TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 29 de Agosto de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-009645
ASUNTO : NP01-R-2011-000052

PONENTE : ABG. ANA NATERA VALERA

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, que mediante auto dictado en fecha 25/02/2011, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Mirla Elizabeth Abanero, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-009645, Decretó Medida Privativa De Libertad a la ciudadana Célidatr456yu,k- del Rosario Pérez Zambrano a quien se le imputó el presunto delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpusieron Recurso de Apelación los Abogados Frank García Bautista y Samira Abou Rahal en su condición de Defensores Privados de conformidad con el ordinal 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28/04/2011, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, dándosele entrada a esta Alzada en fecha 04/05/2011., ordenándose la suspensión del trámite del recurso por cuanto, por vía de amparo constitucional, se estableció que debía reaperturarse el lapso para la interposición del recurso, dado que se había vulnerado el derecho a la defensa de la imputada. Posteriormente se presentó el recurso signado con el número NP01-R-2001-000093, el cual fue tramitado y remitido a esta Corte. Ahora bien, paralelo a ello y evidenciándose que cumplido como fue por la Primera Instancia el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), procediéndose a admitirlo en fecha 01-08-2011, por lo que, esta Corte de Apelaciones emite el pronunciamiento que corresponde, en los siguientes términos:

I
ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios del uno (01) al catorce (14) de la presente incidencia, el Abg. Frank García Díaz y Samira Abou Rahal, en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana Celida del Rosario Pérez Zambrano, expresó los siguientes alegatos:

“…en nuestra condición de defensores privados del ciudadano Celida del Rosario Pérez Zambrano, quien es imputada en el asunto penal NP01-P-2010-009546, nomenclatura interna del tribunal Cuarto de Control del este Circuito Judicial Penal, y estando dentro del lapso legal para ejercer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión de fecha 25 de de (sic) 2001, por este Tribunal de Control en la Audiencia de imputación realizada los días 24 y 25 de febrero del año que discurre, en contra de mi representada donde acuerda: MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, por medio del presente escrito y en ejercicio del derecho constitucional a la defensa inscrito en el artículo 49, ordinal 1° de nuestra máxima Ley de leyes, en base a las previsiones de lo que establece el artículo 26 y 257 Constitucional, artículo 8 de la declaración Universal de los derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9 ordinal 4 y en la Convención Americana Pacto San José de Costa Rica, artículos 7, 8 literal “h” y 25 y a tenor de las previsiones contenidas en el artículo 447, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal…Por lo que a tenor de lo señalado anteriormente es que procedemos a ejercer Formal Recurso de Apelación en contra del auto proferido por la Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control Suplente, Abg. MIRLA ABANERO DE VIVAS, en fecha 25 de Febrero de 2011, a través del cual decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de nuestra defendida Celida del Rosario Pérez Zambrano; por lo que dicha apelación la fundamentamos en base a los siguientes argumentos recursivos: De los hechos…En fecha 17 de Noviembre de 2010 se dictó Orden de Aprehensión en el asunto penal NP01-P-2010-009645, donde aparece como imputada la ciudadana CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO, orden de aprehensión esta que fue ratificada en su oportunidad legal y acordando mantener la medida de Privación de Libertad en fecha 25 de Febrero del año que discurre, cuyas fundamentaciones señalan lo siguiente: …En el Auto de Orden de Aprehensión de Fecha 17/11/10, se ordena la aprehensión de varios investigados y entre ellas mi representada, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y AGAVILLAMIENTO, así mismo acordó como medida judicial precautelativa de bloqueo e inmovilización preventiva de cuentas bancarias en entidades Nacionales de los investigados y entre ellas las de mi cliente…Auto que acuerda el Mantenimiento de la Medida de Privación Judicial de Libertad de fecha 25 de febrero de 2011…De la Admisibilidad del Recurso…Según lo instituye el artículo 450 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal el recurso de apelación será admisible contra los autos dictados; por lo que infiere que el mismo es procedente dado que surge con ocasión de haberse decretado un fallo en audiencia de oída de imputados; aunado a ello en el mismos se fundamenta en las causales señaladas en los numerales 4° y 5° del artículo 447 de la ya citada norma adjetiva penal patria, es decir, las que declaren una procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este código…Primera Denuncia …Referida esta específicamente a la señalada en el artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, las que declaren una procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…Se observa del auto que motiva el presente asunto, que la ciudadana juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, de manera grotesca lo que hizo fue mencionar, tal como lo hizo en la orden de aprehensión de fecha 23 de noviembre de 2010, a solo enunciar someramente los elementos de convicción que hacen presumir la comisión de un hecho, sin tomar en consideración lo solicitado por la defensa en establecer que existían diferentes responsabilidades, por las distintas personas investigadas y no tomar las generalidades de esos elementos para todo por igual, toda vez que se debe partir de ka premisa de que la ciudadana CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO, presidio la OCV 24 DE JULIO, desde Noviembre de 2006, a julio de 2009, en este orden de ideas, se tomaron elementos de convicción incluyendo muchos que no correspondían al lapso mencionado, resulta irresponsable por parte del Juez no indicar sobre cuales elementos se toman en consideración para los delitos imputados, aunado al hecho que la ciudadana Juez solo copio y pegó la orden de aprehensión los elementos que sirvieron para sustentar la decisión…De la transcripción de estos elementos se puede observar que la ciudadana Juez, ni siquiera incido las fechas de cada uno de esos elementos de convicción, por lo que a criterio de esta defensa se hace acreedora la Juez aquo de una inmotivación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, ni se toma la molestia de indicar a que folio rielan, lo que hace presumir que solo transcribió de la solicitud fiscal…Por otra parte es importante hacer las siguientes observaciones y al respecto, transcribir criterios establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia, que hacen referencia a los requisitos que no deben faltar en la correcta motivación de las resoluciones, la finalidad que esta cumple y la obligación que tiene los jueces de exponer con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial…De la transcripción de estos elementos se puede observar que la ciudadana Juez, ni siquiera indico las fechas de cada uno de esos elementos de convicción, por lo que a criterio de esta defensa se hace acreedora la Juez aquo de una inmotivación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, ni se toma la molestia de indicar a que folio rielan, lo que hace presumir que solo transcribió de la solicitud fiscal…Por otra parte es importante hacer las siguientes observaciones y al respecto, transcribir criterios establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia, que hacen referencia a los requisitos que no deben faltar en la correcta motivación de las resoluciones, la finalidad que esta cumple y la obligación que tienen los jueces de exponer con suficientes claridad las razones o motivos que sirven de sustento la decisión…Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda resolución Decisión 046 de fecha 31 01 2008 del Magistrado Héctor Manuel Coronado…”Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidenum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”Así mismo en la audiencia de oída de imputados argumento una serie de elementos que no fueron tomados por la Jueza al momento de decidir considerando quien recurre que incumplió la ciudadana Juez con el sagrado deber de dar respuestas a los planteamientos de las partes, conocido mejor como denegación de justicia, la defensa para el momento de su exposición y así se puede corroborar en la audiencia de oída de imputado, que de considerar la ciudadana juez que se encontraban acreditados los supuestos de procedibilidad para considerar lo peticionado por la ciudadana Fiscal en relación de que se encontraban llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal, se consignaros reposos médicos acreditados, por un ente público, ya que desde el 29 de octubre de 2010, mi representada se encuentra cumpliendo un reposo medico por presentar tensión alta severa, y en consecuencia proceder al otorgamiento de una medida Cautelar de la que a bien considerara el Tribunal, hecho este que no dio respuesta la ciudadana Juez y ello se puede evidenciar en la decisión que presuntamente motiva la Privación Judicial de Libertad, dada en fecha 25 de febrero de 2011, invocándose para ello lo establecido en el artículo 83 Constitucional…Siendo el Código Orgánico Procesal Penal y así lo sostenido la jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo de Justicia a que los elementos a que se contrae el artículo 250 del Texto Adjetivo los mismos deben estar concatenados entre si ya que la inexistencia de alguno de ellos da lugar a la no procedencia de la misma partiendo de ese primer elemento que a la presente fecha no es cuestionado por qué no aduce la defensa que no se ha cometido el delito de peculado pero, debe ser enfática al señalar que la participación y responsabilidad en materia penal debe ser tomada de manera individual y la individualización de la participación es que dará esa presunción de la comisión de un hecho, así pues el segundo supuesto a que se contrae el artículo del texto adjetivo hace alusión a esos fundados elementos de convicción que debe tomar el juez para estimar que la imputada ha sido la autora o participe en los hechos atribuidos; esos fundados elemento de convicción que debe tomar el juez para estimar que la imputada ha sido autora o participe en los hechos atribuidos; esos fundados elementos en los diecisietes (17) supuestos o elementos traídos por la Fiscal del Ministerio Público los mismos han sido enunciativos y así lo estableció la orden de aprehensión de fecha 17-11-2010 de manera enunciativa sin que se indique de manera individual cuales de estos elementos y que por la fecha hagan presumir la participación de la ciudadana Celida Pérez en el Tipo penal en el tipo penal señalado en al Art. 52 de la Ley Contra la Corrupción así las cosas considera esta defensa que al no señalar o adminicular esos elementos presuntivos debilita esa procedencia al otorgamiento de la privación de libertad en relación al tercer supuesto o elemento de la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad este elemento a quedado también debilitado de acuerdo a los supuestos dados en el Art. 251 toda vez que tiene mi representada arraigo en el país, con residencia en la ciudad de Maturín asiento familiar en la misma ciudad labora en un ente público de esta entidad y en lo que respecta a las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto a quedado evidenciado que la disponibilidad de ponerse a derecho ante el Tribunal que dicta orden de aprehensión que ha sido la actitud que debe asumir todo justiciable cuando realmente aun teniendo conocimiento no se fue del país ni se oculto, en lo que respecta a la pena que pudiera a llegar a imponerse partiendo de la premisa que ha todo imputado le debe asistir el principio de presunción de inocencia debe mantenerse incólume dicho principio en razón de que ambos extremos en la aplicación de las pena excede de 10 años aspecto este que debe tomar en consideración este órgano jurisdiccional al momento de emitir una resolución la magnitud del daño causado, a esta defensa causa extrañeza que se indicó en la orden de aprehensión una distracción de unos fondos de manera global donde incluyen una gestión anterior a la que ha representado como presidenta de la asociación la ciudadana Celida Pérez y tomaron un todo para presumir que es mi representada autora por una acción no individualizada en ese sentido causa una conmoción en los montos en el inicio más sin embargo debería discriminarse de manera individual y así lo señala la experticia financiera contable realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al determinar de manera discriminada a quien le correspondió cuota de responsabilidad en relación a los bienes del estado experticia esta que se encuentra inserta a los folios 69 al 86 de la pieza 3, debilitándose así más aun este peligro de fuga en lo que respecta al comportamiento del imputado en el proceso pues es evidente que solo hecho de manera voluntario compareció la ciudadana imputada, da por desvirtuado este elemento donde pudiera presumir de ese peligro de fuga la conducta pre delictual del imputado o imputada no teniendo mi representada causas en las cuales aparezca señalada como imputado ante los Tribunales de la República pues desvirtúa finalmente el peligro de fuga que pudiera poner en riesgo las resultas de este proceso en este orden de ideas considera igualmente que tampoco existe el peligro de obstaculización ya que excite la mayor voluntad de aportar todo en cuanto favorezca esta investigación para consecución de esa finalidad de ese proceso que no es más que la verdad por las vías jurídicas en lo que respecta al delito de Agavillamiento es requisito sine cuanom para la perpetración de este ese concierto previo entre dos o mas personas para la comisión de un hecho partiendo de la premisa que existieron diversas denuncias por parte de mi representada ante los organismos de Estado advirtiendo las irregularidades cometidas por altos del IPASME malamente pueda tomarse esta acción como lesiva al Ordenamiento Jurídico Interno…En la fundamentación de la decisión que se recurre se observan excesos por parte de la Juez, como por ejemplo: en virtud de ello no se considera cambio de calificación sino la adecuación al tipo penal, con la conducta de la imputada. Considerándose igualmente la acreditación del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal… Estas afirmaciones las podemos deducir de los elementos de pruebas acompañadas a la solicitud Fiscal del Ministerio Público…En principio existió una adecuación a un tipo penal distinto al que precalifica el fiscal del Ministerio Público, y se permite establecer que no es un cambio de calificación sino una adecuación en el tipo penal, a criterio de esta defensa existió un cambio de calificación provisional, en razón de que esas adecuaciones solo se obedecen a una etapa del proceso llamada juicio, y en este sentido cambio la aquo la calificación Jurídica. Luego considero la acreditación del delito de Agavillamiento…solo falto hablar a la ciudadana Juez de la pena que imponía en ese momento, al parecer la juez los elementos que hacen presumir la participación de la ciudadana imputada en los delitos imputados los convirtió en pruebas, obviando el sagrado principio de presunción de inocencia, principio este que debe permanecer incólume durante el proceso, en este sentido, considera la defensa existe un exceso por parte de la juez de Control al momento de emitir el pronunciamiento respectivo, ya que su actuación obedeció a una actitud propia y conferida a los jueces de juicio…Segunda Denuncia…Fundamentada esta denuncia en el ordinal 5° del artículo 447 del texto adjetivo penal…La ciudadana juez incurrió en error al reconocer que ciertamente estamos ante un delito establecido en la ley contra la corrupción como lo es el delito de peculado doloso impropio, atribuyéndole la cualidad de victima a unas ciudadanas miembros de una asociación Civil, cuando La Ley Contra la Corrupción tiene por objeto conforme lo describe el artículo 1 salvaguardar el patrimonio público; por lo que conviene recordar que el Peculado afecta el patrimonio del Estado en sus diferentes niveles y acepciones; no afecta otros patrimonios, en esencia comporta tal como lo indica Guillermo Cabanellas que es la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel quien le esta confiada. En este contexto la sala de Casación Penal advertido lo siguiente al respecto: “El bien jurídico que protege en los delitos contra el patrimonio público es doble: La defensa de una parte del patrimonio público y la confianza ciudadana en el honesto manejo de los medios públicos y el objeto material sobre el que deben recaer las conductas tipificadas en la ley de salvaguarda han de ser los bienes. Medios, afectos, elementos materiales y en definitiva los recursos puestos por el Estado a disposición de los funcionarios públicos” (Sentencia N° 479 de data 26/07/2005 con ponencia del magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte). El peculado doloso propio se concreta en la apropiación o distracción de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público por parte de un funcionario que se ha propuesto o ha querido disponer de un bien que le ha sido confiado por razón de sus funciones, haciéndolo propio o destinándolo a un fin en provecho privado, y igualmente obvio lo que establece el articulo 304 del texto adjetivo penal…A que obedeció el hecho de que se tomaran unas personas como victimas si nada tienen que ver con el hecho investigado, si esta investigación no viene dada a ninguna apropiación indebida a ninguna estafa, ni delito que afecte el patrimonio de estos particulares, ni delitos contra las personas, en este sentido considera quien suscribe que hubo un exceso por parte de la ciudadana Juez al darle publicidad al presente asunto penal, irrespetando con ello la norma antes mencionada…Cabe destacar la premisa que se encuentra prevista en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal…Tomo la ciudadana Juez, la premisa establecida en el artículo referido, en su ordinal 3, al dar por cierto que tienen la cualidad de víctima, sin embargo cabe resaltar que es clara la ley contra la corrupción al señalar un sujeto pasivo calificado como lo es el estado, es por ello que consideran quienes suscriben que erro la ciudadana Juez cuarto de Control al considerar victimas a los integrantes de la OCV 24 DE JULI, ya que de ser así también debió dársele la condición de víctima a mi patrocinada, toda vez que entre los créditos que aprobó el IPASME se encuentra el de la ciudadana CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO…Aunado al hecho que al dictar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, trae consigo un gravamen irreparable que si se quiere el Código Orgánico Procesal Penal, da igualmente una serie de Medidas y las contiene el artículo 256 del texto adjetivo, que son igualmente medidas que garantizan las resultas del proceso y establece la manera de cómo pueden otorgarse y el tratamiento que se le da a estas, así pues, resulta acreditable tal denuncia en razón de las circunstancias señaladas…Petitorio… Por todo lo anteriormente expuesto y visto los argumentos de hecho que abrigan el presente caso y las fundamentaciones en derecho invocadas; solicitamos sea admitida y sustanciada conforme a derecho, y en definitiva se declara Con Lugar el presente recurso, y se anule la oída de imputados de fecha 24 y 25 de febrero de 2011, por presentar vicios que afectan el debido proceso, en razón de que existen motivos para ello, a tenor de lo previsto en el artículo 447, numerales 4 y 5 del texto adjetivo penal; y se ordene una nueva audiencia de oída de imputado, con un Juez distinto al que conoció el presente asunto. Y se restablezca el estado de libertad que tenía mi representada en razón de que quede desvirtuado el peligro de fuga y de obstaculización…” sic

En fecha 09 de Mayo de 2011, la ABG. Ruth Rosemary Romero en su carácter de Fiscal Duodécima del Ministerio Público interpuso escrito de contestación del Recurso de Apelación, inserto a los folios 26 al 32, de la presente incidencia recursiva, expuso lo siguiente:

“…Encontrándome dentro del lapso, legal establecido en el articulo artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en plena armonía con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de agosto de 2005, Sentencia N° 2560, Ponente Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, y encontrándome dentro del lapso hábil para tales efectos, contesto el Recurso de Apelación, interpuesto por los identificados Abogados…contra la decisión emitida por la Abogada MIRLA ABANERO DE VIVAS, en su carácter de Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 25 de febrero de 2011, con ocasión a la celebración del acto de presentación de detenidos, mediante la cual decretó a solicitud hecha por el Ministerio Público “Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad”, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y en relación con el articulo 251 numerales 2 y 3 y el parágrafo primero del citado articulo, todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra la ciudadana CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO, por encontrarse inmersa en los delitos de Peculado Doloso Impropio y Agavillamiento…quedando de esta manera desestimada la solicitud hecha por la defensa en el acto de la celebración de la referida la Audiencia de Presentación. Razones éstas fue por lo que los Abogados FRANK BAITISTA GARCIA DIAZ y SAMIRA ABOU RADAL , en su condición de Defensores Privados de la identificada imputada, interpusieron el señalado Recurso de Apelación, bajo el amparo del Artículo 447 numerales 4° y 5° de nuestra Ley Adjetiva Penal,…DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO…La “Defensa Técnica” de la imputada antes identificada, según su criterio de apelación, establece entre otras cosas que la Juez cuarto de control incurrió en inmotivación de la Privación Judicial preventiva de Libertad decretada, en razón de que según la defensa “La defensa ni siquiera indico las fechas de cada uno de los elementos de convicción, ni se tomó la molestia de indicar a que folio rielan” y llama la atención a quien suscribe, que los mencionados defensores, plantean su recurso sobre el basamento legal previsto en los numerales 4, ° y 5° del Artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal…Observando esta representante Fiscal, que los abogados defensores no hacen referencia exactamente a que parte de la decisión del Tribunal Cuarto de Control, le causo un gravamen a su patrocinada, según el numeral 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose solo a indicar en esta denuncia, que la Juez de Control, reconoció que estamos ante la presencia de un delito previsto en la ley contra la corrupción y le atribuyó cualidad de victimas a unas ciudadanas miembros de una asociación Civil. En cuanto al ordinal 4° del articulo 447, quien suscribe ilustra a la defensa que para la procedencia de una “Medida de Privación de libertad”, es necesario que “LOS EXTREMIS EXIGIDOS EN EL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL SE ENCUENTRAN LLENOS” y la Abogada MIARLA ABANERO DE VIVAS, en su carácter de Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, QUIEN EN FECHA 25 de febrero de 2011, decretó “Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”, de conformidad con lo previsto en los artículo 250, 251 numeral 2 y 3 y el parágrafo primero del referido articulo, todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra la identificada imputada con ocasión a la presentación de esta por ante dicho Tribunal, analizando y concatenando cada elemento de prueba presentado por el Ministerio Público, lo cual se desprende del análisis del “AUTO MOTIVADO” donde consta la decisión recurrida, la mencionada Juez, para decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la identificada imputada…Igualmente el recurrente deja entrever que la ciudadana juez, le causo a su representada un gravamen irreparable, cuando según la apreciación de estos defensores, incurrió al reconocer que ciertamente estamos ante un delito establecido en la Ley contra la corrupción y atribuyéndole la cualidad de victima a unas ciudadanas miembros de una asociación civil, obviando lo que establece el artículo 304 del texto adjetivo penal e invocando como premisa la que se encuentra prevista en el articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando además que ciudadana Juez tomo la premisa establecida en el articulo referido, en su ordinal 3, al dar por cierto que tienen la cualidad de victima, por lo cial consideran que la aquo erro al considerar victimas a los integrantes de la OCV 24 DE JULIO; observa esta Representación Fiscal que ha pesar de que los defensores al parecer se pasearon por la norma establecida en el articulo 119, solo lo hicieron a su conveniencia y para tratad de hacer creer que la juez aquo, reconoció como victimas a los integrantes de la OCV 24 de julio, según ordinal 3 de la norma transcrita, establece el referido articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal…no observando la defensa que según el ordinal 4del articulo anteriormente transcrito, se consideran victimas a las asociaciones, en aquellos delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que so objeto se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito, así pues, La Asociación Civil a las que pertenecen las ciudadanas a las cuales la aquo les dio la connotación de victimas, son integrantes de una Asociación civil que fue creada el 26 de julio de 2004, como una asociación civil sin fines de lucro denominada Asociación Civil “24 de Julio”, la cual quedó registrada, ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maturín del estado Monagas, bajo el N° 48, Protocolo I, Tomo 8, de fecha 04/08/04, cuyo objeto se encuentra establecido en el articulo 3 de dicho documento constitutivo y el cual es del tenor siguiente: “…Articulo 3: “El objeto de dicha Asociación lo constituye todo lo relacionado con la realización, gestión y fomento de actividades tendientes a la consecución de un hábitat y vivienda para sus asociados o miembros. Ejecutar actividades y proyectos con el objeto principal de la asociación. Adquirir a cualquier titulo bienes inmuebles para sus miembros y asociados, gestionar o concretar ante personas naturales o jurídicas, organismos públicos y privados, nacionales o extranjeros, créditos y soluciones habitacionales para sus miembros asociados…”…Ciudadanos estos como los llama la Defensa, que no son mas que una masa de profesionales de la docencia, que formaron esta asociación Civil con el fin de tramitar ante el organismo competente (IPASME), todo lo relacionado con la adquisición de un crédito para ver materializado el sueñote una vivienda propia que les sirviera de abrigo a ellos como a sus familiares y que confiaron en que la hoy imputada defendería sus derechos y para eso la nombraron Presidenta de dicha asociación con el resultado que ahora han obtenido, entonces cabe preguntarse son o no victimas de la conducta desplegada por la imputada, estos ciudadanos? Y en cuanto al gravamen, quien lo causó a quienes? Cuando la obra para la construcción del proyecto Villas Altamira se contrato en el año 2004 y hasta la presente fecha no se ha culminado y que se encuentran unidos por un vínculo jurídico para la persecución de fines propios, lo que es entendido por la doctrina como intereses colectivos…PETITORIO…En tal sentido, esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, resuelva conforme a Derecho, y se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación planteado por los Abogados FRANK BAUTISTA GARCIA DIAZ y SAMIRA ABOU RADAL , en su condición de Defensores privados de la imputada CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO; y se CONFIRME, la decisión dictada mediante auto por la Abogada MIRNA ABANERO DE VIVAS, en su carácter de Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas EN FECHA 25 DE FEBRERO DE 2011, a través de la cual decretó “Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad” de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 Parágrafo Primero de este articulo, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la identificada imputada, en base a los argumentos ya esgrimidos…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 26 de Febrero de 2011, inserto a los folios ciento treinta y ocho (138) al ciento cuarenta y siete (147), el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:
“…Vista la solicitud presentada por la Fiscal Décimo Segundo de Salvaguarda del Ministerio Público ABG. RUTH ROMERO, Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito a través del cual esta Representación Fiscal solicito a este Tribunal de Control, orden de Aprehensión en contra de la ciudadana CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO, y le imputa a la ciudadana Celida Perez Zambrano la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 52 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y AGAVILLAMIENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 286 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE. Imputación que se desprende de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa. Y solicita a este Tribunal se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada por considerar que se encuentran llenos los supuestos exigidos por los artículos 250,251 y 252 del código orgánico procesal penal, como lo es un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autor o participe en la comisión de los hechos punibles señalados, una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado. Por su parte la defensa solicita al Tribunal Se decrete la LIBERTAD INMEDIATA a su representada ya que criterio de esa defensa no están dados los supuestos de procedibilidad consagrados en los artículo 250, 251, y 252 del texto adjetivo penal vigente y de considerar la ciudadana juez que están dadas tales circunstancias pues tal como la establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que el otorgamiento de las medidas cautelares no ponen en riesgo las resultas de los procesos en razón de ello solcito de considerar obviamente que están dado los supuestos aducidos por la represente fiscal acuerde una medida cautelar de las que contiene el Código orgánico procesal penal en su Art. 256, y solicito le expidan copias simples de las actuaciones que conforman el presente asunto. Este Tribunal para decidir observa que cursan en autos los siguientes elementos: Primero: Denuncia interpuesta por el ciudadano Prof. FABIO QUIJADA SALDO, en su carácter de Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de Educadores del Ministerio de Educación (IPASME), mediante comunicación N° P-200-000266 de fecha 12/08/2009, dirigida a la Dra. Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la República; a través de la cual remite anexo copia del Informe de las investigaciones realizadas, entre otras, a la Organización Comunitaria de Vivienda (OCV) “Asociación Civil 24 de Julio” ubicada en Maturín estado Monagas y que guarda relación con el desarrollo habitacional “VILLAS DE ALTAMIRA”. Segundo: Copia Certificada del Informe relacionado con Asociación Civil “24 de Julio “, practicado por la Dirección de Seguridad Industrial del Instituto de Previsión Social de Educadores del Ministerio de Educación (IPASME). Tercero: Copia Certificada del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Asociación Civil sin fines de lucro “24 de Julio”. Cuarto: Copia certificada del informe relacionado con la intervención de la Unidad de Crédito y O.C.V del Instituto de Previsión Social de Educadores del Ministerio de Educación (IPASME). Quinto: Comunicación N° 310200-0171, de fecha 31/03/2008, suscrita por el Consultor Jurídico del IPASME, mediante la cual sugiere a la Presidenta de OCV 24 de julio, ciudadana CELIDA PEREZ, inicie en contra de la constructora, las acciones legales correspondientes. Sexto: Copia Certificada del Informe sobre la Inspección practicada en la Asociación Civil 24 de Julio, por la Dirección de Seguridad Industrial del Instituto de Previsión Social de Educadores del Ministerio de Educación (IPASME). Séptimo: Copias certificadas de las secuencias de valuaciones canceladas a la constructora por la OCV 24 de Julio de Maturín estado Monagas. Octavo: Copia certificada de la inspección de tradición legal de los terrenos propiedad de la Asociación Civil 24 de Julio de Maturín estado Monagas. Noveno: Copia certificada de acta de asamblea extraordinaria a través de la cual se nombra a la Profesora CELIDA PÉREZ, Presidenta de la Asociación Civil 24 de Julio. Décimo: Copia certificada de acta de asamblea extraordinaria a través de la cual la Asociación Civil 24 de Julio, tramita la Recepción de Carpetas para la tramitación de la solicitud de la extensión de créditos necesarios. Undécimo: Copia Certificada de Contrato de Inspección de Obra N° 0038-2006, suscrito entre la Representante de la Asociación Civil 24 de Julio para la época ciudadana NEREIDA ACOSTA; el Instituto de Previsión Social de Educadores del Ministerio de Educación (IPASME) y La Ingeniero Inspector ANGELA ROMERO QUIJADA como Ingeniero de la Obra complejo habitacional “ Villas de Altamira”. Décimo Segundo: Copia Certificada de Contrato de Inspección de Obra N° 0073-2007, suscrito entre la Representante de la Asociación Civil 24 de Julio para la época ciudadana CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO, el Instituto de Previsión Social de educadores del Ministerio de Educación (IPASME) y el Ingeniero Inspector ROMULO ANTONIO RIVAS GUIA, como Ingeniero de la Obra complejo habitacional “Villas de Altamira”. Décimo Tercero: Copias Certificadas de las Resoluciones 4324,05-3357 y 08-0286, relacionadas con la autorización de recepción del proyecto urbanístico “Altamira” por parte del Instituto de Previsión Social de Educadores del Ministerio de Educación (IPASME). Décimo Cuarto: Comunicación N° 0011 de fecha 23/03/2010, recibida por ante el Despacho de la Fiscalía Vigésima Octava con competencia Plena a Nivel Nacional, en fecha 16 de abril de 2010, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del IPASME, mediante la cual remite anexo, copia certificada del expediente laboral de la ciudadana MILDRED CECILIA ROMERO QUINTANA, quien se desempeña como Ingeniero II en esa institución. Décimo Quinto: Copia Certificada de Acta de Recepción de Obra de fecha 23 de noviembre de 2006, suscrita por MILDRED CECILIA ROMERO QUINTANA; ANGELA ROMERO QUIJADA; ERNESTO ROJAS; NEREIDA ACOSTA y RAFAEL ASDRUBAL ZAMORA BASTARDO, en su condición de representantes del IPASME, de la Asociación Civil 24 de Julio y de La Constructora. Décimo Sexto: Experticia Contable Nº 9700-128-014-2010, realizada por los Funcionarios Francisco Roberto Jiménez Morocoima y Oscar Rafael Jiménez, Adscritos al Departamento de Experticias Contables del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Maturín de estado Monagas. Décimo Séptimo: Inspección Técnica de Obra realizada por la Arquitecto Rosa Elena Aguilera, experto debidamente juramentada por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, en fecha 20 de Agosto de 2010. A los fines de fundamentar la decisión correspondiente el Tribunal, trae a colación lo siguiente: El delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción. Ahora bien, en atención al análisis del tipo delictivo imputado por la Fiscalía de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, que expresa: “Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 2º de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, y cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, será penada con prisión de tres a diez años y multa de veinte al sesenta por ciento del valor de los bienes objeto del delito...”. En tanto que el segundo aparte, dejó establecido que: “... Se aplicarán las mismas penas si el agente aún cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropia o distrae o contribuye para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público...”. Antes de entrar a resolver la cuestión planteada, es necesario, dejar asentado lo que hasta ahora ha dicho la doctrina nacional, respecto al delito de Peculado. Ella hace una distinción entre el Peculado Propio y el Impropio, señalando que la diferencia, entre una y otra, radica en que en el Peculado Impropio, el funcionario no tiene en su poder de manera directa y material los bienes públicos, en tanto, que en el delito de Peculado Propio, el funcionario público sí los tiene bajo su custodia, y que justamente, por esa razón, pueden disponer de ellos por su condición de funcionario. Lo anterior trajo como consecuencia, una interrogante, la cual fue despejada por el extinto Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, señalando que la condición de funcionario público, sólo se requiere, en sentido estricto, en la figura del delito de Peculado Propio, mas no en la forma impropia del hecho. Así sostiene que uno de los requisitos exigidos para su configuración, es que el agente del delito revista necesariamente la condición de funcionario público, que en su forma propia exige, que éste, en razón de su cargo, tenga la custodia, administración de bienes públicos, condición ésta que no se exige al sujeto en la forma impropia, tal como se desprende de la segunda hipótesis del texto del artículo 58 antes señalado, el cual nos permite afirmar que en este supuesto, los bienes públicos o privados no se hallan directamente en manos del sujeto activo, quien no tiene la disponibilidad material inmediata de los mismos, esto es, que el agente no es quien está a cargo de su percepción, recaudación, administración o custodia. Así lo sostiene el doctor Nelson Chacón Quintana, cuando afirma que las funciones de recaudación, administración y custodia, no son indispensables para el señalado delito. CHACON QUINTANA, Nelson: Los aspectos Penales de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público( pag. 69). Ya que aun cuando la imputada no tenga en su poder los bienes se apropia o distrae o contribuye para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público. Por otro lado este Tribunal toma en consideración lo siguiente: La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en la Sentencia de Interpretación del artículo 29 de la Constitución Nacional, signada con el N° 3421 de fecha 09 de Noviembre del 2005, la cual es de carácter Vinculante conforme a lo establecido en el Artículo 335 en su único aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció lo siguiente: “Expresado lo anterior, pasa esta Sala a decidir, y al respecto, observa que los artículos 29 y 271 de la Constitución, son del siguiente tenor: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
“Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”.
En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala en sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso RITA ALCIRA COY, YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑÁN Y MIRIAM ORTEGA ESTRADA, sostuvo lo siguiente: “El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999. En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: «El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos,….”“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano,…” Negrillas y subrayado del Tribunal. Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la República), se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de “…investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…”De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental ”De los citados elementos se observa que Estamos en presencia de dos delitos perseguible de oficio, que tiene asignada pena privativa de libertad, el cual no se encuentra prescrito como lo son los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 52 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y AGAVILLAMIENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 286 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE, existiendo elementos de convicción para determinar que la ciudadana CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO, quien resulta ser uno de los sujetos que concurrió a la Ejecución de la acción delictual, ya que surgen elementos de las actuaciones que conforman el presente Asunto que hacen presumir la participación de la misma, todo esto se concluye en virtud que las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron explanadas en las actuaciones, de donde se desprende las circunstancias de tiempo modo, y como la ciudadana se apropia o distrae o contribuye para que sean apropiados o distraídos, de los bienes del Estado en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público. Por lo que a consideración del Tribunal la conducta típica de la mencionada ciudadana si aparece inmersa en el delito tipo de PECULADO DOLOSO, considerado como Impropio, y el cual se encuentra debidamente tipificado en el mismo artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en virtud de ello no se considera cambio de calificación al alguno sino la adecuación al tipo penal, con la conducta de la imputada. Considerándose igualmente la acreditación del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal.. Estas afirmaciones las podemos deducir de los elementos de pruebas acompañadas a la solicitud Fiscal del Ministerio Público que ha solicitado se mantenga la Orden de Aprehensión y la consecuente Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra de la ciudadana CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO, lo que a juicio del juez que decide, resulta procedente, por cuanto del análisis de las actuaciones de la investigación, analizados en conjunto, se constata efectivamente la comisión de las acciones delictuales infringidas que se le atribuye a la referida ciudadana, tomando en consideración la concurrencia de los delitos, que amerita pena privativa de Libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y donde surgen suficientes elementos de convicción de haber participado como autor en el atribuido , por la pena que podría llegarse a imponer, y la magnitud del daño causado existe razonablemente la presunción del peligro de fuga, en consecuencia, la solicitud de la representación fiscal resulta procedente, ya que se cumplen en extremo los requisitos previstos en el artículo 250 y en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, y el parágrafo primero del citado Artículo todos del Código Orgánico Procesal Penal para decretarla. Y así se decide. La defensa invoca la presunción de inocencia y el principio de libertad, y en atención a ello, considera el juez que decide que, el artículo 44 numeral 1° la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ciertamente establece el juzgamiento en Libertad pero, igualmente dicha norma constitucional establece la excepción y ese excepción precisamente es el cumplimiento de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal que en la presente causa se cumple en la forma como ha quedado expuesto, y en cuanto a la presunción de inocencia, igualmente, está contenida en el artículo 49 numeral 2° de la Ley fundamental, cuyo principio se aplica y se debe tratar como tal hasta tanto no existe una sentencia definitiva, sin embargo, aún cuando se debe tener como inocente, excepcionalmente resulta aplicable una medida de coerción personal porque así lo autoriza la ley, no como una pena anticipada sino, para garantizar la finalidad del proceso, ante un hecho punible que, por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado existe la presunción razonable del peligro de fuga. Por lo en tal sentido se niega la Libertad Inmediata solicitada por la defensa. ASI TAMBIEN SE DECIDE. Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA MANTENER LA ORDEN DE APREHENSIÓN decretada en fecha 17-11-2010, y DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 ordinal 2° y 3° y parágrafo primero del Código Órgano Procesal Penal, contra de la ciudadana CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO, venezolana, mayor de edad, de titular de la cedula de identidad Nro. 5.467.624, de 50 años de edad, casada, profesión u oficio Licenciada en Educación, hija de MARIA FAUSTINA ZAMBRANO (V) y LORENSO PEREZ (F), domiciliada en la calle San Ramon casa 14-3 del Sector la Murallita, Maturín Estado Monagas, teléfono 0414-097762, por considerar que existen fundados elemento de convicción que hacen presumir que la misma es la autora o participe de la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, del Código Penal venezolano. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la Defensa por lo que se declara improcedente la solicitud de libertad de la referida Ciudadana, y su reclusión en el Centro la Comandancia General de la Policía del Estado, dada la anuencia de ambas partes de solicitar se mantenga en la misma a los fines de constatar el estado de salud de la misma. En virtud de ello se acordó su traslado a la Sede de la Medicatura Forense de este Estado para el día lunes 28 de Febrero de 2011. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Se ordena la continuación de la causa por la regla del procedimiento Ordinario. Remítanse las actuaciones a la Fiscalía de origen, vencido el lapso legal. Se deja constancia que las partes quedaron legalmente notificadas de la presente decisión en la Audiencia de Presentación. …” sic

III
MOTIVA DE ESTA ALZADA

A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), debe esta Alzada realizar delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, a saber:

PRIMERO: Arguyen los apelantes que la ciudadana juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, solamente se limitó a mencionar, a solo enunciar someramente los elementos de convicción que hacen presumir la comisión de un hecho, sin tomar en consideración lo solicitado por la defensa en establecer que existían diferentes responsabilidades, por las distintas personas investigadas y no tomar las generalidades de esos elementos para todo por igual, toda vez que se debe partir de la premisa de que la ciudadana CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO, presidio la OCV 24 DE JULIO, desde Noviembre de 2006, a julio de 2009,que la juez no estimó cuales elementos se toman en consideración para los delitos imputados, aunado al hecho que la ciudadana Juez solo copió y pegó de la orden de aprehensión, aquellos que sirvieron para sustentar la decisión, que de la trascripción de estos elementos se puede observar que la ciudadana Juez, ni siquiera señaló las fechas de cada uno de esos elementos de convicción, por lo que a criterio de esta defensa se hace acreedora la Juez aquo de una inmotivación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, ni se toma la molestia de indicar a que folio rielan los elementos de convicción, lo que hace presumir que solo transcribió la solicitud fiscal.

Segundo Punto: Señala además la defensa, que la ciudadana juez incurrió en error al reconocer que ciertamente estamos ante un delito establecido en la ley contra la Corrupción como lo es el delito de Peculado Doloso Impropio, atribuyéndole la cualidad de víctimas a unas ciudadanas miembros de una Asociación Civil, cuando La Ley Contra la Corrupción tiene por objeto conforme lo describe el artículo 1 salvaguardar el patrimonio público; por lo que conviene recordar que el Peculado afecta el patrimonio del Estado en sus diferentes niveles y acepciones y no otros patrimonios, es decir, la defensa de una parte del patrimonio público y la confianza ciudadana en el honesto manejo de los medios públicos y el objeto material sobre el que deben recaer las conductas tipificadas en la ley de salvaguarda han de ser los bienes. Que la A quo, obvio lo que establece el artículo 304 del texto adjetivo penal, tomando a unas personas como víctimas si nada tienen que ver con el hecho investigado, si esta investigación no viene dada a ninguna apropiación indebida a ninguna estafa, ni delito que afecte el patrimonio de estos particulares, ni delitos contra las personas, es por ello que la defensa considera que la juez de la Causa erró al considerar víctimas a los integrantes de la OCV 24 DE JULIO, ya que de ser así también debió dársele la condición de víctima a mi patrocinada, toda vez que entre los créditos que aprobó el IPASME se encuentra el de la ciudadana CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO, aunado al hecho que al dictar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, trae consigo un gravamen irreparable que si se quiere el Código Orgánico Procesal Penal, da igualmente una serie de Medidas y las contiene el artículo 256 del texto adjetivo, que son igualmente medidas que garantizan las resultas del proceso y establece la manera de cómo pueden otorgarse y el tratamiento que se le da a estas, así pues, resulta acreditable tal denuncia en razón de las circunstancias señaladas.

Petitorio: Se admita el presente recurso, se revoque la decisión recurrida y se decrete Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, se declara Con Lugar el presente recurso, y se anule la oída de imputados de fecha 24 y 25 de febrero de 2011, por presentar vicios que afectan el debido proceso, en razón de que existen motivos para ello, a tenor de lo previsto en el artículo 447, numerales 4 y 5 del texto adjetivo penal; y se ordene una nueva audiencia de oída de imputado, con un Juez distinto al que conoció el presente asunto. Y se restablezca el estado de libertad que tenía mi representada en razón de que quede desvirtuado el peligro de fuga y de obstaculización.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR;

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, antes de entrar a decidir el primer punto de la apelación, estima oportuno dejar asentado que en fecha 17 de Agosto del año en curso, solicitó mediante oficio n° CA-MON-1939-20011 al Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial, información acerca del estado procesal actual de la procesada Célida del Rosario Pérez Zambrano, en la causa que se le sigue signada con la nomenclatura NP01-P-2010-009645, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, del Código Penal venezolano, en perjuicio de la Organización Comunitaria de Vivienda (OCV) “Asociación Civil 24 de Julio”, a los fines de pronunciarnos sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, Abogados Frank García Bautista y Samira Abou Rahal.
En fecha 12 de Enero del presente año se recibió oficio signado con el número 3C-3465-2.011, emanado del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, juzgado a quien le corresponde conocer y tramitar los asuntos concernientes al Tribunal Cuarto de Control, en virtud del receso judicial, de donde se desprende lo siguiente:

1) En fecha 19/05/2011, el Tribunal de la Causa le otorgó un cambio de reclusión a la imputada de autos a su domicilio en la calle San Ramón casa14-3 del Sector la Murallita, Maturín estado Monagas, la cual esta sustentada por razones de salud conforme al informe médico presentado ante ese despacho, teniendo pautada la Audiencia Preliminar para el día 27 de Septiembre de 2011.

Ahora bien, como quiera que el primer punto de la presente impugnación es relativa a la inconformidad de la Medida Privativa de la Libertad que se le decretara a la ciudadana CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO en fecha 17 de Noviembre de 2010, por la Jueza del Tribunal Cuarto de Control, argumento con el cual pretenden se anule la medida de coerción otorgada por la Juez a quo y le sean concedidas a la referida imputada Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; estima éste Tribunal de Alzada que ante la información señalada ut supra, donde emerge que la imputada de autos goza de un cambio de reclusión desde 19 de Mayo de 2011, y en virtud que dicha información resulta escueta a los fines del análisis y conocimiento del presente caso es por lo que se hace necesario la revisión del asunto en el Sistema Organizacional Juris 2000, del cual pudimos apreciar que el Tribunal de la Causa sustituyó el sitio de reclusión de la recurrente a su domicilio con base a los problemas de salud que presentaba la imputada conforme a lo contenido del informe Médico Forense en esa oportunidad, estimando la recurrida el cambio de reclusión conforme a lo previsto en los artículo 23, 43, 44, 49 y 83 de la Constitución de la República de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 7, N°5 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos y los artículo 1, 13, 19 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal,

En tal sentido, estima esta Corte de Apelaciones, que en el caso en estudio si se trata de una sustitución de medida de conformidad con el artículo 256 ordinal 1°, cuando le fue cambiado a la imputada de marras el sitio de reclusión, mas aun, cuando el A quo señaló que es un cambio de sitio de reclusión por razones de salud, sin embargo expresó la recurrida que se mantenía en su criterio la Medida Privativa de la Libertad por cuanto no han variado las condiciones que dieron origen al decreto de la Medida Privativa de la Libertad específicamente en los supuestos contenido en los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que opina esta Corte que la sustitución de la Medida Privativa de la Libertad viene dada, en salvaguarda al derecho a la salud consagrado en el artículo 83 del nuestra Carta Magna así como en Tratados internacionales, situación esta de relevancia jurídica por tratarse de un derecho humano de primer orden, siendo lo procedente el otorgamiento de dicha medida cautelar sustitutiva en el presente caso, razón por lo que consideramos que con la sustitución de la medida antes mencionada se satisfizo la pretensión de los recurrentes y en consecuencia se hace innecesario emitir pronunciamiento alguno al respecto sobre la legalidad de este punto de apelación, cuando ya la imputada se encuentra disfrutando de una medida cautelar sustitutiva de la libertad. Y así se declara.

Por otro lado, denuncia la defensa de la imputada, que la recurrida adolece de inmotivación por considerar que la Juez a quo en cuanto en su decisión, no indicó los folios que rielan los elementos de convicción, ni las fechas de cada uno de esos elementos de convicción, por lo que a criterio de la defensa se hace acreedora la recurrida del vicio de inmotivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada y en consecuencia la nulidad de la misma, en relación a este argumento advierte esta Alzada que efectivamente tal situación se verifica en la sentencia supra trascrita, sin embargo, ello no constituye razón alguna o vicio que haga meritorio valorar la resolución proferida, como nula por inmotivación, pues ciertamente todos esos elementos citados por la Jurisdicente forman parte del asunto principal, los cuales pueden ser corroborados por las partes, asimismo, en esta fase inicial del proceso penal la adminiculación y análisis de dichos elementos, como lo pretende la defensa no es necesaria, mas si la mención de esos elementos, que son el fundamento de su resolución, a tal efecto ha asentado la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que las resoluciones de autos en esta fase primigenia del proceso, no requieren de una motivación amplia y profusa, sino que la misma de manera suscita exprese las razones y fundamentos que sustente el dictamen proferido por el Juez de Control, siendo este el caso de la recurrida, la cual explica suficientemente los motivos que sustentaron la mencionada decisión, siendo así las cosas es por lo que esta Alzada, desecha este argumento de la Defensa. Y así se declara.

En cuanto al segundo punto de la apelación referente a la Calificación Jurídica que le fuera imputada por el Ministerio Público a la imputada de autos y otorgada por la juez A quo, vemos que la defensa manifiesta que en la recurrida se efectúa un cambio en cuanto al delito a imputar y no como lo establece la Juez de Control que se trata de una adecuación del tipo penal. Ahora bien observa esta Alzada, que se evidencia del acta de presentación de fecha 24 de febrero de 2011, que efectivamente la Vindicta Pública le imputa a la recurrente CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO, la comisión del delito de peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, concatenado con el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal vigente, por otro lado tenemos que la Juez A quo en su decisión consideró que no se trata del delito de Peculado Doloso Propio sino de el delito de Peculado Doloso Impropio, observando esta Corte, que la jurisdicente ciertamente adecuo la precalificación jurídica del tipo penal tomando en consideración la cualidad del sujeto activo del delito, quien supuestamente para el momento de los hechos la imputada no era funcionaria pública, por lo que esta situación le esta permitida al juez de control en esta fase del proceso, dado la potestad que tiene conforme a lo contenido en el artículo 250 del ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, así como la de establecer los otros supuestos de la norma antes mencionada, siendo de carácter provisional la precalificación jurídica de los hechos en la audiencia de presentación que realice el juez de control en virtud del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y en consecuencia actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, siendo evidente lo incipiente del iter procesal a que ha lugar y que no comporta un gravamen irreparable a la imputada puesto que tal circunstancia si tal fuere el caso, puede ser corregida en las subsiguientes fases del proceso penal es decir en el juicio oral, siendo lo anterior establecido en la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n° 086 del 13 de abril del 2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte. Y así se declara.

En cuanto, a la denuncia que realiza la defensa en relación a la decisión de la Juez que le causa un gravamen irreparable, al considerar como víctimas a unas personas que nada tiene que ver con los hecho que se investigan pues ellas pertenecen a una Asociación Civil y por tanto la Ley Contra la Corrupción tiene por objeto salvaguardar el patrimonio público. Estima esta Corte de Apelaciones en cuanto a este argumento presentado por la defensa, que debe de ser forzosamente desechado, en virtud que la condición de víctima le viene dado a estas personas por ser presuntamente la parte afectada en el caso en estudio, respecto a los hechos que se investigan, dado la responsabilidad que la Vindicta Pública le confiere a la ciudadana CELIDA DEL ROSARIO PEREZ ZAMBRANO, mas aun cuando encontrándonos en Fase Preparatoria todas estas circunstancias procesales pueden ser desvirtuadas o no conforme a las actuaciones que realicen las partes teniendo igualdad de oportunidades de hacer valer sus alegatos y defensas, como el ejecutar acciones, dentro de un marco de legalidad, a fin de demostrar sus pretensiones. Así pues tenemos que en presente asunto, estamos en presencia de un presunto hecho punible cuya calificación jurídica es el de Peculado Doloso Impropio, supuestamente cometido entre otros por la imputada de autos quien fungía como Presidenta de la Asociación Civil 24 de Julio, cuyo objeto es entre otros, la obtención de financiamiento a través de organismos del Estado para la adquisición de viviendas a los miembros del magisterio que pertenecen a la precitada Asociación y quienes presuntamente no han obtenido los beneficios que proporciona esta persona jurídica por la conducta de la presunta autora o responsable del hecho que se investiga, siendo lo pertinente para esta Corte de Apelaciones desechar este punto de apelación, por estimar que nos encontramos en la fase inicial del proceso que nos ocupa y tal circunstancia puede ser modificada en el transcurso del mismo. Y así se declara.

Por lo tanto, quienes aquí deciden, consideran que lo procedente y ajustado a derecho negar lo solicitado por la parte recurrente en su escrito recursivo, en consecuencia declarar Sin Lugar la presente apelación y confirmar la decisión decretada por el A quo.

DISPOSITIVA

En Merito de lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto Recurso de Apelación los Abogados Frank García Bautista y Samira Abou Rahal en su condición de Defensores Privados de conformidad con el ordinal 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Mirla Elizabeth Abanero, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-009645, la cual decretó Medida Privativa De Libertad a la ciudadana Célida del Rosario Pérez Zambrano a quien se le imputó el presunto delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en consecuencia se niega el petitorio solicitado por la parte recurrente en su escrito de apelación. Cúmplase.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida, en los términos expresados en la presente decisión. Notifíquese. Remítase al Tribunal de Origen.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veintinueve (29) días del mes de Agosto del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

La Juez Superior Presidente,

ABG. DORIS MARIA MARCANO GUZMAN

La Juez Superior, (Ponente) La Juez Superior

ABG. ANA NATERA VALERA ABG. MARÍA YSABEL ROJAS GRAU

La Secretaria,

ABG. MARIA GABRIELA BRITO MORENO

DMMG/MMG/MYRG/MGBM/marilys