Caracas, 10 de agosto de 2011 201° y 152° Expediente: N° 2752-11 Ponente: César Sánchez Pimentel. Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, dictar pronunciamiento en relación con la recusación presentada por el abogado Franklin Romero Sánchez, en su condición de Fiscal Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el Juez Séptimo (7°) de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado Gabriel A. Constanzo Savelli, conforme a lo previsto en el artículo 86 numerales 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa Nº 7C-16058-11 de la nomenclatura del mencionado Juzgado, seguida a los ciudadanos Erika Uzcategui, Carlos Carpio, Erika Vanessa Pérez Navas, Isa Rivera Ríos, William Alfredo Jiménez y Caroli Calderón. Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Juez César Sánchez Pimentel, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. El 9 de agosto de 2011, se dictó auto mediante el cual se admitió la recusación planteada, Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, se procede de inmediato a resolver la recusación presentada conforme al artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO DEL FUNDAMENTO DE LA RECUSACIÓN El abogado Franklin Romero Sánchez, en su condición de Fiscal Décimo Cuarto (14°) del Área Metropolitana de Caracas, en el escrito de recusación presentado en contra del Juez Séptimo (7°) de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado Gabriel A. Constanzo Savelli, expresó lo siguiente: “...En horas de despacho del día de hoy, dos (2) de Agosto de Dos Mil Once, siendo las 1:30 de la tarde, encontrándome en la sede del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, ante UD, con el debido respeto me dirijo a UD en la oportunidad de RECUSARLO como en efecto lo hago, del conocimiento de la presente causa, de conformidad con el artículo 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, toda vez que en el día de ayer dio inicio a la audiencia de presentación a los imputados Erika Uzcategui, Carlos Carpio, Erika Vanessa Pérez Navas, Isa Rivera Ríos, William Alfredo Jiménez y Caroli Calderón, causa signada con el N° 16058-11 nomenclatura interna de ese órgano jurisdiccional, toda vez que su opinión a la vista de este representante fiscal considera que se ve afectada su imparcialidad al haber manifestado extra audiencia que le daría la libertad a dichos imputados, causa en el cual se considera inaceptable por el Ministerio Público, solicitándole de antemano que se desprenda de manera inmediata de las presentes actuaciones, todo lo a los (sic) fines de una correcta expedita y transparente administración de justicia. Es todo …”. SEGUNDO DEL INFORME PRESENTADO POR EL JUEZ RECUSADO El Juez Séptimo (7°) de de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado Gabriel A. Constanzo Savelli, con respecto de la recusación propuesta en su contra, presentó informe, en el cual expuso lo siguiente: “...(Omissis)…Quien suscribe, GABRIEL A. CONSTANZO SAVELLI, actuando como Juez Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, y con motivo de la recusación presentada por el ciudadano Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, procedo a efectuar el informe correspondiente, tal como lo establece el segundo aparte del artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: En fecha 01 de agosto de 2011, asumí la falta temporal de la Dra. Shirley Páez Yánez, Juez Séptimo de Control, quien iniciaba el uso de sus vacaciones legales, con la eventualidad de que ese mismo día, este Despacho Judicial se encontraba de guardia. Avanzadas las horas de la tarde, funcionarios adscritos a la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, trasladaron hasta la sede de este Tribunal. A los ciudadanos Erika Uzcategui, Carlos Carpio, Erika Vanessa Pérez Navas, Isa Rivera Ríos, William Alfredo Jiménez y Caroli Calderón, en virtud de preexistir una orden de aprehensión generada por la Juez titular, en decisión de fecha 26 de julio de 2011. Con inmediatez y celeridad, se acordó dar inicio a la audiencia para informar a los referidos ciudadanos, sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión, y llegadas las siete horas de la noche (7:00 pm), se acordó suspender el acto para el día de hoy, 02 de agosto de 2011, de acuerdo a la regla normativa establecida en el artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal. Llagada la oportunidad de dar continuidad al acto, y constituidos en la Sala este mezzanina de este Palacio de Justicia, consideré necesario convocar a las partes al estrado a objeto de informarles que, de la revisión efectuada a las voluminosas actas del expediente, constaté que, otro Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, ya conocía de estos mismos hechos, en fecha anterior a la que conoció este Juzgado, procediendo a plantear a las partes, diversos escenarios jurídicos que se pudieran suscitar. Relaté que, mientras revisaba y constataba la ubicación efectiva de los instigados por ante del funcionarios de policía, observé un acta de investigación en la que se informaba que, en relación a estos hechos, había sido aprehendido y presentado ante otro Tribunal, el ciudadano José Gregorio Orta Martínez, y que de acuerdo a lo establecido por la ley sustantiva penal, en materia de Competencia, correspondería en definitiva al Juez que por prevención conoció del primer acto de procedimiento, conocer de estas actuaciones, siendo que, dicha circunstancia, no había sido observada por el Ministerio Público antes de solicitar la orden de aprehensión, ni antes de dar inicio a la audiencia, así como tampoco, lo había observado el grupo de Abogados que integraban la defensa. De igual manera informé a las partes que, de acuerdo a la información verificada por el Secretario del Tribunal, antes la Ubicación de Registro y Distribución de Documentos, y posteriormente ante el Tribunal 46° de Control, cursa expediente N° 12.579-10, en contra del ciudadano José Gregorio Orta Martínez, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y USO DE DOCUMENTO FALSO, acordando el tribunal, las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 2, 3 y 5 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en sujeción a la vigilancia de persona determinada, presentaciones cada quince (15) días ante la oficina que a tal efecto dispone este Palacio de Justicia, y prohibición de acercarse a la entidad bancaria, donde se pretendió hacer efectivo uno de los cheques obtenidos aparentemente de manera fraudulenta. Se suscitó una discusión jurídica, por conflicto de intereses entre las partes, y se suspendió el inicio de la continuación del acto, por la confusión de criterios y opiniones generadas en el momento. Al ser convocadas nuevamente para dar inicio a la continuación del acto, fue presentada la diligencia del representante del Ministerio Público, en la que formalmente me recusa, por supuestamente haber manifestado que otorgaría la libertad a todos los imputados. Quienes conocen mi personalidad conciliadora, la forma y metodología de trabajo, y la manera de conducir y resolver en absoluta paz y armonía cualquier incidencia legal o laboral, pueden dar fe que, asumo mis responsabilidades como funcionario judicial, con el mayor de los gustos, empeños, pasión y dedicación, en el ánimo de buscar y encontrar soluciones expeditas que respondan a la aspiración de transparencia y legalidad en la debida administración de justicia. Mis compañeros de trabajo, por casi 18 años de servicio, todos, sin excepción, constituyen mi referencia y respaldo a la voluntad de hacer las cosas bien, en forma clara, justa, equilibrada, y que satisfaga las expectativas del sistema. Me compete vigilar la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías constitucionales y procesales, tanto aquellos que puedan ser invocados a favor de la víctima, como aquellos que puedan ser garantizados a cualquier imputado, acusado o sancionado, pues, indistintamente su posición de amparo o conflicto con la ley penal, son sujetos de derechos, y entre esos derechos, está el de saber y conocer la autoridad responsable de dirigir la investigación, y la identidad del Juez natural. Considero que, por lo actuado, no emití opinión sobre la causa, no me pronuncie sobre las posibles responsabilidades individuales de cada uno de los imputados, ni mucho menos me referí a las medidas que, a cada uno de ellos, pudiera o no aplicar una vez culminada la audiencia, pues, cada conducta y proceder debía ser analizados, después de oír al resto de los imputados, así como los argumentos que cada uno de los defensores pudieran presentar. Tal análisis conllevaría al estudio de la necesidad y pertinencia de una medida cautelar, pero, en ningún momento dije que otorgaría libertas a todos los imputados como lo aduce el Fiscal; ese hecho nunca ocurrió y así lo puede afirmar el amplio grupo de Defensores presentes y el Secretario del tribunal. No considero que el Fiscal del Ministerio Público haya obrado de mala fe, pero si estimo que se adelantó y precipitó en sacar conclusiones que en nada se corresponde con mi ánimo o voluntad para resolver el asunto, por el hecho de informar lo que había ocurrido ante el tribunal 46° de Control. Estimé necesario advertir que, ni cuando se solicitó la orden de aprehensión, ni cuando se decretó por el tribunal, ni al ejecutarse la misma, ni al inicio de la audiencia, nadie había observado que, ya existía un Juez de Control y una Fiscal que conocían de la investigación, y por tanto, en el futuro deberían ser aquellos, los indicados para continuar con el conocimiento del asunto. Por las razones que anteceden, y ante la evidente falta de argumentos que sustenten la diligencia de recusación presentada por el representante del Ministerio Público, solicito muy respetuosamente a la Superioridad, la declare inadmisible, por manifiestamente infundada. En caso que, esa digna Corte, estime admisible la recusación, solicito muy respetuosamente, la misma sea declarada sin lugar, por ausencia absoluta de fundamentos que sustenten su interposición, ni estar avalada por prueba alguna que demuestre la causal invocada. ...(omissis)...”. TERCERO CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El Fiscal Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado Franklin Romero Sánchez, presentó recusación en contra del Juez Séptimo (7°) de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado Gabriel A. Constanzo Savelli, conforme a lo dispuesto en el artículos 86 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa Nº 7C-16058-11, seguida a los ciudadanos Erika Uzcategui, Carlos Carpio, Erika Vanessa Pérez Navas, Isa Rivera Ríos, William Alfredo Jiménez y Caroli Calderón, por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada en Grado de Frustración y Uso de Documento Falso. Alega el recusante que el funcionario judicial recusado está incurso en la causal establecida en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, emitió opinión con conocimiento de causa, al manifestar antes del inicio de la audiencia oral de presentación de detenidos, “...que le daría la libertad a dichos imputados...” por lo que, estima que adelantó opinión con respecto a la causa sometida a su conocimiento. Ahora bien, el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las causales de inhibición y recusación establece: “Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes: (…) 7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de juez;…”. (Subrayado de la Sala). Con relación a la causal invocada establecida, en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, preciso resaltar que prevé como supuesto de hecho que el Juez recusado haya emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido previamente en la misma como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo. En tal sentido la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que sólo procede en caso que el Juez haya dictado fallo definitivo con relación al asunto principal sometido a su conocimiento, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada el 16 de enero de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente N° 1827, sostuvo: “…Así las cosas, quien preside la Sala estima que la recusación planteada resulta improcedente, toda vez que la causal invocada no se configura en el presente caso, ya que tal como se señaló precedentemente, dicha causal requiere que el recusado haya dado su opinión del asunto a resolver antes del fallo definitivo, lo que no ocurrió en caso que nos ocupa, pues examinar unas causales de inadmisibilidad no es una opinión del Magistrado recusado sobre lo principal del pleito.” En la misma sentencia de la Sala Constitucional del más Alto Tribunal de la República, se expresó: “…la causal de recusación alegada –numeral 15, 82 del Código de Procedimiento Civil –requiere indefectiblemente, que el recusado haya adelantado su criterio sobre materia que esté pendiente por decidir…”. No obstante, se observa que el representante del Ministerio Público alegó que el Juez recusado manifestó antes del inicio de la audiencia de presentación de detenidos que les otorgaría la libertad a los ciudadanos Erika Uzcategui, Carlos Carpio, Erika Vanessa Pérez Navas, Isa Rivera Ríos, William Alfredo Jiménez y Caroli Calderón, motivo por el cual considera que se encuentra afectada la imparcialidad del funcionario recusado. En este sentido es de advertir que el representante del Ministerio Público en su escrito de recusación no aportó los elementos de convicción que demuestren lo alegado, siendo que en tal sentido el funcionario recusado en su informe manifestó que sólo hizo alusión a que el Tribunal Cuadragésimo Octavo (48°) de Control del Área Metropolitana de Caracas, habría conocido primero de la misma causa, haciendo unas consideraciones sobre la prevención por parte de ese órgano Jurisdiccional, lo cual de ninguna manera conforma un adelanto de opinión relativo a la libertad de los aprehendidos. Conforme a lo antes expuesto, considera esta Sala que no se puede determinar la veracidad de los alegatos formulados por el recusante, que permitan justificar la causal de apartamiento alegada, por cuanto el mismo en una total inactividad probatoria, de espaldas al principio de la carga de la prueba y de la auto responsabilidad de las partes por su inactividad, vale decir, que las pruebas de los hechos en el asunto planteado debieron ser aportadas por el recusante, lo cual no hizo. Efectivamente, el Fiscal Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, no probó los argumentos de la recusación planteada contra el funcionario judicial, Gabriel A. Constanzo Savelli, por lo que, al no haberse acreditado las circunstancias a las que se contrae el artículo 86 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la recusación planteada. Y así se decide. DISPOSITIVA En base a las anteriores consideraciones, esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica por autoridad de la Ley declara sin lugar la recusación presentada por el Fiscal Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado Franklin Romero Sánchez, en contra del Juez Séptimo (7°) de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado Gabriel A. Constanzo Savelli, conforme a lo previsto en el artículo 86 numerales 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa Nº 7C-16058-11 de la nomenclatura del mencionado Juzgado, seguida a los ciudadanos Erika Uzcategui, Carlos Carpio, Erika Vanessa Pérez Navas, Isa Rivera Ríos, William Alfredo Jiménez y Caroli Calderón. Regístrese, déjese copia, remítase el presente cuaderno de Incidencia al Tribunal Séptimo (7°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el diez (10) de agosto de 2011, a los 201° años de la Independencia y 152° de la Federación. La Juez Presidente María Antonieta Croce Romero El Juez La Juez César Sánchez Pimentel Jacqueline Tarazona Velásquez (Ponente) El Secretario. Manuel Marrero Camero En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede El Secretario. Manuel Marrero Camero MACR/CSP/JTV/MMC Exp. 2752-11