TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS CINCO (05) DE ABRIL DE DOS MIL ONCE (2011)
200º y 152º

ASUNTO Nº:

PARTE ACTORA: EDWIN JOSÉ FLORES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.181.253.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: AIDA SANTANA AVILA, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.143.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 28 de noviembre de 1991, bajo el Nro. 13, Tomo 91-A-Pro.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ANTULIO DE JESÚS MOYA TOVAR, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 21.562.

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 10/02/2011, dictada por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE UTILIDADES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 10/02/2011, dictada por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda incoada por el ciudadano Edwin José Flores contra la empresa Constructora Norberto Odebrecht, S.A.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose celebrado la Audiencia Oral en fecha 29 de marzo de 2011, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora, adujo en su escrito de demanda que su mandante comenzó a prestar servicios personales, continuos e ininterrumpidos para la empresa demandada desde el día 16 de agosto de 2007, con una jornada de trabajo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., desempeñando el cargo de Mecánico de equipo pesado de segunda en frente línea 5 Nuevo Circo, devengando un salario por horas trabajadas al 31/12/2009 de Bs. 11,43, mas los conceptos que percibe de manera habitual, regular y permanente que ingresan de manera efectiva a su patrimonio en forma reiterada y segura, que conforman su salario normal, los cuales son: Horas Extra trabajadas, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono nocturno, horas extras tiempo corrido, horas extras sábados trabajados, horas extras domingos y feriados, refrigerio, día de descanso, sábado convencional, entrada a túnel/altura, descanso compensado, bono de asistencia, bono de producción, estos conceptos son considerados por la demandada para el pago del beneficio de utilidades. Que la empresa, al momento de calcular y pagar utilidades, toma como base de cálculo únicamente solo las 4 semanas correspondientes al mes de septiembre, y no realizó el cálculo en base al ejercicio anual respectivo (desde el 01/01/2009 al 31/12/2009). Que el accionante ha solicitado a la demandada la reconsideración y el pago de la diferencia de utilidades 2009, mediante reuniones sostenidas con el Gerente de Recursos Humanos y de comunicación enviada a la empresa en fecha 05/04/2010,. Siendo infructuosa tales solicitudes, ya que los representantes de la accionada alegan que no se le adeuda al accionante la diferencia de utilidades por cuanto la empresa tomo como referencia el salario promedio que percibió durante las cuatro semanas del mes de septiembre de 2009, considerando lo acordado en acta suscrita entre el Sindicato Unión Bolivariana de Trabajadores y la Empresa, en fecha 11 de noviembre de 2009, que el acta suscrita es contraria a derecho y violatoria del principio a favor de los trabajadores el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas o apariencias, el de la irrenunciabilidad de los derechos laborales y el de aplicación preferente de la ley laboral, por lo cual acuden por ante la vía judicial a los fines de reclamar tal concepto, ya que es un derecho adquirido, irrenunciable y de orden publico con rango constitucional, de exigibilidad anual, aun cuando este vigente la relación de trabajo, que la conducta asumida por la empresa demandada constituye un incumplimiento de la obligación que debió asumir la empresa para el pago de las utilidades correspondiente al año 2009 01/01/2009 al 31/12/2009, como lo es tomar como base el salario normal promediado en el respectivo ejercicio anual, por lo anteriormente expuesto demanda la cantidad de Bs. 6.033,70, por concepto de diferencia de utilidades, la corrección o indexación monetaria y los intereses de mora que se generen.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda negó rechazó y contradijo que el accionante haya prestado servicios para la demandada desempeñando el cargo de mecánico de equipo pesado de segunda, percibiendo un salario de Bs. 11,43, por hora trabajada, hasta el 31/12/2009, toda vez que ese cargo lo ocupó desde el 10 de agosto de 2009, desempeñando hasta el 09 de agosto de 2009, el cargo de mecánico de gasolina de primera, con un salario básico diario de Bs. 50,80, desde el 01 de enero de 2009 hasta el 30 de abril de 2009 de Bs. 60,96, desde el 01 de mayo de 2009 hasta el 09 de agosto de 2009. Que en el cargo de mecánico de equipó pesado de segunda, se desempeño a partir del 10 de agosto de 2009, percibiendo un salario básico diario de Bs. 66,65, conforme a lo establecido en el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo para la industria de la Construcción 2007-2009. Admite como cierto que su representada no calculó las utilidades del actor correspondiente al año 2009, en base al promedio salarial que percibió durante ese año, toda vez que el pago de las utilidades se ajustó a lo acordado en acta suscrita entre el Sindicato Unión Bolivariana de Trabajadores y Constructora Norberto Odebrecht, S.A., el 11/11/2009, que el accionante percibió en calidad de salario normal, durante el año 2009, las siguientes cantidades: desde el 19/01/2009 al 25/01/2009 Bs. 1.564,72, descontándosele Bs. 41,60, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.525,00, desde el 26/01/2009 al 01/02/2009 Bs. 822,20, descontándosele Bs. 33,49, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 789,00, desde el 02/02/2009 al 08/02/2009 Bs. 1.444,41, descontándosele Bs. 41,68, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.404,00, desde el 09/02/2009 al 15/02/2009 Bs. 763,18, descontándosele Bs. 32,29, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 731,00, desde el 16/02/2009 al 22/02/2009 Bs. 950,29, descontándosele Bs. 35,56, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 915,00, desde el 23/02/2009 al 01/03/2009 Bs. 580, 46, descontándosele Bs. 30,46, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 550,00, desde el 02/03/2009 al 08/03/2009 Bs. 995,67, descontándosele Bs. 36,68, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 959,00, desde el 09/03/2009 al 15/03/2009 Bs. 618,92, descontándosele Bs. 30,59, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 589,00, desde el 16/03/2009 al 22/03/2009 Bs. 1.063,59, descontándosele Bs. 37,26, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.027,00, desde el 23/03/2009 al 29/03/2009 Bs. 625,70, descontándosele Bs. 31,32, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 595,00, desde el 30/03/2009 al 05/04/2009 Bs. 926,09, descontándosele Bs. 35,86, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 891,00, desde el 06/04/2009 al 12/04/2009 Bs. 828,91 descontándosele Bs. 33,45, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, durante esa semana recibió Bs. 4.000,00, en calidad de anticipo de la prestación de antigüedad, por lo que el monto depositado fue la cantidad de Bs. 4.796,00, desde el 13/04/2009 al 19/04/2009 Bs. 666,87, descontándosele Bs. 33,16, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 634,00, desde el 20/04/2009 al 26/04/2009 Bs. 625,67, descontándosele Bs. 30,94, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 595,00, desde el 27/04/2009 al 03/05/2009 Bs. 1.056,84, descontándosele Bs. 36,79, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.021,00, desde el 04/05/2009 al 10/05/2009 Bs. 786, 97, descontándosele Bs. 33,21, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 754,00, desde el 11/05/2009 al 17/05/2009 Bs. 1.106,20, descontándosele Bs. 42,44, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.064,00, desde el 18/05/2009 al 24/05/2009 Bs. 742,91, descontándosele Bs. 36,93, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 706,00, desde 25/05/2009 al 31/05/2009 Bs. 1.260,90, descontándosele Bs. 43,77 en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.218,00, desde el 01/06/2009 al 07/06/2009 Bs. 1.504,78, descontándosele Bs. 46,86, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.458,00, desde el 08/06/2009 al 14/06/2009 Bs. 942,59, descontándosele Bs. 38,79, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 942,59, desde el 15/06/2009 al 21/06/2009 Bs. 1.260,90, descontándosele Bs. 43,95, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.217,00, desde el 22/06/2009 al 28/06/2009 Bs. 695,82, descontándosele Bs. 36,29, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 660,00, desde el 29/06//2009 al 05/07/2009 Bs. 2.382,74, descontándosele Bs. 55,44, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 2.328,00, desde el 06/07/2009 al 12/07/2009 Bs. 742,91, descontándosele Bs. 37,41, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 742,91, desde el 13/07/2009 al 19/07/2009 Bs. 1.260,90, descontándosele Bs. 44,25, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.217,00, desde el 20/07/2009 al 26/07/2009 Bs. 920,46, descontándosele Bs. 38,83, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 882,00, desde el 27/07/2009 al 02/08/2009 Bs. 2.613,31, descontándosele Bs. 57,64, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 2.556,00, desde el 03/08/2009 al 09/08/2009 Bs. 807,83, descontándosele Bs. 85,99, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, en esta semana recibió Bs. 2.362,59 por concepto de vacaciones, recibiendo la cantidad de Bs. 3.085,00, desde el 10/08/2009 al 16/08/2009 Bs. 1.373,99 descontándosele Bs. 48,34, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.326,00, desde el 24/08/2009 al 30/08/2009, Bs. 1.373,99, descontándosele Bs. 47,77, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.327,00, desde el 31/08/2009 al 06/09/2009 Bs. 2.019,83, descontándosele Bs. 52,97, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.967,00, desde el 07/09/2009 al 13/09/2009 Bs. 1.337,74, descontándosele Bs. 47,55, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, durante esa semana recibió Bs. 1.898,81, por intereses de la prestación de antigüedad, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 3.189,00, desde el 14/09/2009 al 20/09/2009 Bs. 848,08, descontándosele Bs. 40,43 en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, durante esa semana recibió BS. 1.666,50, por útiles escolares, siendo la cantidad recibida de Bs. 2.471,00, desde el 21/09/2009 al 27/09/2009 Bs. 1.373,99, descontándosele Bs. 48,62, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.326,00, desde el 28/09/2009 al 04/10/2009 Bs. 2.505,18, descontándosele Bs. 57,67 ,en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 2.448,00, desde el 05/10/2009 al 11/10/2009 Bs. 1.373,99, descontándosele Bs. 48,26, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.326,00, desde el 12/10/2009 al 18/10/2009 Bs. 975,33, descontándosele Bs. 42,01, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 934,00, desde el 19/10/2009 al 25/10/2009 Bs. 1.373,99, descontándosele Bs. 48,45, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.326,00, desde el 02/11/2009 al 08/11/2009 Bs. 2.359,74, descontándosele Bs. 56,05, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, desde el 09/11/2009 al 15/11/2009 Bs. 1.373,99, descontándosele Bs. 48,09, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.326,00, desde el 16/11/2009 al 22/11/2009 Bs. 807,83, descontándosele Bs. 40,18, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 768,00, desde el 23/11/2009 al 29/11/2009 Bs. 1.373,99, descontándosele Bs. 48,13, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.326,00, desde el 30/11/2009 al 06/12/2009 Bs. 1.767,65, descontándosele Bs. 50,07, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 1.767,65, desde el 07/12/2009 al 13/12/2009 Bs. 642,37, el actor recibió esa semana Bs. 4.332,90 por concepto de vacaciones y Bs. 17.921,70 por utilidades, para un total de Bs. 22.897, 02, descontándosele Bs. 627,02, en calidad de aportes al seguro social, vivienda y hábitat, paro forzoso, cuota sindical y federación de sindicatos, siendo la cantidad recibida esa semana de Bs. 22.270,00, por lo que el accionante percibió como salario normal la cantidad de Bs. 58.818,25, debiendo cancelarle a la demandada la cantidad de Bs. 14.704,56 por concepto de utilidades 2009, y la demandada cancelo la cantidad de Bs. 17.473,66, previa deducción de los aportes previstos legalmente, por lo cual niega que recibió las cantidades indicadas en el folio 139 de la pieza principal, niega y rechaza que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 3.033,70 por concepto de utilidades del año 2009, por lo que solicita se declare sin lugar la demanda.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Queda fuera de la presente controversia la base sobre la cual se calculó el pago de utilidades del año 2009, en virtud que fue admitida por la parte demandada que el pago de las utilidades se ajustó a lo acordado en acta suscrita entre el Sindicato Unión Bolivariana de Trabajadores y Constructora Norberto Odebrecht, S.A., el 11/11/2009, quedando controvertido, el cargo desempeñado por el actor, el salario básico diario percibido, la cantidad percibida por salario normal y el monto que debió percibir por concepto de utilidades, por lo cual recae sobre la parte demandada la carga de la prueba, a los fines que demuestre los nuevos hechos alegados. Así se establece.-
DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.

Invocó el Principio de la Comunidad de la Prueba, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que tal principio no constituye medio de prueba susceptible de promoción sino la expresión de adquisición o comunidad de los elementos probatorios, los cuales una vez cursan en autos, se hacen del proceso con absoluta independencia de la parte que los produjo. Así se establece.

Promovió marcado “A” que riela inserto al folio 32, demostrativo cálculo de utilidades año 2009, perteneciente al ciudadano Edwin José Flores Pardo, no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende la base salarial para el cálculo de las utilidades del accionante, las cuales fueron las 4 semanas del mes de septiembre, percibiendo el actor un total neto por concepto de utilidades por el año 2009 de Bs. 17.473,66. Así se establece.-

Promovió marcado “B” que riela inserto al folio 33 y 34, comunicación dirigida a la empresa Constructora Odebrecht, S.A., no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la mencionada documental se desprende la solicitud de recálculo de las utilidades correspondiente al ejercicio económico del 01/01/2009 al 31/12/2009, del ciudadano Edwin Flores, toda vez que existe una diferencia entre lo pagado y lo verdaderamente adeudado, lo cual asciende a la cantidad de Bs.11.975,40. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que riela inserto al folio 35 y 36, original de comunicación de fecha 06/04/2010, dirigida a la representación judicial de la parte actora, suscrita por la empresa demandada, no siendo impugnada por la parte demandada esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante ello no vincula a esta alzada para la resolución de la presente causa. Así se establece.-

Promovió marcado “D” que riela inserto al folio 37, acta de fecha 11 de noviembre de 2009, no siendo impugnada por la parte demandada esta Alzada le otorga valor probatoria de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende la forma en que serán calculadas la liquidación de los trabajadores. Frente Nuevo Circo las 4 semanas del mes de septiembre, frente parque miranda I y II, la 1ra y 2da de agosto y la 1ra y 2da octubre, frente UNEFA las 4 semanas del mes de agosto, la fecha de pago de las utilidades del personal de colaboradores que continúan laborando será el 11 de diciembre 2009, documental que se encuentra debidamente suscrita por el Sindicato UBT y por la empresa. Así se establece.-

Promovió marcado “E y E1” que rielan insertos al folio 38 y 39, copia simple de esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago al ciudadano Edwin Flores, con el cargo de mecánico de gasolina, referentes a la tercera y cuarta semana de trabajo del mes de enero del año 2009, de la semana 3 y 4, por la cantidad de Bs. 822,49 y 1.565,60. Así se establece.-

Promovió marcado “E2” que riela inserto al folio 40, comprobante de pago, no siendo impugnado por la parte demandada, esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que los hechos que allí se evidencian no están controvertidos, del mismo se desprende el pago de la tercera semana del mes de diciembre de 2008, al ciudadano Edwin Flores. Así se establece.-

Promovió marcado “E3” que riela inserto al folio 41, comprobante de pago de la primera semana del mes de diciembre de 2008, perteneciente al ciudadano Edwin Flores, documental que fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio por lo cual esta Alzada no se pronuncia al respecto. Así se establece.-

Promovió marcado “F, F1, F2, F3 y F4” que rielan insertos del folio 42 al 46, comprobantes de pagos pertenecientes al ciudadano Edwin Flores, no siendo impugnados por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende el pago realizado por la empresa al accionante correspondiente a la semana 1, 2, 3, 4 y 5, del mes de marzo 2009, por la cantidad de Bs. 995,68, 619,59, 1.064,26, 626,32 y 926,86, respectivamente. Así se establece.-

Promovió marcado “G, G1, G2 y G3, que rielan insertos del folio 47 al 50, comprobantes de pagos pertenecientes, al ciudadano Edwin Flores, no siendo impugnados por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende el pago realizado por la empresa al accionante correspondiente a la semana 1, 2, 3 y 4 del mes de abril de 2009, dicho pago de la semana número uno incluye un anticipo por prestación de antigüedad, comprobantes emitidos por la cantidad de Bs. 4.829,45, 667,16, 625,94 y 1.057,79, respectivamente. Así se establece.-

Promovió marcado “H, H1, H2, H3 y H4, que rielan insertos del folio 51 al 55, comprobantes de pagos pertenecientes, al ciudadano Edwin Flores, no siendo impugnados por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende el pago realizado por la empresa al accionante correspondiente a la semana 1, 2, 3, 4 y 5, del mes de mayo de 2009, por la cantidad de Bs. 787,21, 1.106,44, 742,93, 1.261,77 y 743,58, respectivamente. Así se establece.-

Promovió marcado “I, I1, I2, I3 e I4, que rielan insertos del folio 56 al 59, comprobantes de pagos pertenecientes, al ciudadano Edwin Flores, no siendo impugnados por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende el pago realizado por la empresa al accionante correspondiente a la semana 1, 2, 3 y 4, del mes de junio de 2009, por la cantidad de Bs. 1.504,86, 942,79, 1.260,95 y 696,29, respectivamente. Así se establece.-

Promovió marcado “J, J1, J2 y J3, que rielan insertos del folio 60 al 63, comprobantes de pagos pertenecientes, al ciudadano Edwin Flores, no siendo impugnados por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende el pago realizado por la empresa al accionante correspondiente a la semana 1, 2, 3 y 4, del mes de julio de 2009, por la cantidad de Bs. 2.383,44, 743,41, 1.261,25 y 920,83, respectivamente. Así se establece.-

Promovió marcado “K, K1 y K2, que rielan insertos del folio 60 al 63, comprobantes de pagos pertenecientes, al ciudadano Edwin Flores, no siendo impugnados por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende el pago realizado por la empresa al accionante correspondiente a la semana 1, 2 y 3, del mes de agosto de 2009, por la cantidad de Bs. 2.613,64, 3.170,99 y 1.374,34, respectivamente. Así se establece.-

Promovió marcado “L, L1, L2 y L3, que rielan insertos del folio 67 al 70, comprobantes de pagos pertenecientes, al ciudadano Edwin Flores, no siendo impugnados por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende el pago realizado por la empresa al accionante correspondiente a la semana 1, 2, 3 y 4, del mes de septiembre de 2009, por la cantidad de Bs. 2.019,97, 3.236,55, 2.511,43 y 1.374, 62, respectivamente. Así se establece.-

Promovió marcado “M” que riela inserto al folio 71, copia simple de comprobante de pago de la primera semana del mes de octubre, perteneciente al ciudadano Edwin Flores, documental que fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo cual esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “M1”, que riela inserto al folio 72, comprobante de pago original perteneciente, al ciudadano Edwin Flores, no siendo impugnado por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende el pago realizado por la empresa al accionante, correspondiente a la semana 1, del mes de octubre de 2009, por la cantidad de Bs. 2.505,67. Así se establece.-

Promovió marcado “N y N1, que rielan insertos del folio 73 y 74, comprobantes de pagos pertenecientes, al ciudadano Edwin Flores, no siendo impugnados por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende el pago realizado por la empresa al accionante correspondiente a la semana 3 y 4, del mes de noviembre de 2009, por la cantidad de Bs. 1.374,13 y 808,18, respectivamente. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió la prueba de informes a Banesco Banco Universal, la cual fue desistida por la parte demandada en la audiencia de juicio por lo cual esta Alzada no se pronuncia al respecto. Así se establece.-

Promovió marcado “1 y 2” que rielan insertos al folio 84 y 85, comprobantes de pago de enero de 2009, pertenecientes al ciudadano Edwin Flores, documentales que fueron consignadas por la parte actora y fueron valoradas ut supra. Así se establece.-

Promovió marcado “3, 4, 5 y 6” que rielan insertos del folio 80 al 89, comprobantes de pagos pertenecientes al ciudadano Edwin Flores, no siendo impugnados por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago realizado por la empresa al accionante, correspondientes a la semana 1, 2, 3 y 4, del mes de febrero de 2009, por la cantidad de Bs. 1.444,68, 763,29, 950,56 y 580,46, respectivamente.

Promovió marcado “7, 8, 9 y 10”, que rielan insertos del folio 90 al 93, comprobantes de pagos del mes de marzo de 2009, pertenecientes al ciudadano Edwin Flores, documentales que fueron consignadas por la parte actora y fueron valoradas ut supra. Así se establece.-

Promovió marcado “11, 12, 13 y 14”, que rielan insertos del folio 94 al 97, comprobantes de pagos del mes de abril de 2009, pertenecientes al ciudadano Edwin Flores, documentales que fueron consignadas por la parte actora y fueron valoradas ut supra. Así se establece.-

Promovió marcado “15, 16, 17, 18 y 19”, que rielan insertos del folio 98 al 102, comprobantes de pagos del mes de mayo de 2009, pertenecientes al ciudadano Edwin Flores, documentales que fueron consignadas por la parte actora y fueron valoradas ut supra. Así se establece.-

Promovió marcado “20, 21, 22 y 23”, que rielan insertos del folio 103 al 106, comprobantes de pagos del mes de junio de 2009, pertenecientes al ciudadano Edwin Flores, documentales que fueron consignadas por la parte actora y fueron valoradas ut supra. Así se establece.-

Promovió marcado “24, 25, 26 y 27”, que rielan insertos del folio 107 al 110, comprobantes de pagos del mes de julio de 2009, pertenecientes al ciudadano Edwin Flores, documentales que fueron consignadas por la parte actora y fueron valoradas ut supra. Así se establece.-

Promovió marcado “28, 29 y 30”, que rielan insertos del folio 111 al 113, comprobantes de pagos del mes de agosto de 2009, pertenecientes al ciudadano Edwin Flores, documentales que fueron consignadas por la parte actora y fueron valoradas ut supra. Así se establece.-

Promovió marcado “31” que riela inserto al folio 114, comprobante de pago perteneciente al ciudadano Edwin Flores, no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende el pago realizado por la empresa al accionante, correspondientes a la semana 5 del mes de agosto de 2009, por la cantidad de Bs. 1.374,77. Así se establece.-

Promovió marcado “32, 33, 34 y 35”, que rielan insertos del folio 115 al 118, comprobantes de pagos del mes de septiembre de 2009, pertenecientes al ciudadano Edwin Flores, documentales que fueron consignadas por la parte actora y fueron valoradas ut supra. Así se establece.-

Promovió marcado “36”, que rielan insertos al folio 119, comprobante de pago perteneciente a la primera semana del mes de octubre de 2009, pertenecientes al ciudadano Edwin Flores, documentales que fueron consignadas por la parte actora y fueron valoradas ut supra. Así se establece.-

Promovió marcado “37, 38 y 39” que rielan insertos del folio 120 al 122, comprobantes de pagos pertenecientes al ciudadano Edwin Flores, no siendo impugnados por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago realizado por la empresa al accionante, correspondientes a la semana 2, 3 y 4 del mes de octubre de 2009, por la cantidad de Bs. 1.374,26, 976,01 y 1.374,45, respectivamente. Así se establece.-

Promovió marcado “40 y 41” que rielan insertos del folio 123 y 124, comprobantes de pagos pertenecientes al ciudadano Edwin Flores, no siendo impugnados por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago realizado por la empresa al accionante, correspondientes a la semana 1 y 2, del mes de noviembre de 2009, por la cantidad de Bs. 2.360,05 y 1.374,09, respectivamente. Así se establece.-

Promovió marcado “42 y 43”, que rielan insertos al folio 125 y 126, comprobante de pago perteneciente a la primera y segunda semana del mes de noviembre de 2009, pertenecientes al ciudadano Edwin Flores, documentales que fueron consignadas por la parte actora y fueron valoradas ut supra. Así se establece.-

Promovió marcado “44” que rielan insertos al folio 127, comprobante de pago perteneciente al ciudadano Edwin Flores, no siendo impugnado por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende el pago realizado por la empresa al accionante, correspondiente a la semana 1, del mes de diciembre de 2009, por la cantidad de Bs. 1.768,07, respectivamente. Así se establece.-

Promovió marcado “45” que rielan insertos al folio 128, comprobante de pago del mes de enero de 2010, perteneciente al ciudadano Edwin Flores, si bien no fue impugnado por la parte actora y en consecuencia tiene valor probatorio los hechos que allí se desprenden no están controvertidos. Así se establece.-

Promovió marcado “46” que riela inserto al folio 129, demostrativo cálculo de utilidades año 2009, documental que fue consignada por la parte actora y fue valorada ut supra. Así se establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha 10 de febrero de 2011, declaró con lugar la demanda, en base a las consideraciones siguientes:

“…el actor demandó diferencia por concepto de utilidades, ya que la empresa demandada al momento de calcular y pagar las utilidades tomo como base de cálculo únicamente solo las 4 semanas correspondientes al mes de septiembre (del 31 /08/2009 al 27 /09/ 2009del 07/09/2009 al 13 / 09/2009 al 14/09/ 2009 al 09/2009 y del 21 /09/ 2009 al 27/09/2009 y no realizo el calculo (sic) en base a los salarios devengados durante el ejercicio anual respectivo, es decir, del 01/ 01/ 2009 al 31 /08/2009.-

Igualmente se observa que la demandada alegó que el pago de las utilidades se ajustó a lo acordado en acta suscita entre el Sindicato Unión Bolivariana de Trabajadores y Constructora Norberto Odebrecht S.A., 11 de Noviembre de 2009.-

Así las cosas…, cabe destacar sentencia dictada por la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de diciembre de 2010, la cual estableció lo siguiente:

Omissis (…)

De manera que, esta Juzgadora…, determina que el acta suscrita por el Sindicato Unión Bolivariana de Trabajadores y Constructora Norberto Odebrecht S.A., en fecha 11 de Noviembre de 2009, es totalmente ilegal por cuanto desmejora a los trabajadores de sus beneficios consagrados como son las utilidades, y por tales motivos, es forzoso para esta Juzgadora declarar con lugar la presente demanda (…) Y ASÍSE ESTABLECE.-…”.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante adujo que “la sentencia de juicio aduce del vicio de inmotivación por falta de valoración de pruebas, tanto de la parte demandada como actora, el objeto de la demanda se circunscribe básicamente por una diferencia de utilidades dejadas de pagar al demandante en el año 2009, en el escrito de contestación se señalo los diferentes salarios percibidos por el actor en el año 2009, tanto el salario básico como los demás componentes de salario normal, la suma de todos los salarios percibidos durante el año 2009, de haberse considerado las pruebas aportadas por nuestra parte que fueron los recibos salariales del demandante, arrojaba un total aproximado de Bs. 59.800,00 que dividido entre los 12 meses da un total de Bs. 4.900,00 mensuales, que dividido entre 30 da un total de Bs. 163,00, que multiplicado por los 90 días que le corresponde por utilidades de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva, arroja un aproximado de Bs. 14.000, sin embargo, el demandante percibió la cantidad de Bs. 17.800,00 de utilidades en el año 2009, para el cálculo de utilidades se tomo en consideración un acta suscita entre la Unión Bolivariana de Trabajadores y su representada en fecha 11/11/2009, el cumplimiento de esta acta hace que se le paga al actor unas utilidades mayores a las que hubiera percibido en el año 2009, si se tomaba en consideración el salario promedio percibido en el año 2009, de manera que esta falta de valoración de las pruebas por la recurrida, fue determinante en el dispositivo del fallo. También la sentencia incurrió en el vicio de incongruencia negativa, dado que en la audiencia de juicio se impugnaron tres documentales, que aunque no fueron valoradas, no se pronunció en la sentencia. La sentencia incurre en el vicio de falta de motivación por no valoración de las pruebas”.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora no apelante, realizó sus observaciones alegando que “difiere de los alegatos de la demandada, porque no hay pruebas que quizás fueron obviadas por no ser transcendentales para la sentencia, las pruebas de la demandada fueron valoradas en su totalidad. No cabe la apelación por cuanto si fueron valoradas las pruebas de la parte demandada. En cuanto a la reclamación que hace su representada por diferencia de utilidades, la empresa pago pero existe una diferencia entre lo pagado y lo realmente adeudado, toda vez que se tomo en cuenta el acta suscrita, esa acta es nula, aduce que la juez de juicio se ajusta a derecho”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la apelación de la parte demandada y de las observaciones realizadas por la parte actora se concluye lo siguiente:

El objeto de la demanda se circunscribe en el cobro de una diferencia de utilidades dejadas de percibir por el accionante, en virtud que el cálculo para el pago de las utilidades del año 2009, se baso en un acta suscrita por la empresa Constructora Norberto Odebrecht S.A., y el Sindicato Unión Bolivariana de Trabajadores, en fecha 11 de noviembre de 2009 y no fueron calculadas de acuerdo al salario promedio devengado en el año.

Corre inserta al folio 37 del expediente, acta suscrita en fecha 11/11/2009, entre el Sindicato UBT y la empresa demandada, del cual se desprende la forma de selección de las semanas para el cálculo de la liquidación del personal de línea 5, frente Parque Miranda I y II, Bello Campo, UNEFA y Nuevo Circo, del cual se puede evidenciar que las semanas para el cálculo de la liquidación en el proyecto línea 5, en cuanto al Frente Nuevo Circo serán las 4 semanas del mes de septiembre, y que el cálculo de los colaboradores que continúan laborando en la línea 5, serán las mismas seleccionadas para la liquidación pactada en el acta.

Asimismo, se observa marcado “A” que riela inserto al folio 32 del expediente, Demostrativo Cálculo de Utilidades Año 2009, pertenecientes al ciudadano Edwin José Flores, del cual se extrae que la base salarial para el cálculo de las utilidades fueron las 4 semanas del mes de septiembre, percibiendo el actor un total neto por concepto de utilidades por el año 2009 de Bs. 17.473,66. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Ahora bien, de un análisis a los comprobantes de pago del año 2009, los cuales fueron debidamente consignados como pruebas por ambas partes, se puede extraer que el ciudadano Edwin Flores recibió de pago por el año 2009, un total de Bs. 60.009,43, que dividido entre los doce (12) meses del año da un total de Bs. 5.000,78, que fue lo percibido mensualmente por el accionante, que divido entre los treinta (30) días del mes da un total de Bs. 166,69, los cuales multiplicado por los noventa (90) días que le corresponde por utilidades da un total de Bs. 15.002,10, y el demandante percibió por pago de utilidades la cantidad de Bs. 17.473,66, lo que evidencia un pago superior al que debió recibir, si se hubieran calculado las utilidades de acuerdo al salario promedio percibido en el año, por lo cual resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar la demanda. Así se decide.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha diez (10) de febrero de dos mil once (2011), dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano Edwin José Flores contra la empresa Constructora Norberto Odebrecht, S.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos. TERCERO: SE REVOCA la sentencia apelada. Se condena en costas a la parte actora.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los (05) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años: 200º y 152°, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA
LA SECRETARIA

LUISA ROSALES
NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

LUISA ROSALES