TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 04 de Agosto de 2011.
201° y 152°
JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. No. 2658

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho GERMAN AUGUSTO MACERO MERTÍNEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana LISPEHT CARDOZA TORRES, el cual fundamenta conforme al artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los pronunciamientos proferidos en el acto de Audiencia Preliminar celebrado en fecha 13 de Mayo de 2011, y dictado el Auto de Apertura a Juicio, en fecha 20 del mismo mes y año, por la Juez Cuadragésima Segunda (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar la Nulidad del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en contra de la referida ciudadana, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el Artículo 83 del Código Penal vigente; en consecuencia, esta Sala observa lo siguiente.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADA: LISPEHT CARDOZA TORRES.

DEFENSA PRIVADA: Abogado GERMAN AUGUSTO MACERO MERTÍNEZ.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD.

DELITOS: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN.

MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL CENTÉSIMA DÉCIMA NOVENA (119°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Remitido el presente cuadernos de Incidencias, a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha Diez (10) de Junio de 2011, a la Jueza SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Se observa de las actuaciones que el Representante Fiscal, fue emplazado en fecha 01 de Junio de 2011, siendo que presentó el correspondiente escrito de contestación en contra del recurso de apelación ejercido por la defensa de autos (cursa cómputo al folio 166 del presente Cuaderno de Incidencias).

En fecha 16 de Junio de 2011, fueron solicitadas al Juzgado A quo las actuaciones originales, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de que esta Alzada pueda resolver el recurso planteado, siendo que en fecha 21 del mismo mes y año, se recibió oficio Nº 568-11, emanado del Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control, mediante el cual informó a esta Sala que las actuaciones originales fueron remitidas a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de ser distribuida a un Juzgado de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal. 18 del mismo mes y año.

En fecha 27 de Junio de 2011, fueron solicitadas las actuaciones originales al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, ello, de conformidad a lo establecido en el artículo 449 de la Ley Adjetiva Penal, siendo recibidas en fecha 30 del mismo mes y año.

En fecha 8 de Julio de 2011, se admitió el recurso de apelación planteado por el Abogado GERMAN AUGUSTO MACERO MERTÍNEZ, sólo en relación a la denuncia relativa a la declaratoria SIN LUGAR de la nulidad solicitada en el acto de la audiencia preliminar; por lo encontrándose esta Alzada, en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 02 al 23 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por el Abogado el Abogado GERMAN AUGUSTO MACERO MERTÍNEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana LISPEHT CARDOZA TORRES, en contra de los pronunciamientos proferidos en el acto de Audiencia Preliminar celebrado en fecha 13 de Mayo de 2011, y dictado el Auto de Apertura a Juicio, en fecha 20 del mismo mes y año, por la Juez Cuadragésima Segunda (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; el cual fundamenta en los siguientes términos:
“…SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO
Esta representación en audiencia preliminar solicito la declaratoria por parte del Tribunal de la causa, de "Nulidad absoluta" del escrito acusatorio interpuesto por la Vindicta Pública, de conformidad con lo establecidos en los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser el mencionado escrito acusatorio violatorio de los Derechos Constitucionales que asisten a mi defendida establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al debido proceso y al derecho a la defensa, ya que la defensa de la imputada formuló solicitud de diligencias a practicar por el Ministerio Público, de conformidad a lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de obtener los medios defensivos idóneos y a tal efecto fue presentado ante la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público, escrito explicativo de los hechos con relación a la detención ilegal por demás en la casa de habitación de la ciudadana LISPETH CARDOZA. Las diligencias solicitadas consistían en la práctica de una experticia técnica sobre la computadora de la ciudadana Cardoza, la práctica de esta diligencia fue negada por el Ministerio Público mediante auto motivado, y por otro lado se solicitó la evacuación de cincuenta testigos de los cuales solo fueron evacuados cuatro y sin ningún tipo de motivación prescindió de las demás testimoniales, violentado de esta forma el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Constitucional, según sentencia N° 628 del 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, ratifica el contenido de la sentencia N° 3602 de fecha 19 de diciembre de 2003 (caso "Omer Simoza), estableciendo lo siguiente:
(Omissis)
Igualmente consideró la Sala Constitucional que la negativa a practicar diligencias era considerado una omisión por parte del Ministerio Público, la cual podría ser impugnada por el solicitante, ya que resultaba violatoria de sus derechos constitucionales, así como la impugnación de la actuación del Ministerio Público, cuando hay denegatoria que no sea razonable o no esté suficientemente motivada:
(Omissis)
Este pedimento de nulidad solicitado al juez a qua, por violación del derecho a la defensa fue declarado SIN LUGAR, por la ciudadana Juez 42 de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
Ahora bien, al amparo de lo establecido en el artículo 447, numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo "FORMAL RECURSO DE APELACIÓN", contra el auto de fecha 13/06/2011, dictado por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42) de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, específicamente en el punto referido a la nulidad, por ser dicho auto violatorio de Derechos Fundamentales que asisten a mi defendida, el cual causa un evidente gravamen irreparable a mi defendida.
En este sentido mediante el presente recurso ratifico la denuncia realizada en la oportunidad de la audiencia oral para oír al imputado referida a la violación flagrante de derechos Constitucionales contenidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perjuicio de mi defendido, dicha violación se genera desde el mismo momento de la aprehensión, tal como fue declarado en audiencia por ante el a quo, como consecuencia de una errónea actuación policial, durante la misma audiencia en continuación de la dispositiva en desajustada aplicación de la norma el Tribunal de la causa decreta una medida de coerción personal a mi defendida a quien solo se le privo de su libertad de manera ilegal sino que además no se evidencia de las actas que componen el presente expediente elemento de convicción alguno que la vincule a la comisión o participación en delito alguno, en tal sentido es válido señalar que mi defendida en audiencia justifico con su declaración y quedo ratificado con las testimoniales evacuadas por ante la Fiscalía en número de cuatro, de las cincuenta personas promovidas para su evacuación por ante el despacho Fiscal que no se encontraba en el sitio donde se desplegó el dispositivo policial donde supuestamente ocurrieron los hechos, si no en su casa.
Resulta pertinente acotar que en el caso, al cual se vincula a mi defendida, se trata de un procedimiento que solo fundamenta el acta policial y se denota claramente la falta de testigos presenciales o referenciales del hecho, lo que a los ojos de esta defensa resulta insuficiente para decretar medida de coerción personal y más aún no existe un pronóstico favorable de sentencia, por lo que la fase investigativa e intermedia, no cumplieron la finalidad empujando a mi defendida a un juicio en calidad de detenida si testigos y con un procedimiento viciado.
El juez a quo no analizó si en el presente caso había pronóstico de condena, es decir no verificó si existían fundamentos serios que permitieran vislumbrar la imposición de una sentencia condenatoria para la acusada LISPETH CARDOZA, es decir no constató sin con los elementos de convicción explanados en el escrito, acusatorio, existía una alta probabilidad de que en la fase de juicio oral y público se dictara una sentencia condenatoria, al respecto señala la Sala Constitucional, según sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, lo siguiente:
(Omissis)
Ciudadanos Magistrados, de la lectura del escrito acusatorio se evidencia que no existen suficientes y fundados elementos de convicción para estimar que mi defendida haya sido autora o partícipe del hecho punible, y que pueda existir peligro de fuga o de obstaculización y menos aún que haya un pronóstico de condena para la fase del juicio oral y público, es por ello que considero que no están llenos los extremos del artículo 250 numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no está acreditada la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de la acusada LISPETH CARDOZA…” (Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados del recurrente).

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

De los folios 158 al 165, del mismo cuaderno de Incidencias, se desprende el escrito de contestación interpuesto por la Fiscal Centésima Décimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; quien contesta al recurso planteado por el Abogado GERMAN AUGUSTO MACERO MERTÍNEZ, de la manera siguiente:
“…CAPITULO I
CONTESTACION DEL RECURSO
“…En el presente caso la juzgadora examino los supuestos contenidos en los ordinales 1, 2 Y 3 del artículo 250 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, Y considero que existen suficientes elementos de convicción para estimar acreditada la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN en grado de coautores, previsto y sancionado en el articulo 149 en su encabezamiento en relación con el artículo 83 del Código Penal Vigente, así mismo, estima la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar que la imputada LISPETH CARDOZA TORRES, podría ser autora o participe de los referidos hechos punibles, al apreciar los elementos presentados por la Fiscalía, a saber: el contenido del acta policial de donde se desprende, que en fecha 20-12-2011, se realizó un procedimiento funcionarios adscritos al Grupo de trabajo contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se trasladaron hacia la CALLE Sur 21 ubicada la final de la avenida lecuna, sentido plaza Venezuela a la altura de parque central, esquina el conde de San Agustín del Sur frente a la pasarela que conduce a San Agustín del Sur del municipio Libertador Distrito Capital, con ocasión a una llamada telefónica de parte de una persona de sexo femenino quien se negó a aportar sus datos de identificación en resguardo de su integridad física, informando que en el barrio La Charneca de San Agustín del sur, opera una banda dedicada a la comercialización y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y delitos de otra naturaleza como robo, homicidio, y agravio de la colectividad. De igual manera, informaron que para ese mismo día aproximadamente a las 11:00 horas de la mañana, iban a realizar la venta de una gran cantidad de drogas, en la calle sur 21, ubicada al final de la avenida lecuna, sentido plaza Venezuela a la altura de Parque Central, esquina el conde de San Agustín del sur frente a la pasarela que conduce a San Agustín del Municipio Libertador, por lo que integrada la comisión procedieron a trasladarse a dicha dirección lograron observar a cuatro personas, dos de ellas de sexo femenino y dos masculino, quienes poseían una bolsa elaborada en material sintético de color negro de regular tamaño la cual contenía un objeto de regular tamaño tomando en consideración la forma que presentaba, la cual no era otra que un actitud nerviosa tanto el ciudadano ISMAEL JESUS LINÁRES HERNÁNDEZ, JULIO CESAR CARRILLO, CELlNA PACHECO MEJIAS y la ciudadana LISPETH CARDOZA TORRES, se desplazaban de un lado a otro entre ellos y se miraban unos con otros realizando acciones poco usuales las cuales eran comunes para todos, tratando de ocultar lo que se encontraba en el interior de la bolsa. Estos ciudadanos al percatarse de la presencia policial, tomaron una actitud nerviosa y trataron de evadirse, siendo infructuosa su intención, tomando la comisión policial las precauciones del caso en concreto, siendo retenidos preventivamente quedando identificados como: CELlNA PACHECO MEJIAS, JULIO CESAR CARRILLO, ISMAEL JESUS LINÁRES HERNÁNDEZ, y LISPETH CARDOZA TORRES, plenamente identificados, advirtiéndoles que debían exhibir los objetos que pudieran llevar ocultos entre su ropa o adheridos a su cuerpo, procediendo de conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la norma adjetiva penal, a realizarles la respectiva revisión corporal al segundo y tercero de los nombrados, vale decir a los ciudadanos JULIO CESAR CARRILLO e ISMAEL JESUS L1NÁRES HERNÁNDEZ, no incautándoles ningún objeto de interés criminalístico, no obstante, al proceder a la revisión de la bolsa elaborada en material sintético de color negro la cual estaba rodeada por estos cuatro ciudadanos al momento en que fueron abordados por la comisión policial, y de la cual tenían la única intención de ocultar por cuanto la misma contenía sustancias ilícita en su interior de la siguiente manera: 1.- una (01) caja de tamaño regular elaborada en cartón de color azul y blanca, con un emblema donde se lee "HP LASER JET", contentiva de siete (07) envoltorios de regular tamaño elaborados en material sintético de color azul de forma rectangular (tipo panela), contentivos de hojas y semillas vegetales de aspecto globuloso de color verde, la cual fue sometida a la experticia de ley correspondiente arrojando como resultado que se trata de la droga denominada marihuana con un peso bruto aproximado de seis kilos con quinientos cincuenta y seis gramos (6.556 Kgrs). 2.Una (01) caja de regular tamaño elaborada en material de cartón de color azul y blanca con un emblema donde se lee "HP LASER JET", contentiva de seis (06) envoltorios de tamaño regular elaborados en material sintético de color azul de forma rectangular (tipo panela), contentivos de hojas y semillas vegetales de aspecto globuloso de color verde, la cual fue sometida a la experticia de ley correspondiente arrojando como resultado que se trata de la droga denominada marihuana con un peso bruto aproximado de cinco kilos con seiscientos cuarenta y siete gramos (6.647 Kgrs), de igual manera se retuvo una moto marca SUZUKI, modelo GN-125, de color azul, año 2008, placas AA7N57 A, serial cuadro: LCCPCJG9980801996, propiedad de uno de los imputados ciudadano ISMAEL JESUS L1NÁRES HERNÁNDEZ, la cual tenía aparcada en el lugar donde se hizo efectiva su aprehensión.
Posteriormente y luego de haber agotado la fase preparatoria o de investigación, esta representación fiscal recabó suficientes elementos de convicción y medios probatorios que sustentan el libelo acusatorio en contra de los ciudadanos ISMAEL JESUS LINÁRES HERNÁNDEZ, JULIO CESAR CARRILLO, CELlNA PACHECO MEJIAS y la ciudadana LISPETH CARDOZA TORRES, por la comisión del delito de TRAFICO ILíCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN en grado de coautores, previsto y sancionado en el articulo 149 en su encabezamiento en relación con el artículo 83 del Código Penal Vigente.
La Defensa tal como lo esgrime en su escrito de apelación de la decisión de fecha 20-05-11 (audiencia preliminar) de la cual manifiesta que fue notificado en fecha 23-05-2011, la falta de motivación en la resolución de las excepciones opuestas de conformidad con lo previsto en el artículo 28 literal "c" y el literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir "cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, al acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal" o "Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 412 ejusdem. Alegó en la audiencia preliminar igualmente la falta de individualización por parte del Ministerio Público así como el incumplimiento de las exigencias del artículo 326 de la norma adjetiva penal, para lo cual la Juez Cuadragésimo Segundo en funciones de Control, le otorgó un lapso al Ministerio Público para la subsanación correspondiente, como en efecto se realizó, siendo que a criterio de la juzgadora, el escrito acusatorio cumplió con lo dispuesto en la norma admitiendo totalmente la acusación, así como las pruebas ofrecidas por ser consideradas que fueron obtenidas sin menoscabo a ninguna garantía constitucional y procesal así como de ninguno de los derechos de los imputados, procediendo en consecuencia a dictar el auto de apertura a juicio.
La Defensa continúa argumentando que la nulidad solicitada es con ocasión a la aprehensión ilegal de su representada LISPETH CARDOZA TORRES, de lo cual evidentemente tal como se desprende de las actuaciones policiales esta ciudadana fue detenida bajo las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar que los ciudadanos ISMAEL JESUS LINÁRES HERNÁNDEZ, JULIO CESAR CARRILLO, CELlNA PACHECO MEJIAS, vale decir, en fecha 20-12-2010, cuando aproximadamente a las 11 :00 de la mañana los funcionarios actuantes al llegar a la calle sur 21 ubicada al final de la avenida Lecuna, sentido plaza Venezuela a la altura de parque central, esquina el conde de San Agustín del Sur, notaron la actitud inusual de nerviosismo de todos estos ciudadanos, a quien se les dio la voz de alto tratando de evadir la comisión policial, sin embargo fueron retenidos preventivamente advirtiéndoles que serían objeto de una revisión corporal donde no se les incautó ninguna evidencia de interés criminalístico, no obstante, al revisar la bolsa elaborada en material sintético de color negro se localizó dos cajas de regular tamaño contentivas de varios envoltorios tipo panela para un total de trece (13) contentivos de la droga denominada marihuana, cuyo nombre científico es CANNABIS SATVA UNE, considerando así que esta conducta que se subsume dentro del tipo penal de Trafico en la modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas es común para los cuatro ciudadanos.
Por otra parte, continúa denunciando sobre la negativa por parte del Ministerio Público a la práctica de diligencias de investigación, más allá de lo argumentado, ciertamente la fiscal en fecha 19-01-2011, emitió pronunciamiento donde acordó parcialmente la solicitud de la defensa, acordando las entrevistas de los ciudadanos MAYENNY ROMERO, YERIKA HIDALGO LANDAETA, LAURA BUSTAMANTE y DANIELA DIAZ, negando la práctica de una experticia técnica al computador donde laboraba la ciudadana LISPETH CARDOZA TORRES, y donde se fundamentó tal como lo establece la ley, la negativa de la misma, no agotando la siguiente vía jurídica como es el control judicial, es decir, que la defensa si se quiere avaló la decisión del Ministerio Público.
Es menester, hacer alusión al contenido del artículo 250 ejusdem, en el cual se apoyó el tribunal, estableciendo que tratándose de este tipo delito el cual es considerado por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad, se encuentra acreditada la presunción del peligro de fuga y obstaculización de la investigación conforme a lo establecido en el articulo 251 ordinales 2 y 3 de la ley adjetiva penal, tomando en consideración a gravedad del delito imputado y sobre todo el daños social causado, aunado a los criterios vinculantes establecidos por la sala constitucional, en la sentencia No. 1728 de fecha 10-12-2009 expediente 09/0923 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, donde indica que al estar satisfechos los extremos del artículo 250, 251 y 250 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, en casos vinculados a delitos de drogas, no está permitida el otorgamiento de una Medida de Coerción Personal distinta a la Privación de Libertad.
En el caso que nos ocupa, como efectivamente se desprende de la investigación, la imputada consumó la acción delictiva prevista en el tipo penal imputado, al Distribuir la cantidad de trece (13) envoltorios tipo panela contentivos de Ia presunta droga denominada marihuana tal como se desprende del dictamen pericial, de lo que se puede inferir que es para una futura comercialización.
Este delito de peligro, de mera acción cometido por la imputada de autos, se consumó al momento de llevar a cabo esa conducta de tráfico en la modalidad de Distribución de la sustancia ilícita ya que se considera criminosa dicha conducta de este tipo penal, por el simple hecho de que se someta a riesgo el bien jurídico tutelado. Es así que la punibilidad de estas reprochables actividades criminales sancionadas en la Ley Orgánica de Drogas, encuentra fundamento en la necesidad que tiene el estado de amparar la salud de la colectividad ante el peligro y la ulterior lesión que implica el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; es tan grave el daño social; el alto grado de afectación y lesividad que causan las drogas a la salud de los individuos, que cualquier atentado contra ésta, es considerado delito por el legislador especial. Estas sustancias atacan directamente el sistema nervioso central originando dependencia, es por ello que algunos doctrinarios consideras a la actividad criminal del tráfico de droga, no solo como una afectación directa a la salud si no a la vida.
PETITORIO
Con base a los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que solicito sea DECLARADO SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el abogado Germán Augusto Macero Martínez, defensa técnica de la imputada LISPETH CARDOZA TORRES, en contra de la Medida Judicial Privativa de Libertad dictada por el Tribunal 42° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 13 de mayo de 2011 y fundamentada en fecha 20 de mayo de 2011, por estar llenos los extremos del artículo 326 de la norma adjetiva penal, y por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a la medida de privación judicial preventiva de libertad, establecidos en los artículos 250, 251 Y 252 ejusdem, aunado al hecho de e la decisión recurrida, se encuentra ajustada a Derecho…” (Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados del Ministerio Público).

IV
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 15 al 67, de la pieza II del expediente original, el acta de audiencia preliminar culminada el día 13 de Mayo de 2011, celebrada por ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y publicado el auto de apertura a juicio en fecha 20 del mismo mes y año; de la cual se extrae el siguiente pronunciamiento:

“…SEGUNDO: Vista la solicitud de nulidad, interpuesta por la defensa de la ciudadana LISPETH CARDOZA TORRES, en el sentido de que promovió cincuenta testigos y solamente le fueron recibidas las declaraciones de cuatro de ellas. Advierte este Tribunal que el Ministerio Público tomó las consideraciones de las personas que pudieron ser citadas, no tomando las otras tantas por ser zona de alta peligrosidad, no obstante, considera este Tribunal que, de conformidad con la sentencia 733 de fecha 82 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, la defensa puede promover estas declaraciones a los fines de que el Juez de Control estudie su necesidad y pertinencia, y en caso de ser admitidas, sena evacuadas ante el Tribunal de primera Instancia en funciones de Juicio, quien conocerá del fondo del asunto. Por lo que se declara sin lugar la solicitud planteada por esta defensa…” (Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la Juez A quo).

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, previamente este Tribunal Colegiado observa que de autos se desprende:

En fecha 22 de Diciembre de 2010, la Fiscal Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presentó a la ciudadana LISPEHT CARDOZA TORRES, ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en audiencia oral de presentación del aprehendido, acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo ese tribunal la precalificación de los hechos solicitada por el Ministerio Público, por los delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y en consecuencia, acordó en contra de la referida imputada de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En fecha 04 de febrero de 2011, la Representante del Ministerio Público, presentó escrito de acusación ante el Juzgado A quo, atribuyéndole a la acusada de autos, la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (coautores) Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (Folios 90 al 103 de la pieza I del expediente original).

En fecha 02 de Marzo de 2011, el Abogado GERMAN AUGUSTO MACERO MERTÍNEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana LISPEHT CARDOZA TORRES, interpuso escrito ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante el cual en su punto previo informó haber solicitado ante la Fiscalía Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la evacuación de al menos 50 testigo presenciales propuestos por esa defensa, a los fines de que se determinara la veracidad de los hechos, alegando que sin embargo la Representación Fiscal solo tomó la declaración de 4 personas, sin señalar el por que desecho los demás, y en su defecto solicitó la nulidad de la acusación fiscal (Folios 157 al 168 de la pieza I del expediente original).

En fecha 06 de Mayo de 2011, se dio inicio a la celebración del acto de la audiencia preliminar en la presente causa, culminando en fecha 13 de del mismo mes y año, mediante la cual la Juez Cuadragésima Segunda (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control, declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad referida en el párrafo anterior, advirtiendo la Juzgadora Aquo que el Ministerio Público solo tomó las declaraciones de las personas que pudieron ser citadas, en virtud que las direcciones de las otras tantas personas estaban ubicadas en zona de alta peligrosidad.

Con ocasión de los pronunciamientos dictados el día 13 de Mayo de 2011, y publicado su auto de apertura a juicio en fecha 20 del mismo mes y año, por la Juez A quo, el Abogado GERMAN AUGUSTO MACERO MERTÍNEZ, ejerció recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 de la Ley Penal Adjetiva, toda vez que a su criterio el escrito de acusación interpuesto por el Ministerio Público se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto esa defensa solicitó la práctica de diligencias de conformidad a lo previsto en el artículo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las cuales consistían en la práctica de un experticia técnica sobre la computadora de la ciudadana LISPETH CARDOZA, así como en la evacuación de al menos 50 testigos presénciales propuestos por esa defensa, de los cuales solo se le tomó la declaración de 4 personas, sin señalar el por que se desecharon las demás.

De lo anterior, advierte esta sala que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al finalizar la audiencia preliminar, son las referidas a los medios de prueba, es decir, aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que estos sean lícitos, necesarios y pertinentes, porque en caso contrario la inadmisibilidad podría constituir una violación al sagrado derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como al debido proceso, toda vez que de esta forma se coarta al imputado su derecho a desvirtuar la imputación fiscal, y a demostrar su inocencia. En este sentido, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser un gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o algún medios de prueba, siempre y cuando sean ofrecidos oportunamente además de ser lícitos, pertinentes, necesarios. Todo ello con la finalidad de evitar la obstaculización o la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no. El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, ya que nuestra Carta Magna, establece que todos los jueces de la Republica son responsables del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las Leyes, tratados y demás normativa, lo que reafirma la función garantista de derechos constitucionales y legales que tienen los órganos jurisdiccionales.

Ahora bien, en relación a la denuncia admitida en el presente recurso, la cual versa sobre:
“…solicito la declaratoria por parte del Tribunal de la causa, de "Nulidad absoluta" del escrito acusatorio interpuesto por la Vindicta Pública, de conformidad con lo establecidos en los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser el mencionado escrito acusatorio violatorio de los Derechos Constitucionales que asisten a mi defendida establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al debido proceso y al derecho a la defensa, ya que la defensa de la imputada formuló solicitud de diligencias a practicar por el Ministerio Público, de conformidad a lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de obtener los medios defensivos idóneos y a tal efecto fue presentado ante la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público, escrito explicativo de los hechos con relación a la detención ilegal por demás en la casa de habitación de la ciudadana LISPETH CARDOZA. Las diligencias solicitadas consistían en la práctica de una experticia técnica sobre la computadora de la ciudadana Cardoza, la práctica de esta diligencia fue negada por el Ministerio Público mediante auto motivado, y por otro lado se solicitó la evacuación de cincuenta testigos de los cuales solo fueron evacuados cuatro y sin ningún tipo de motivación prescindió de las demás testimoniales, violentado de esta forma el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Al respecto considera esta Alzada hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, establece sobre el Control Judicial:

“A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”

Así como el contenido del Artículo 104 ejusdem. Regulación Judicial

“Los jueces o juezas velaran por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes”.

En este sentido, la fase preparatoria del proceso penal constituye una parte esencial del proceso, por cuanto en la referida fase se permite recabar las diligencias de investigación tendentes a obtener la verdad por medio de las vías jurídicas, es decir, esclarecer sobre la responsabilidad penal del imputado, lo cual se logra a través del resultado de la actividad preparatoria, que permiten fundar el acto conclusivo que diera lugar por parte del titular de la acción penal, como es la Fiscalía del Ministerio Público quien actúa en nombre del Estado, actividad esta que no es absoluta para el Ministerio Público, por cuanto esta sometida al control jurisdiccional, ya que los Jueces deben velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República, en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de la normativa antes descrita, así como, de la práctica de pruebas anticipadas, la resolución de excepciones, entre otras facultades.
Sobre este aspecto ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 2129 del 09 de Noviembre del 2007, ha señalado:
“…la referida actividad de investigación penal, cuya dirección le corresponde al Ministerio Público y cuyo control judicial le corresponde a los jueces de la jurisdicción penal, tal como se desprende de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los textos legales vinculados a la materia (especialmente, del Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas)…”.

En consecuencia, al tener el Estado la exclusividad de la Administración de Justicia y regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, que no es otro que la búsqueda de la verdad por las vías Jurídicas para determinar la responsabilidad penal o no de los sujetos que les ha sido imputada un acción antijurídica y así evitar la impunidad, toda vez que el Derecho Penal debe aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplican el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los principios esenciales del proceso y de las garantías procesales.

En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta en contra de la acusación fiscal presentada en fecha 04 de Febrero 2011, por parte de la Fiscalía 119 del Ministerio Público en materia de Drogas del Área metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Público no practicó las diligencias solicitadas por la Defensa, esta Sala observa, del no accionar por parte del recurrente, ante la instancia, ello en virtud del no ejercicio del uso del control judicial establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en la fase investigación, una vez que fue negada la petición de la practica de la experticia solicitada y de la solicitud de evacuación de testimoniales de 50 personas, siento este el mecanismo procesal ante la negativa del Fiscal del Ministerio Público de realizar diligencias de investigación propias para demostrar su inocencia, es decir que las mismas deben de ser licitas, necesarias y pertinentes en la búsqueda de la verdad. Mecanismos procesal que debe ejercer el mismo ante la negativa o la falta de pronunciamiento por parte de la Representación del Ministerio Público, en la fase investigativa, debiendo acudir en caso de ser necesario ante este órgano jurisdiccional, al considerar vulnerado su derecho a la Defensa para la práctica de dichas diligencias, es por ello, la importancia de resaltar que de las actas que conforman las actuaciones originales, no cursa alguna petición en relación a lo que pretende la Defensa fundamentar para su solicitud de nulidad del acto conclusivo de acusación, alegando vulneración de derechos y garantías constitucionales, es decir se observa que del escrito de excepciones de fecha 02-03-2011, señala la defensa que fueron requeridas tales pruebas o actos de investigación al representante fiscal, más no consta el auto fundado donde dicha representación fiscal niega la practica de dichas diligencias, y menos aún consta que la defensa haya activado el mecanismo de regulación y control judicial en esa etapa procesal.

Ante tal afirmación es relevante traer a colación sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 884, de fecha 11 de mayo de 2007, en relación al control judicial estableció lo siguiente:

“…como consecuencia de la negativa del supuesto agraviante a la declaración de nulidad de la acusación fiscal, observa la Sala que dicho pronunciamiento fue solicitado porque, según alegó la parte actora, el Ministerio Público omitió la práctica de diligencias que aquella habría solicitado al titular de la investigación, de conformidad con la potestad que le otorgaba el artículo 131 in fine del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, consta en autos que el legitimado pasivo desestimó la referida pretensión de nulidad, porque la defensa tuvo la oportunidad de solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias para el esclarecimiento de los hechos y sólo en el caso de este último las considere impertinentes o inútiles, es que puede la defensa acudir por ante el tribunal de control quien es el encargado del control judicial de la investigación, estando facultado para resolver las peticiones de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. De la revisión de la presente causa no se observa que la defensa haya recurrido por ante el tribunal de control a fin de ejercer ese derecho en nombre de su representado, mal puede entonces pretender la defensa oponerse mediante el planteamiento de una nulidad por infracción de los derechos constitucionales de su representado alegando tal inobservancia por parte de la representación fiscal”.

Respecto a este punto, encuentra la Sala que, en efecto, la competencia del Juez de Control le está asignado el control judicial de la investigación, tal como lo preceptúa el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el de la regularidad del proceso, según el artículo 104 eiusdem. Así las cosas, respecto de la negativa fiscal de evacuar las pruebas que consideraba eran necesarias en la búsqueda de la verdad, que denuncia el recurrente este debió ocurrir ante el Juez de Control, para la activación del mecanismo procesal del control jurisdiccional en referencia. Así pues, en el caso concreto, bien pudo el imputado acudir ante el Tribunal de Control –situación que no ocurrió -, mediante la consignación de la solicitud respectiva tal como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante el precedente razonamiento, se observa que el Juez Aquo decidió sobre este punto, y debe afirmarse la validez de la misma, cuando señalo:

“Vista la solicitud de nulidad, interpuesta por la defensa de la ciudadana LISPETH CARDOZA TORRES, en el sentido de que promovió cincuenta testigos y solamente le fueron recibidas las declaraciones de cuatro de ellas. Advierte este Tribunal que el Ministerio Público tomó las consideraciones de las personas que pudieron ser citadas, no tomando las otras tantas por ser zona de alta peligrosidad, no obstante, considera este Tribunal que, de conformidad con la sentencia 733 de fecha 82 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, la defensa puede promover estas declaraciones a los fines de que el Juez de Control estudie su necesidad y pertinencia, y en caso de ser admitidas, sena evacuadas ante el Tribunal de primera Instancia en funciones de Juicio, quien conocerá del fondo del asunto. Por lo que se declara sin lugar la solicitud planteada por esta defensa…”

Al igual es importante traer a colación sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 365, de fecha 02 de abril de 2009, donde realizó las siguientes consideraciones:

“… La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.

La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.

Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o a quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible….”
Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.
Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso...”. (Resaltado nuestro)

Al respecto a fin de resolver la denuncia realizada contra la decisión del Juez Aquo, cabe señalar el contenido de los siguientes artículos Código Orgánico Procesal Penal que disponen:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal. ..”

Así como el contenido del Artículo 329. Desarrollo de la audiencia.
“El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”

Considera estas jurisdicentes que al encontrarnos frente a un proceso penal de corte acusatorio el cual está conformado por varios actores quienes desempeñan un rol determinante dentro de la administración de justicia, estando en primer lugar dirigida la investigación por el Ministerio Público, titular de la acción penal que como sujeto disímil al Tribunal de Control presentara en la ocasiones debidas como acto conclusivo, la respectiva acusación correspondiéndole a la referida instancia judicial entre sus distintas funciones la celebración de la denominada audiencia preliminar, en la cual, una vez concluida, debe dictar su decisión como lo contempla el artículo 330 del texto Adjetivo Penal, en los términos siguientes:

“…Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1.En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. “

Así pues, de las normativas antes transcritas esta Sala colige que una vez culminada la audiencia preliminar, el Juez de Control le corresponderá emitir pronunciamiento en atención con lo allí dispuesto resolviendo los diferentes pedimentos de las partes, entre ello se destaca el debido análisis sobre la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que fueron ofrecidos, constituyendo específicamente esté, el aspecto medular que se halla bajo estudio, por cuanto es un deber ineludible de todo administrador de justicia dar respuesta a lo peticionado y mas aun cuando involucra el derecho a la defensa, de quien está siendo sometido a un proceso penal en su contra, y espera obtener una debida tutela de sus derechos bajo el amparo del artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que dispone:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizara la justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebida, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

La Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal de la República, en el expediente N° 041032, de fecha 14-04-05, explanó lo siguiente:

“….Ahora bien, el derecho al debido proceso se sostiene en una exigencia fundamental de contenido complejo, como lo es el derecho a la defensa, el cual precisa, entre otras ventajas, que los posibles afectados por la sentencia sean llamados y comparezcan ante el juez; que los actos procesales sean públicos y que aquéllos que sean significativos para las situaciones subjetivas de los involucrados sean notificados; que haya la posibilidad de formular alegaciones y de aportar pruebas; y que pueda impugnarse la sentencia…”..

El vigente Código Orgánico Procesal Penal, esta diseñado en tres grandes fases, y cada una de estas fases tienen su procedimiento y sus lapsos, lo que está vinculado a través del principio de preclusión. Este principio se opone al sistema de desenvolvimiento libre del procedimiento, es decir, que limita la libertad de las partes dentro de un proceso, para ejercer sus derechos y deberes procesales en cualquier tiempo. Con la consecuencia, de que si las partes no aprovechan cada ocasión que están previstas conforme a la legalidad de las formas, pierden su oportunidad para hacer valer sus derechos.

En el presente caso, conforme al dispositivo citado, el imputado y su defensor, como partes en el proceso, en igualdad procesal, tiene la facultad de presentar por escrito, las pruebas que se han de debatir en el juicio oral y público, hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. El de ofrecimiento de las pruebas para el juicio oral y publico, estableciendo con carácter de preclusividad los lapsos de promoción, delimitando con carácter extraordinario los que puedan ser ofrecidos en fase de juicio y dictaminando que los medios de pruebas deben ser ofrecidos dentro del lapso que prevé el legislador,

Se aprecia igualmente que el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 300 que el Fiscal del Ministerio Publico puede ordenar la practica de diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el articulo 283, una vez interpuesta la denuncia o recibida la querella en delitos de acción publica, no obstante, esta potestad pesquisidora dentro de la fase in investigación es de carácter amplio y sin requerimiento de intervención de las partes, pero, el margen de discrecionalidad y practica en forma autónoma y unilateral del ministerio publico, en cuanto a ordenar diligencias de investigación, es afectado una vez que conste el Acto de imputación del investigado, bien en investigación ordinaria, bien en el acto de la audiencia de presentación una vez que se materialice la aprehensión del investigado, sea bajo circunstancias de flagrancia en el delito, o por orden judicial expresa. En consecuencia, el imputado también podrá solicitar la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, de modo tal que se sujetan las partes bajo el principio de la igualdad y el resguardo del derecho a la defensa, para no soslayar las facultades de intervención de las partes, una vez individualizado el imputado, puesto que cualquier elemento probatorio que deba ser incorporado al proceso, que no sea actuaciones de investigación propias de la fase preparatoria, en sentido estricto, debe ser del conocimiento del imputado y su Defensor una vez individualizado e imputado por el Ministerio Publico, al igual que en el caso de pruebas anticipadas para el correcto ejercicio de sus facultades procesales.
La doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señala, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano, la cual se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidad primordial la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, así como las pruebas ofrecidas en la acusación, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
No obstante dentro de esa etapa el Juez de Control igualmente debe velar por el resguardo del ejercicio de los derechos de todos los sujetos procesales, en orden al principio de la igualdad y respeto de sus derechos de intervención dentro del proceso. Lo que implica de suyo, que el mencionado control comprende no solamente un aspecto formal y otro material o sustancial, de la acusación, tal como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en fecha 20 días de junio de 2005, Exp. Nº 04-2599, ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO.
“Ciertamente en el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. Pero antes de realizar el análisis expuesto, debe dar fiel cumplimiento a las garantías del debido proceso desde el momento en el cual el titular de la acción la ejerce en forma positiva como acusador, como el hacer del conocimiento y llamar a todos los sujetos llamados a intervenir o quienes tenga derecho a intervenir conforme a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en nuestro caso especifico del derecho constitucional de la victima que emana del articulo 30 constitucional.”

Por lo tanto, la fase intermedia conlleva varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación y ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima en caso de haberse querellado y del imputado, el pleno ejercicio de facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez precisado lo anterior, verifica esta Sala la Juez a quo en relación a la solicitud de nulidad interpuesta por el profesional del derecho GERMAN AUGUSTO MACERO MERTÍNEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana LISPEHT CARDOZA TORRES, en contra de los pronunciamientos proferidos en el acto de Audiencia Preliminar celebrado en fecha 13 de Mayo de 2011, por la ciudadana Jueza Cuadragésima Segunda (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dio cabal respuesta a los argumentos expuestos por el referido abogado, en razón a las consideración y atribuciones conferidas por la Ley, emitió sobre la base de lo expuesto en la audiencia preliminar, una decisión ajustada a lo contemplado en el articulo 173 de la Norma Adjetiva Penal, y a los criterios jurisprudenciales citados, siendo que si el interesado no hizo uso de todas las herramientas que el sistema procesal le otorga para acudir ante el órgano judicial y advertir sobre la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede posteriormente argüir que ha sufrido una indefensión, es decir, si el recurrente vio soslayado el Derecho a la Defensa cuando el representante Fiscal no evacuó las testimoniales por el solicitadas, así como la prueba técnica a que hace referencia, debió en la etapa de investigación acudir ante el órgano Jurisdiccional y solicitar el debido Control Judicial, situación que no realizó, aunado a ello tampoco se observa pese a ello, que la Defensa haya promovido en la oportunidad a que se refiere el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las referidas pruebas a los fines que la ciudadana Juez Aquo al momento de emitir sus pronunciamientos pudiera decidir sobre la necesidad, utilidad y pertinencia de las mismas para demostrar en un Juicio oral y público la inocencia de su defendida. Razonamiento lógico que fue dado en su oportunidad por la ciudadana Juez de Control cuanto expone en su dispositivo:

“…Vista la solicitud de nulidad, interpuesta por la defensa de la ciudadana LISPETH CARDOZA TORRES, en el sentido de que promovió cincuenta testigos y solamente le fueron recibidas las declaraciones de cuatro de ellas. Advierte este Tribunal que el Ministerio Público tomó las consideraciones de las personas que pudieron ser citadas, no tomando las otras tantas por ser zona de alta peligrosidad, no obstante, considera este Tribunal que, de conformidad con la sentencia 733 de fecha 82 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, la defensa puede promover estas declaraciones a los fines de que el Juez de Control estudie su necesidad y pertinencia, y en caso de ser admitidas, sea evacuadas ante el Tribunal de primera Instancia en funciones de Juicio, quien conocerá del fondo del asunto. Por lo que se declara sin lugar la solicitud planteada por esta defensa…” (Negrillas nuestras).

Observándose del Auto de apertura a Juicio, cursante a los folios 83 al 87 de la segunda pieza original del expediente, que ciertamente los testigos promovidos por la defensa de la ciudadana: LISPETH CARDOZA TORRES, fueron debidamente admitidos para el juicio oral y público, ya que fueron promovidos en su oportunidad legal, además que fue señalada su pertinencia de cada testimonial. Mal puede el Juzgado Aquo, admitir unas pruebas que no fueron promovidas ni solicitado el Control Judicial en su oportunidad, por lo que en este sentido se desecha el argumento expuesto por el recurrente como base de su impugnación. Como se desprende del texto transcrito, la Juzgadora a quo emitió pronunciamiento claro y expreso sobre la nulidad solicitada por la defensa en cuanto a las circunstancias de la promoción y admisión de las Pruebas, dando así tutela judicial al examinar los argumentos expuestos en la Audiencia Preliminar, con lo cual en función garantista la ciudadana Juez Aquo, observó lo atinente al derecho a la defensa, lo que hace concluir que la decisión dictada se encuentra ajustada a derecho, y por tanto en cuanto a este aspecto se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto.

En este sentido, considera esta Sala colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la ciudadana Juez de Instancia que pudiera sugerir la nulidad de algún acto, como erróneamente lo ha planteado la recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado a derecho es: Declarar Sin Lugar el recurso de apelación presentado por el profesional del Derecho GERMAN AUGUSTO MACERO MERTÍNEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana LISPEHT CARDOZA TORRES, en contra de los pronunciamientos proferidos en el acto de Audiencia Preliminar celebrado en fecha 13 de Mayo de 2011, por la Juez Cuadragésima Segunda (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de la referida ciudadana, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el Artículo 83 del Código Penal vigente. ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA UNO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR la acción recursiva de apelación interpuesta por el Abogado GERMAN AUGUSTO MACERO MERTÍNEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana LISPEHT CARDOZA TORRES.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13 de Mayo de 2011, por la Juez Cuadragésima Segunda (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de Audiencia Preliminar, en contra de la ciudadana: LISPEHT CARDOZA TORRES, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el Artículo 83 del Código Penal vigente.
Publíquese, regístrese, y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
JUEZA (PONENTE)

DRA. SONIA ANGARITA

JUEZA

DRA. GRACIELA GARCÍA

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCEI

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCEI

EXP Nº 2658
EDMH/SA/GG/ICV/sa.-