REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA Maracay, 29 de abril de 2011. 201º y 152º EXPEDIENTE N° 48110-10 DEMANDANTE: ZELMA BETZABETH SECO PEREIRA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.138.081 y de este domicilio, debidamente asistida por el abogado en ejercicio EDILIO JOSE GONZALEZ MATA y ANA PAULA FERNANDES VARAO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.561 y 67.394 respectivamente. DEMANDADO: SILYAN NOEMÍ SECO OJEDA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.656.482, asistida por el abogado en ejercicio JESUS FERMIN MAMBIE DELEAUD, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.490.- MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA DECISIÓN. SIN LUGAR LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS CONFORME A LOS ORDINALES 3, 4° Y 5° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.- En fecha “23 de noviembre de 2010”, la ciudadana SILYAN NOEMÍ SECO OJEDA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.656.482, asistida por el abogado en ejercicio JESUS FERMIN MAMBIE DELEAUD, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.490, en su carácter de parte demandada, antes de dar contestación a la demanda que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA incoada contra su mandante, consignó un escrito donde opuso las cuestiones previas de los ordinales 3°, 4° y 5° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, defensa que en su oportunidad legal fueron rechazadas por la parte demandante; de modo que siendo la oportunidad legal, este Tribunal pasa a pronunciarse en la presente incidencia, en los términos siguientes: “I” Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir la presente incidencia, pasa este Tribunal a pronunciarse en los términos siguientes: De la revisión del escrito presentado por el apoderado judicial de la parte demandada, se desprende que primeramente opuso la cuestión previa del ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, “La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria par a ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente....”, señalando que en el encabezado de la demanda se aprecia que la ciudadana ZELMA BETZABETH SECO PEREIRA, se atribuye una representación que no le corresponde ya que en la Sociedad Mercantil FARMACIA SAINT –SECO C.A., fue nombrada una Junta Directiva en la cual ella no es su Presidente según se desprende del Acta de Asamblea inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 8 de Febrero de 2010, bajo el N° 48, Tomo 5-A, la cual corre inserta a los folios del presente expediente , y por ello es la falsa la representación que se atribuye, …”. En el caso bajo estudio se observa, que la parte actora en cuanto a dicha cuestión previa alegó que dicha cuestión opuesta se refiere al apoderado o representante del actor y los supuestos de su procedencia son: 1) la falta de capacidad para ejercer poderes en juicio; 2) la carencia de la presentación que se atribuye y, 3) la ilegitimidad o insuficiencia del poder., incurriendo la demandada en un error y desconocimiento legal al pretender alegar que no tiene representación; que la representación no necesariamente comporta el ejercicio de un mandato legal o convencional, como es el caso de la representación de compañías en el cual no se requerirá que tal representación sea abogado, pero será necesario que tal representación sea ejercida con la asistencia debida de abogado en ejercicio, conforme a la misma Ley de Abogados, que cuando dicha representación deriva de poder conferido por el actor, el mismo debe ser otorgado con las formalidades de ley, y en el presente caso, siempre ha estado asistida de un abogado en ejercicio para todos y cada unos de los actos del presente juicio; aperturada la articulación probatoria, evidenciándose en autos que la parte accionante promovió el mérito favorable de los autos, en especial el Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil FARMACIA SAINT –SECO C.A y siendo que este Juzgadora una vez revisada la referida acta cursante a los folios 7 al 14 observa; que del contenido del CAPITULO OCTAVO, referente las Disposiciones Transitorias, correspondiente a la disposición tercera de la misma se lee: “…se designa como Presidente a la ciudadana ZELMA BETZABETH SECO PEREIRA, venezolana, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad N° 9.656.482…”, y siendo que en todas sus actuaciones ha sido asistida por un profesional del Derecho, es por lo que es procedente declarar que la cuestión opuesta conforme al ordinal 3° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no puede prosperar. Así se decide. En cuanto a la cuestión previa del ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, “La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado…” la parte demandada aduce que tal como se desprende del Capitulo Quinto del libelo de demanda la demandante intenta la acción de Nulidad de Acta de Asamblea contra su persona y no contra la Sociedad Mercantil FARMACIA SAINT –SECO C.A., la cual aparece en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 2 de abril de 2008, bajo el N° 18, Tomo 24-A, que la demándate ha intentado una acción judicial de manera temeraria ya que yerra contra quien va dirigida la acción para resarcir el supuesto derecho vulnerado…”.- Por su parte la parte demandante señala: “...Que si bien es cierto que se demanda a la ciudadana SILYAN NOHEMI SECO OJEDA por Nulidad de una Acta de Asamblea, no es menos cierto que la persona demandada es la que en el Acta de Nulidad se demanda, se atribuye el carácter de Presidente (irrito) de la Sociedad Mercantil FARMACIA SAINT –SECO C.A; que en el articulo décimo del acta constitutiva y Estatutos Sociales de la referida Sociedad Mercantil que corre inserta en copia certificada en el expediente, expresamente establece que el Presidente tiene entre sus facultades representar a su compañía judicialmente, cumpliéndose con el fin único de la citación.- Del lo antes expuesto considera quien decide que tal como fue planteada dicha cuestión previa por la parte demandada, manifestando con ello que no tiene la cualidad para sostener el juicio, ya que se debió demandar a la Sociedad Mercantil FARMACIA SAINT –SECO C.A.,, y siendo que esa es una defensa de fondo, por lo que si se emitiera pronunciamiento al respecto, quien decide estaría prejuzgando al fondo de la misma; por lo que la cuestión previa alegada conforme al ordinal 4° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, no puede prosperar y Así se decide En cuanto a la Cuestión previa opuesta conforme al ordinal 5° del articulo 346 del Código de procedimiento Civil, que establece: “5° La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio”; alegando que de la revisión de las actas que conforman el expediente no cumple con el mandato legal como lo es constituir la fianza u ofrecer la caución suficiente que garantice las resultas del juicio, mas aún cuando solicitan y así lo acuerda el Tribunal una medida cautelar innominada para que el se abstenga el Registrador Mercantil la inscripción de nuevas actas de asambleas de la sociedad de comercio antes señalada…” .- La parte accionante por su parte alegó que la parte demandada no solo yerra sino que también vuelve a incurrir en un severo descocamiento legal con este fundamento, porque esta cuentón previa no guarda ninguna relación con la fianza o caución para obtener medidas preventivas contra el demandado sino simplemente para intentar la acción. Que el articulo 36 del Código Civil vigente, establece que: El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente…”, que se está en presencia de una garantía para favorecer al demandado contra acciones de extranjeros no domiciliados en el país, y que no posean en el país bienes suficientes para garantizar las resultas del juicio que intente; que en Venezuela es el domicilio lo que se toma en cuenta en esta cuestión previa; y el domicilio debe ser actual y efectivo no basta la residencia. De lo antes transcrito se evidencia que la cuestión previa alegada no puede prosperar, por cuanto de la revisión del libelo de la demanda se evidencia que el domicilio de la parte demandada es esta ciudad de Maracay, por lo que no era necesario exigir caución o fianza a la demandante para que pudiera intentar el juicio, y siendo así, la cuestión previa opuesta conforme al ordinal 5° del artículo 346 del Código de procedimiento Civil no puede prosperar. Así se decide. DECISION En razón de todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR las cuestiones previas opuestas por la parte demandada con fundamento en los ordinales 3°, 4° y 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Se ordena la notificación de las partes de la presente decisión. Asimismo, se advierte que contestación a la demanda se verificará en la oportunidad fijada en el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, que se iniciará una vez que conste en autos la notificación de las partes. Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despachos del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los veintinueve días del mes de abril de dos mil once. . LA JUEZ PROVISORIA, DRA. LUZ MARIA GARCIA MARTINEZ EL SECRETARIO, ABG. PEDRO PABLO CASTILLO En la misma fecha anterior se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) y se libraron boletas. EL SECRETARIO, LMGM/cristina.