecho que se reclama, sino también la prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la cual debe consignarse al momento de Introducir la respectiva solicitud de medidas, cuestión que fue incumplida en el presente caso, pues del examen de las actas que integran el cuaderno de medidas ni de la pieza principal, consta que el actor haya cumplido con el extremo que exige el Artículo 585 antes citado, esto es, no existe en los autos ninguna prueba que le otorgue a este Tribunal criterio de verosimilitud o certeza del requisito fumus boni iuris, es decir, que no acompañó con el libelo de la demanda un medio de prueba que por si mismo constituya dicha presunción o haga presumir a este juzgador la existencia del derecho que reclama.
Por otro lado con respecto al requisito periculum in mora, el solicitante no cumplió tampoco con esta condición de procedencia de la medida cautelar, al no acompañar medio de prueba alguno que por si solo haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, ni demostrar en autos la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante, es decir, que la solicitud de adolece de insuficiencia probatoria, que no cumple con las cargas procesales en cabeza del solicitante, y que este tribunal no puede suplir de oficio las omisiones de las partes, por cuanto sería violentar en materia de derechos disponibles el Principio dispositivo de vieja raigambre legal y judicial, que debe ser observado en los casos como el que se examina, lo que además sería permitir una desigualdad procesal, favoreciendo ventajas a favor del accionante.
Contrario a ello, es decir si se tratara de materia de derechos indisponibles, como lo son las de amparo, familia, menores, laboral y otras similares, se le exige al juez actuar oficiosamente dada su naturaleza en los que evidentemente también esta interesado el orden público, en los cuales rige el sistema inquisitorio.-
Hechas las anteriores consideraciones, estima esta Juzgadora que al faltar uno de los requisitos, no es posible decretar la cautelar solicitada, de allí que, esta Sentenciadora comparta la opinión de la citada Sala y del jurista patrio Ricardo Henríquez La Roche, quién señala al respecto que incluso: “incurriría el Juez en infracción del Artículo 585, si decretare la medida en la sola consideración a la existencia de la presunción grave del derecho reclamado”.
Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal NIEGA la solicitud medida cautelar innominada prevista y sancionada en el Artículo 588, de la Ley Adjetiva Civil. ASÍ SE DECIDE.
Con la presente decisión, no prejuzga este Tribunal sobre el fondo del procedimiento, ni sobre posibles solicitudes de medidas que en un futuro puedan efectuar los interesados, sino sobre lo aquí analizado.
Por la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dado, sellada y firmada en la sala del despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los 05 días del mes de abril, año 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA
DELIA LEÓN COVA.
LA SECRETARIA
DALAL MOUCHARRAFIE.
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, y se publicó, siendo las 2:00 pm.

LA SECRETARIA

DALAL MOUCHARRAFIE