TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 05 de agosto de 2011
201° y 152°

Expediente: Nro. 2729-11.

Ponente: JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ

Corresponde a este Tribunal Colegiado resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ JOEL GÓMEZ, en su carácter de defensor del ciudadano ABREU LEAL ELVIS JOSÉ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 03 de junio del año que discurre, por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia preliminar, por la presunta “ violación y la transgresión sobre la falta de pronunciamiento sobre las excepciones opuestas por la Defensa Privada el control judicial solicitado en base al artículo 282 de la Ley Adjetiva Penal, en base a lo previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 6, 12, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

El 30 de junio de 2011, conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ.

El 30 de junio de 2011, se dictó auto por el cual se acordó remitir al Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el presente cuaderno de apelaciones a los fines que fueran agregados a los autos, copia certificada del acta de designación y juramentación del abogado defensor, siendo recibidas dichas actuaciones el 07 de julio del año en curso.

El 13 de julio del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió el recurso de apelación interpuesto por JOSÉ JOEL GÓMEZ, en su carácter de defensor del ciudadano ABREU LEAL ELVIS JOSÉ, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó recabar el expediente original del Tribunal de la recurrida, siendo recibidas dichas actuaciones en esta Sala el 18 de julio de 2011.

DE LA DECISION IMPUGNADA

El Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó al término de la audiencia preliminar celebrada el 03 de junio de 2011, entre algunos puntos, lo siguiente:

“… (Omissis)…En cuanto a las excepciones opuestas por la Defensa del hoy acusado ABREU LEAL ELVIS JOSÉ, referida a la contenida en el artículo 28 numeral 4, Literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la Acción promovida ilegalmente por falta de requisitos formales para intentar la acusación tal como la existencia del Quebramiento del ordinal 2° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal , ya que el Ministerio viola este contenido al no señalar al no señalar una relación clara y precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuido al hoy acusado: Esta Juzgadora observa que en el acto conclusivo presentado por la Vindicta Pública se constata la enunciación denominada Capitulo II, la cual se encuentra referida la RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO, la cual se encuentra inserta a los (sic) 154 al 155 del presente expediente donde esta Representación Fiscal en uso de sus atribuciones realiza una exposición sucinta de los motivos que se funda su escrito libelar, señalando las razones por las cuales acusa, e indicando de manera enumerada con su respectivo análisis las actuaciones que surgieron durante la fase de investigación, expresando los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoyó efectuando un razonamiento lógico de los elementos de convicción consignados, determinándose la existencia de la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos objeto del presente proceso penal. En atención a estas consideraciones esta juzgadora declara SIN LUGAR la presente excepciones (…). En cuanto ala excepción contenida en el ordinal 3° del artículo 326del Código Orgánico Procesal Penal referida a que el Ministerio Público incumplió tal exigencia ya que no se evidencia en su relato, las razones o circunstancias a los fines de verificar la existencia o no del delito establecido en el artículo 374 del Código Penal. Inserto al folio 155 al 164 del presente expediente, se constata en cuanto a los elementos de convicción impugnados por la defensa, que en el escrito acusatorio existe un Capítulo III referidos a los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y del referido capitulo dimana una enunciación de los elementos que le sirvieron para presentar el escrito de acusación señalando de forma sucinta y detallada el motivo y el porqué los consideró útil para incorporarlos sn su escrito de acusación , verificándose que el Ministerio Público efectivamente analizó la relación directa e indirecta, constatando esta Juzgadora que existe correspondencia entre los elementos en el tipo penal descrito (…) donde se nombró 12 elementos de convicción que le llevaron e emitir el respectivo acto conclusivo, motivo por el cual se declara SIN LUGAR el segundo motivo de excepción. Ahora bien con respecto a la excepción contenida en el ordinal 4° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal el cual exige la expresión del precepto jurídico aplicable. Inserto al folio 164 se observa la enunciación del Capítulo IV, contentivo del Precepto Jurídico Aplicable al hoy acusado, en el cual hace referencia al tipo penal de Violación Presunta, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal , donde se constata no sólo su enunciación sino los motivos debidamente fundamentados de las razones que la llevaron a enmarcar los hechos en el referido tipo penal, motivo por el cual se declara SIN LUGAR el tercer motivo de excepción. En cuanto a la interpuesta excepción contenida en el ordinal 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal el cual exige el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio con indicación de su pertinencia y necesidad. Observa esta Juzgadora que insertó a los folios 165 al 170 del presente expediente encuentra que el Ministerio Público de manera cronológicamente enumerada ha señalado todos los medios de pruebas con indicación su (sic) necesidad, utilidad y pertinencia, tanto de las Testimoniales de los expertos, Funcionarios Investigadores, testigos y Peritos, las cuales fueron incorporadas de conformidad con lo estatuido en los artículos 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose de igual manera que las documentales ya suficientemente mencionadas en la presente audiencia fueron incorporados como medios de pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 339 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 354, 242 y 358 Ibidem, de igual forma fueron incorporadas todas las actas de entrevistas de conformidad con lo establecido en los artículos 242 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dando cumplimiento a cabalidad con lo exigido en la Norma Adjetiva Penal. Motivo por el cual DECLARA SIN LUGAR LA PRESENTE EXCEPCIÓN. Asimismo esta Defensa ha invocado la Nulidad en atención a que el acusado para el momento de su aprehensión no había sido imputado anteriormente (…). En atención a esta solicitud de nulidad observa esta juzgadora que insertó al folio 36 del presente expediente riela Denuncia de fecha 14/05/2007 rendida por la víctima (…), asimismo se constata que inserto al folio 37 del presente expediente se encuentra inserto acta de inicio de la correspondiente averiguación, ordenada por la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11/05/2007, es decir, que ese Ministerio Fiscal ordena el inicio de la averiguación inmediatamente después de recibir la denuncia interpuesta por la víctima, asimismo riela inserto a los folios (106 al 111) del presente expediente, emanado todos de la Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Público (…), dirigidos al Comisario Jefe de la Sub-Delegación del El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se le solicita su colaboración (…) a objeto de hacer entrega de las boletas de notificación (…) a nombre del ciudadano ELVIS JOSÉ ABREU LEAL, a fin de proceder al respectivo acto de imputación, el cual tal y como lo expresa el Ministerio Público en su escrito de Acusación este nunca compareció, motivo por el cual (…), dos años después de recibir la denuncia y agotada la vía de la notificación es que solicita en contra del ciudadano ABREU LEAL ELVIS JOSÉ, orden de aprehensión la cual fue acordada por este Tribunal (…) en fecha 06/06/2009. Constatándose que la defensa hace mención a la orden de inicio de la averiguación dictada por el Fiscal 18° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas , dictada en fecha 20/02/2011, con motivo de la aprehensión realizada al ciudadano ABREU LEAL ELVIS JOSÉ, el cual fue presentado en esta misma fecha ante (sic) Juzgado (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control , el cual al percatarse que existía orden de aprehensión dictada por este Juzgado (…), declinó la competencia (sic) caso a este Juzgado en atención al principio de prevención, posteriormente en fecha 21/02/2011, el hoy acusado de autos fue puesto a la orden de este Juzgado a fin de celebrarse la audiencia para oír al imputado, siendo presentado por la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público, el cual estuvo el hoy acusado debidamente asistido por un abogado de su confianza específicamente la Dra. MICHELLE ESPINOZA, siendo impuesto de los hechos llevados en su contra, siendo el hoy acusado escuchado por su Juez Natural, y garantizados todos los derechos y garantías (…), que le asisten al ciudadano ABRE LEAL ELVIS JOSÉ, motivo por lo qué considera esta Juzgadora que no ha existido violación alguna a los derechos del acusado, ya que los mismos fueron garantizados por esta Juzgadora en fecha 21-02-2011, siendo que si la defensa lo considero así debió agotar las vías recursivas ordinarias y extraordinarias para que el presente proceso haya sido revisado por una instancia superior. En atención a todo lo antes expuesto. Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud invocada por la Defensa del acusado referida a la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES. . Quedan así contestadas todas las excepciones opuestas por la defensa.: (sic). PRIMERO; De conformidad con lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 2° el Tribunal Admite totalmente la Acusación presentada por la Fiscalía 90° en colaboración con la Fiscalía 101° (…), en contra del ciudadano ABREU LEAL ELVIS JOSÉ (…), POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN PRESUNTA, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal (…).SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, Se admiten, todos los medios de pruebas ofrecidos por el Representante Fiscal (…). TERCERO: En cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad (…), este Tribunal Mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada al acusado ABREU LEAL ELVIS JOSÉ (…). CUARTO: (…) se ordena el pase a juicio del ciudadano ABREU LEAL ELVIS JOSÉ…”. ( Folios 17 al 34 del cuaderno de incidencia).

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El abogado JOSÉ JOEL GÓMEZ en su carácter de abogado defensor del ciudadano ABREU LEAL ELVIS JOSÉ, contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Control de este Circuito Judicial Penal, el 03 de junio del año que discurre, en el desarrollo de la audiencia preliminar, argumentando entre algunos de los puntos impugnados lo siguiente:

“… (Omissis)…PRIMERA DENUNCIA En Base (sic) a la denuncia previstas en el artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal:
1.1 PRIMERA DENUNCIA La violación y la trasgresión sobre la falta de pronunciamientos sobre las excepciones opuestas por la Defensa Privada el control judicial solicitado en base al artículo 282 de la Ley Adjetiva Penal, en base a lo previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 6, 12, 190, y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
De lo antes expuesto se aprecia en el expediente lo siguiente:
(…)
De lo antes trascrito se evidencia que los funcionarios adscritos del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al momento de recibir las entrevistas de los Ciudadanos citados (familiares del imputado de autos) no le fue informado sobre el contenido del artículo 49.5 Constitucional, que en virtud del parentesco con el detenido lo exime de declarar, por lo cual a no constar esa información en el Acta de Entrevista, acarrea una afectación de nulidad a la misma.
(…)
En nuestra Ley penal adjetiva el principio relativo a las Nulidades, esta dispuesto en el artículo 190, el cual reza:
(…)
Por su parte el artículo 191 ejusdem dispone:
(…).
Así las cosas en el caso de marras, se inobservó el contenido del artículo 49.5 Constitucional y el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido solicito se declare la NULIDAD ABSOLUTA de las actas de Entrevistas rendida por los familiares el (sic) Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante autos del expediente; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 de la Ley Penal adjetiva; en consecuencia la misma no podrá ser apreciada para fundas una decisión judicial ni ser utilizada como presupuesto de ella.
Se aprecia la falta de pronunciamiento de las solicitudes efectuadas por La Defensa privada señala en la Audiencia Preliminar, El (sic) tribunal de control no señalo (sic) al momento de los pronunciamientos sobre las excepciones opuestas en su debida oportunidad que consta en autos del presente expediente y sobre las solicitudes efectuadas en la Audiencia Preliminar señalo (sic): (…).
El artículo 330 de la Ley Adjetiva Penal señala (…).
La norma trascrita, señala en forma explicita cual es el procedimiento a seguir por el Juez de Control para decidir la excepción ha sido planteada por alguna de las partes, excepción que debe ser entendida como un mecanismo de defensa.
Tal actuación por parte de la Juez de Control, contraviene las normas y disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, pues no cumplió con el debido proceso establecido para el planteamiento y resolución de los obstáculos procesales.
(…)
Conforme a la jurisprudencia parcialmente transcritos ut supra, aprecia la Defensa Privada que la vulneración observada en el presente caso, no puede ser subsanada o convalidada , ya que se refiere a una violación de derechos fundamentales, que efectivamente, al no cumplirse con el tipo procesal del artículo 330, por cuanto hubo omisión por parte del Juzgado Trigésimo Quinto (…), al no haber pronunciamiento sobre las solicitudes efectuadas en la Audiencia Preliminar, lo cual redunda en definitiva en el derecho a la defensa e igualdad ante la ley, principios consagrados en los artículos21, numeral 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta innegable para esta Defensa Privada solicitar la Nulidad de la Audiencia Preliminar de fecha 03 de Junio de 2011 (…), por cuanto dichos pronunciamientos es dictado en contravención e inobservancia a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, presupuestos de nulidad taxativo establecido en el artículo 190 ejusdem, siendo los solicitado que se decrete LA NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado el procedimiento establecido conforme a las normas del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantando derecho fundamentales de las partes, específicamente el de la defensa e igualdad ante la ley, previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 6 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal …(Omissis)…”.

CONTESTACIÓN POR EL MINISTERIO PUBLICO

El 21 junio de 2001, la ABOGADA LILIANA ORIHUELA FRANCO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargada Centésima Primera (101°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación a la apelación interpuesta por la defensa privada, señalando lo siguiente:

“…(omissis)…
CAPITULO III
COSTESTACIÓN DEL RECURSO
En el caso de marra, esta Representación Fiscal observa, que el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control (…) si se pronunció en relación a las solicitudes presentadas por la Defensa de confianza del ciudadano ABREU LEAL ELVIS JOSE, tal como se evidencia del Folio Doscientos Treinta y siete (237) al Folio Doscientos Cuarenta (240), la Juez de Primera Instancias SE PRONUNCIÓ Y FUNDAMENTO LA DECLARACIÓN SIN LUGAR de todas y cada una de las solicitudes formuladas por la Defensa.
Ahora bien, ,la interposición del recurso de apelación debe estar revestida de ciertas formalidades y consecuencialmente, sólo pueden ser recurribles las decisiones judiciales expresamente determinadas y en los casos específicamente señalados y autorizados por el Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, es requisitos indispensables que la fundamentación de la causa alegada esté perfectamente preestablecida, justificada y probada en el precepto legal contenido en el artículo 447 ejusdem.
Por otra parte considera oportuno traer a colación lo previsto en el ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:
(…)
La decisión judicial apelada es inapelable, irrecurrible e inimpugnable por expresa disposición e imperio del propio Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el legislador le da la oportunidad a las partes de que puedan oponer en el Juicio Oral y Público, las excepciones que fueron declaradas sin lugar en la audiencia preliminar.
Por todo lo antes expuesto esta Representación Fiscal considerad que los argumentos esgrimidos por la defensa (…), deben ser DECLARADOS INADMISIBLE, toda vez que el pronunciamiento de la DECLARATORIA SIN LUGAR de las excepciones opuestas, es INIMPUGNABLE, asimismo el Código Orgánico Procesal Penal garantiza que dichas excepciones pueden ser opuestas nuevamente en la fase de juicio….”(omissis)…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JOSE JOEL GÓMEZ, actuando en su carácter de Defensor del acusado ABREU LEAL ELVIS JOSE, quien manifiesta su disconformidad con la decisión de fecha 03 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Alega la recurrente:

Que, la primera denuncia se encuentra sustentada en la “… violación y la transgresión sobre la falta de pronunciamiento sobre las excepciones opuestas por la Defensa Privada el control judicial solicitado en base al artículo 282 de la Ley Penal Adjetiva, en base a lo previsto en los artículo 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 6, 12, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…”.-

Que, en su derecho de palabra en la audiencia preliminar alegó que “…El ministerio publico (sic) solicito ante este Tribunal orden de aprehensión sin que el Ministerio Público (sic) haya agotado… la vía de la citación personal -… falta de imputación … un año después que ocurrió el hecho… una series de entrevista donde la menor señalo que consistió el hecho… ella mantenía relaciones de mutuo acuerdo con el hoy imputado… el desistimiento contemplado en el artículo 379 del Código Penal por parte de la víctima… entre las cuales se encuentra ZAMARO DIANA CAROLINA que es la esposa de mi patrocinado…”.

Que, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al momento de recibir las entrevistas de los familiares, no les fue informado sobre el precepto constitucional contenido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni del artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que acarrea la nulidad de las mismas, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem.

Que, se aprecia falta de pronunciamiento de las solicitudes efectuadas por la defensa, por cuanto “El tribunal de control no señalo al momento de los pronunciamientos parcialmente sobre lo solicitado… por la Defensa Privada… sobre las excepciones opuestas en su debida oportunidad… señaló: Se declara SIN LUGAR las excepciones Opuestas en base al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal… la defensa lo considero debió agotar las vías recursivas ordinarias y extraordinarias…” y conforme a lo dispuesto en el artículo 330 de la Ley Adjetiva Penal, debió resolver la solicitud.

Que, cualquier órgano jurisdiccional, conforme a la jurisprudencia dictada por el máximo Tribunal de la República, está en el deber de restablecer la situación jurídica, cuando se ha quebrantado por una decisión judicial.

Que, se violentó el orden procesal, el debido proceso como principio constitucional, el derecho a la defensa e igualdad ante la ley, por parte del Tribunal de Control, al no cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la interposición de excepciones y del por qué el Ministerio Público no dio un pronunciamiento respecto a las pruebas solicitadas por la defensa privada en tiempo oportuno.

Que, resulta innegable para la Defensa solicitar la nulidad de la audiencia preliminar de fecha 03 de junio de 2011, llevada a cabo por el Tribunal Trigésimo Quinto de Control, por cuanto “dichos pronunciamientos es (sic) dictado en contravención e inobservancia a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal… al haberse vulnerado el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal…”

Que, se le otorgue a su defendido una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, hasta que se realice una audiencia preliminar.

Ahora bien, observa esta Alzada del contenido de las denuncias realizadas por el Profesional del Derecho JOSE JOEL GÓMEZ, actuando en su carácter de Defensor del acusado ABREU LEAL ELVIS JOSE, en su escrito de impugnación, que las mismas pueden ser resumidas de la siguiente manera, en primer lugar señala el recurrente, que el Tribunal A-quo en el acto de celebración de la audiencia preliminar, no emitió pronunciamiento respecto a las excepciones opuestas por la Defensa, lo que violenta a su criterio la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa, así como el derecho a recibir oportuna respuesta, conforme a lo dispuesto en los artículos 26 y 51 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Juez de la recurrida, no cumplió con el procedimiento dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, esta Alzada observa que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece cuales son los pronunciamientos que debe emitir el Juez de Control al término de la audiencia preliminar, señala lo siguiente:

“Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”.

De la norma anteriormente transcrita se desprende, que finalizada la audiencia preliminar el Juez de Control, tiene una amplia gama de potestades, entre los cuales se encuentra resolver sobre la admisión total o parcial de la acusación, previo el cumplimiento de los requisitos de formales y materiales exigidos en el artículo 326 de la Norma Adjetiva Penal, así como resolver las excepciones opuestas, las medidas cautelares, decidir sobre la licitud, legalidad y pertinencia de los medios de prueba, así como decidir la procedencia o no del sobreseimiento de la causa, acuerdos Reparatorios o suspensión condicional del proceso y de la orden de apertura a juicio.

En ese sentido, esta Alzada observa que el día 03 de junio del año que discurre, se llevó a cabo el acto de audiencia preliminar, en donde la Defensa expuso:

“Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito que interpusiera en su oportunidad la Defensa que mantenía la asistencia jurídica de mi patrocinado en el cual señaló las excepciones contenidas en el artículo 28 numeral 4, Literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal referida a la Acción promovida ilegalmente por falta de requisitos formales para intentar la acusación tal y como la existencia del Quebrantamiento del ordinal 2° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Ministerio viola este contenido al no señalar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a mi defendido, deduciéndose lo ineficiente de la relación de los hechos plasmados en el escrito acusatorio ya que del mismo no se evidencia ninguna circunstancia que constituya delito que se le pueda atribuir a mi representado, el Código Orgánico, se ciñe fielmente es (sic) este tópico a las enseñanzas de la doctrina penal, así como requisitos de la acusación la norma establece que debe contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, y la expresión de la expresión (sic) de los preceptos jurídicos aplicados de conformidad con los ordinales 2° y 4°. Con relación al acto conclusivo el juez puede decidir finalizada la audiencia admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, consecuentemente el artículo 331 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal dispone que el auto de apertura a juicio debe contener una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación. Asimismo esta defensa interpone la excepción contenida en el ordinal 3° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige del Ministerio Público señalar los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, requisito este incumplido por esa Representación Fiscal, ya que de la acusación hoy impugnada no se evidencia en el relato esgrimido por el Ministerio Público, las razones o circunstancias a los fines de verificar la existencia o no del delito establecido en el artículo 374 del Código Penal, no se establece en la acusación, los razonamientos mínimos a fin de demostrar tal hecho, aunado a la circunstancia de que no podemos verificar la relación histórica de los hechos, por lo cual hace imposible subsumir la supuesta acción típica de mi defendido, con la norma establecida que se interpone. Es por ello que esta defensa solicita que el Ministerio Público adecue correctamente los hechos por éste relatados con la norma jurídica que estimó violada. Igualmente existe quebrantamiento del ordinal 4° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige la expresión de las circunstancias configurativas del delito imputado, no expresa los hechos configurativos a la existencia de tales hechos y tampoco indica las razones para considerarlo así, asumiendo el Ministerio Público una apreciación muy subjetiva, imaginaria ya que los hechos narrados por el Ministerio Público no se desprenden tales circunstancias ni están debidamente sustentadas con elementos de convicción aportados por el Representante Fiscal mal podría encuadrar los tipos penales en la supuesta conducta antijurídica desplegada por el imputado de autos. Es (sic) por todo lo anteriormente expuesto que esta Defensa solicita se desestime la calificación jurídica de acuerdo al principio de legalidad y de acuerdo al grado de participación real y no quiere hacerlo ver la Vindicta Pública con todos los visos de desproporción. De igual manera esta Defensa interpone la excepción contenida en el ordinal 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal el cual exige el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en juicio con indicación de su pertinencia y necesidad, bien es sabido que el Juicio Oral y Público debe llenar ciertas formalidades y garantías a los fines de salvaguardar el derecho de las partes; dentro de esos derechos se encuentra , el derecho a ejercer el control y contradicción de las pruebas. En este caso en concreto difícilmente esta defensa puede ejercer tales principios ya que la defensa no participó en la elaboración de esas documentales y experticias y difícilmente podrá objetarlas en el transcurso del debate oral y público, por ser estos elementos inanimados no susceptibles de contradicción y al no haber un remedio procesal ante esto, como sería la tacha de documentos, la admisión de tales pruebas deviene en violatoria al derecho a la defensa. Es por todo ello que esta Defensa solicita no se admitan tales pruebas por no ser incorporadas al proceso mediante las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo esta defensa observa…. El hecho se formaliza por una denuncia, esta defensa observa con asombro, como el Ministerio Público solicita ante este tribunal orden de aprehensión, sin que…. Haya agotado ninguna de las vías para notificar a esta persona, es mucha las (sic) jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia donde exige que se debe agotar la notificación, ya que estos hechos representan una violación al derecho de mi defendido, asimismo se observa que un año después de ocurrido el hecho es que denuncia la menor ante el Ministerio Público y este trae a los autos una serie de entrevistas donde la menor señaló que consintió hecho (sic) de dejarse hacer la relación sexual por mi patrocinado y que ella mantenía relaciones de mutuo acuerdo con el hoy imputado, ahora bien siendo que el Ministerio Público mantuvo conocimiento que la hoy supuesta víctima mantenía de mutuo acuerdo relaciones sexuales con su primo, como es posible que ese Ministerio haya presentado su acto conclusivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal, siendo que en atención al testimonio rendido por la hoy presunta víctima hace varias la circunstancia de ocurrencia del hecho, acarreando el desestimiento (sic) contenido en el artículo 379 del Código Penal, por parte de la víctima, el Ministerio Público presenta una larga lista de testigos, entre los cuales se encuentra ZAMARO DIANA CAROLINA, quien es la esposa de mi patrocinado, asimismo observa esta Defensa que el Ministerio Público señala que para el juicio oral y público solicitó la incorporación de experticia violando los principios de oralidad en lo que vendría siendo un juicio privado. Motivo por el cual solicito que se anule la acusación fiscal y se decrete el sobreseimiento parcial hasta que el ministerio publico (sic) subsane las violaciones y quebrantamientos en los que incurrió…”.

Luego de verificar los planteamientos de la Defensa, esta Alzada observó que al finalizar la audiencia preliminar el Juez A-quo, resolvió en presencia de las partes, todas las excepciones opuestas por la Defensa, específicamente la contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la acción promovida ilegalmente por falta de los requisitos formales para intentar la acusación, por quebrantamiento del numeral 2 del artículo 326 ejusdem, dejando constancia en el acta respectiva de lo siguiente: “…Esta Juzgadora observa que en el acto conclusivo presentado por la Vindicta Pública se constata la enunciación denominada Capitulo II, la cual se encuentra referida la RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO, la cual se encuentra inserta a los (sic) 154 al 155 del presente expediente donde esta Representación Fiscal en uso de sus atribuciones realiza una exposición sucinta de los motivos que se funda su escrito libelar, señalando las razones por las cuales acusa, e indicando de manera enumerada con su respectivo análisis las actuaciones que surgieron durante la fase de investigación, expresando los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoyó efectuando un razonamiento lógico de los elementos de convicción consignados, determinándose la existencia de la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos objeto del presente proceso penal. En atención a estas consideraciones esta juzgadora declara SIN LUGAR la presente excepciones…”.

Respecto a la segunda excepción opuesta, contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la acción promovida ilegalmente por falta de los requisitos formales para intentar la acusación, por quebrantamiento del numeral 3 del artículo 326 ejusdem, la recurrida señaló lo siguiente: “…Inserto al folio 155 al 164 del presente expediente, se constata en cuanto a los elementos de convicción impugnados por la defensa, que en el escrito acusatorio existe un Capítulo III referido a los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y del referido capitulo dimana una enunciación de los elementos que le sirvieron para presentar el escrito de acusación señalando de forma sucinta y detallada el motivo y el porqué los consideró útil para incorporarlos en su escrito de acusación, verificándose que el Ministerio Público efectivamente analizó la relación directa e indirecta, constatando esta Juzgadora que existe correspondencia entre los elementos en el tipo penal descrito por ese Ministerio Público, donde se nombró 12 elementos de convicción que le llevaron e emitir el respectivo acto conclusivo, motivo por el cual se declara SIN LUGAR el segundo motivo de excepción…”.

Así las cosas, con relación a la tercera excepción opuesta por el Defensor del acusado ABREU LEAL ELVIS JOSE, contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la acción promovida ilegalmente por falta de los requisitos formales para intentar la acusación, por quebrantamiento del numeral 4 del artículo 326 ejusdem, el fallo señala lo siguiente: “…Inserto al folio 164 se observa la enunciación del Capítulo IV, contentivo del Precepto Jurídico Aplicable al hoy acusado, en el cual hace referencia al tipo penal de Violación Presunta, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal , donde se constata no sólo su enunciación sino los motivos debidamente fundamentados de las razones que la llevaron a enmarcar los hechos en el referido tipo penal, motivo por el cual se declara SIN LUGAR el tercer motivo de excepción…”

En cuanto a la cuarta excepción opuesta por la Defensa, específicamente la contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la acción promovida ilegalmente por falta de los requisitos formales para intentar la acusación, por quebrantamiento del numeral 5 del artículo 326 ejusdem, el Tribunal de la recurrida señaló lo siguiente: “…Observa esta Juzgadora que insertó a los folios 165 al 170 del presente expediente encuentra que el Ministerio Público de manera cronológicamente enumerada ha señalado todos los medios de pruebas con indicación su (sic) necesidad, utilidad y pertinencia, tanto de las Testimoniales de los expertos, Funcionarios Investigadores, testigos y Peritos, las cuales fueron incorporadas de conformidad con lo estatuido en los artículos 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose de igual manera que las documentales ya suficientemente mencionadas en la presente audiencia fueron incorporados como medios de pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 339 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 354, 242 y 358 Ibidem (sic), de igual forma fueron incorporadas todas las actas de entrevistas de conformidad con lo establecido en los artículos 242 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dando cumplimiento a cabalidad con lo exigido en la Norma Adjetiva Penal. Motivo por el cual DECLARA SIN LUGAR LA PRESENTE EXCEPCIÓN…”.

En ese sentido, se observa que el Tribunal A-quo, sí emitió pronunciamiento con respecto a las excepciones opuestas por el abogado JOSÉ JOEL GÓMEZ, en su carácter de defensor del ciudadano ABREU LEAL ELVIS JOSÉ, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 173 ejusdem, motivándolo en forma racional, coherente y sustentado en derecho, para resolver la DECLARATORIA SIN LUGAR de las mismas y en ese sentido no le asiste la razón al recurrente, al señalar que la Juez de Control violento y transgredió el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, al no emitir pronunciamiento.

Al respecto es importante destacar, que esta Alzada procedió a resolver la denuncia planteada en este sentido por el Defensor, ante un falso supuesto de omisión de pronunciamiento, cuando se constató que el Tribunal de la recurrida si lo había emitido, declarando sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, resolución judicial sobre la cual no procedía recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las mismas pueden interponerse nuevamente en la fase de juicio oral y público.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 419, del 14-03-2008, con ponencia del Magistrado MARCO TULIO DUGARTE, señaló:

“… (…omissis…) Respecto a las excepciones, esta Sala en su pacífica y reiterada jurisprudencia ha señalado en sentencia n° 3206 del 25 de octubre de 2005, caso: Freddys Orlando Betancourt Hernández, lo siguiente:
“…la expresa referencia que realiza el artículo 447.2 del Código Orgánico Procesal Penal (2001), con relación a la inapelabilidad de las excepciones declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar (de forma similar a la aludida inapelabilidad del auto de apertura a juicio en sí -entendido como un auto de mero trámite-, prevista en el último aparte del artículo 331 eiusdem), tiene su fundamento en la naturaleza jurídica de la fase intermedia del proceso penal, y, especialmente, en la celeridad que ha pretendido imprimirle el legislador a la misma, y más allá, al momento de transición entre ésta y la fase de juicio, a lo cual se añade en el punto sub examine, que tal y como lo establece la precitada norma, al igual que lo hace el artículo 31 en su cardinal 4 eiusdem, las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar pueden ser opuestas nuevamente en fase de juicio, lo cual convierte en un sin sentido y, sobre todo, en un obstáculo totalmente injustificado, consagrar un medio –ordinario- de impugnación de la decisión que declare sin lugar una excepción en la audiencia preliminar, cuestión que confirma un orden considerable en el Código Orgánico Procesal Penal (2001), en este aspecto. Y, siguiendo tal lógica procesal, el legislador consagró la procedencia del recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar la excepción opuesta durante la fase de juicio (Art. 31, último aparte eiusdem), con lo cual se demuestra la intención del legislador del Código Orgánico Procesal Penal (2001), en señalar expresamente cuáles son las decisiones recurribles, afirmación que ha sido meridianamente plasmada en el artículo rector que encabeza las disposiciones generales del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal (2001), referido a los recursos, a saber, el artículo 432, el cual, por diáfanas razones de orden, celeridad y eficacia procesal, contempla lo siguiente:
Artículo 432. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos (Subrayado de la Sala).
Del análisis anterior se puede apreciar la expresa inimpugnabilidad –ordinaria- de la decisión que declare sin lugar la excepción opuesta en la audiencia preliminar, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal (2001). Ahora bien, con relación a la admisibilidad de la acción de amparo constitucional en casos similares a este, la Sala ha sostenido que, en tanto el accionante puede volver a interponer en fase de juicio las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, aun no ha agotado la vía judicial preexistente, lo cual hace inadmisible la pretensión de amparo constitucional en virtud de lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (...)”.
Así las cosas, de lo anterior se desprende que las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar pueden plantearse nuevamente en la etapa de juicio del proceso, por ende, tal como lo ha establecido esta Sala la defensa del accionante contaba con la oportunidad para impugnar nuevamente y obtener el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida y, si en esta etapa fuese declarada nuevamente sin lugar dicha excepción, cuentan con el recurso de apelación, el cual puede interponerse conjuntamente con la sentencia definitiva.….”.-

La Sala de casación Penal, del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nro. 631, del 08 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES, señaló:

“… la Sala de Casación Penal, ha establecido de manera reiterada que: “… la decisión dictada en Audiencia Preliminar, mediante la cual se desestime alguna excepción opuesta, es inimpugnable o irrecurrible mediante el recurso de apelación, por expresa disposición del artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no causa gravamen irreparable, tomando en consideración que dicha excepción puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio, tal como lo dispone el artículo 31 numeral 4 del mencionado código adjetivo penal, criterio reiterado por el citado artículo 447 numeral 2 eiusdem (…)”.

En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR, la presente denuncia. Y así se declara.-

Por otra parte, el recurrente arguye que no hubo pronunciamiento sobre el control judicial solicitado, de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a su juicio violentó el orden procesal, el debido proceso como principio constitucional, el derecho a la defensa e igualdad ante la ley, por parte del Tribunal de Control al no emitir pronunciamiento sobre el porqué el Ministerio Público no dio un pronunciamiento respecto a las pruebas solicitadas por la defensa privada en tiempo oportuno.

Asimismo alega el recurrente que señaló en la audiencia preliminar que “El ministerio publico (sic) solicito ante este Tribunal orden de aprehensión sin que el Ministerio Público (sic) haya agotado… la vía de la citación personal”, y que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al momento de recibir las entrevistas de los familiares, no les fue informado sobre el precepto constitucional contenido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni del artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que acarrea la nulidad de las mismas, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem.

En ese sentido, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto es importante precisar que el Tribunal de Control, en la audiencia preliminar, motivó debidamente su petición al señalar:

Asimismo esta Defensa ha invocado la Nulidad en atención a que el acusado para el momento de su aprehensión no había sido imputado anteriormente (…). En atención a esta solicitud de nulidad observa esta juzgadora que insertó al folio 36 del presente expediente riela Denuncia de fecha 14/05/2007 rendida por la víctima (…), asimismo se constata que inserto al folio 37 del presente expediente se encuentra inserto acta de inicio de la correspondiente averiguación, ordenada por la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11/05/2007, es decir, que ese Ministerio Fiscal ordena el inicio de la averiguación inmediatamente después de recibir la denuncia interpuesta por la víctima, asimismo riela inserto a los folios (106 al 111) del presente expediente, emanado todos de la Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Público (…), dirigidos al Comisario Jefe de la Sub-Delegación del El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se le solicita su colaboración (…) a objeto de hacer entrega de las boletas de notificación (…) a nombre del ciudadano ELVIS JOSÉ ABREU LEAL, a fin de proceder al respectivo acto de imputación, el cual tal y como lo expresa el Ministerio Público en su escrito de Acusación este nunca compareció, motivo por el cual (…), dos años después de recibir la denuncia y agotada la vía de la notificación es que solicita en contra del ciudadano ABREU LEAL ELVIS JOSÉ, orden de aprehensión la cual fue acordada por este Tribunal (…) en fecha 06/06/2009. Constatándose que la defensa hace mención a la orden de inicio de la averiguación dictada por el Fiscal 18° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas , dictada en fecha 20/02/2011, con motivo de la aprehensión realizada al ciudadano ABREU LEAL ELVIS JOSÉ, el cual fue presentado en esta misma fecha ante (sic) Juzgado (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control , el cual al percatarse que existía orden de aprehensión dictada por este Juzgado (…), declinó la competencia (sic) caso a este Juzgado en atención al principio de prevención, posteriormente en fecha 21/02/2011, el hoy acusado de autos fue puesto a la orden de este Juzgado a fin de celebrarse la audiencia para oír al imputado, siendo presentado por la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público, el cual estuvo el hoy acusado debidamente asistido por un abogado de su confianza específicamente la Dra. MICHELLE ESPINOZA, siendo impuesto de los hechos llevados en su contra, siendo el hoy acusado escuchado por su Juez Natural, y garantizados todos los derechos y garantías (…), que le asisten al ciudadano ABRE LEAL ELVIS JOSÉ, motivo por lo qué considera esta Juzgadora que no ha existido violación alguna a los derechos del acusado, ya que los mismos fueron garantizados por esta Juzgadora en fecha 21-02-2011, siendo que si la defensa lo considero así debió agotar las vías recursivas ordinarias y extraordinarias para que el presente proceso haya sido revisado por una instancia superior. En atención a todo lo antes expuesto. Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud invocada por la Defensa del acusado referida a la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES

En ese sentido es importante advertir, que el Legislador dispuso conforme a lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones…”.

Será en consecuencia en fase preparatoria, cuando las partes podrán solicitar el control judicial, a los fines que el Juez de Control vele por el cumplimiento de los principios y garantías consagrados en el ordenamiento jurídico, por tanto, si la Defensa propuso durante esa fase de investigación la práctica de diligencias debió dirigir su petición al órgano jurisdiccional oportunamente, a los fines de garantizarle la Tutela Judicial efectiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos al debido proceso, la defensa, entre otros, ante la negativa o retardo injustificado por parte del Fiscal del Ministerio Público, en emitir el respectivo pronunciamiento.

De tal manera, que la Defensa disponía de los mecanismos y medios correspondientes en la fase preparatoria, a los fines que la investigación dirigida por el Fiscal del Ministerio Público, fuese sometida al respectivo control judicial ante la presunta omisión de pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y no en la fase intermedia como pretende el recurrente, en donde al Tribunal le corresponde resolver las peticiones de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 330 ejusdem.

Para mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25-07-2005, en el Expediente Nro. 03-2882, con ponencia del Magistrado MARCO TULIO DUGARTE PADRON, dictó decisión mediante la cual señaló:

“… Ahora bien, observa la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:
“El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.
En este sentido, aprecia la Sala que el artículo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud.
Así, en sentencia del 19 de diciembre de 2003, (Caso: Omar Leonardo Simoza), reiterada el 15 de diciembre de 2004 (Caso: Jesús Rafael Viñoles Sucre) la Sala señaló:
“... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.
Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes –artículo 12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique”. (subrayado propio).
En este contexto, aprecia la Sala de las actas que conforman el presente expediente que la ciudadana Mariolga del Valle Milano Martínez solicitó al Ministerio Público oficiar a los Bancos Caroní y Orinoco con el objeto de verificar el nombre de los beneficiarios de los cheques en los que -entre otros- se fundamentó la imputación por la comisión del delito de estafa y el referido órgano no emitió pronunciamiento respecto de la solicitud formulada por la defensa de la imputada. Asimismo, puede observarse que dicha defensa alegó, ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, la omisión incurrida por la representación fiscal, sin que el aludido Juzgado emitiera pronunciamiento y ordenara al órgano titular de la acusación pronunciarse sobre la práctica de las diligencias señaladas por la defensa de la imputada.
Ahora bien, a juicio de esta Sala la omisión por parte del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y del Fiscal del Ministerio Público de pronunciarse sobre las diligencias solicitadas por la defensa técnica de los imputados vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y a la oportuna respuesta de los hoy accionantes, y así se decide…”. (Subrayado de la Sala).

Por otra parte, considera oportuno destacar esta Alzada, que el presente caso se encuentra en la fase de juicio oral y público orientada a la comprobación de los hechos objeto del proceso, siendo por ello la etapa más garantista al preponderar el verdadero contradictorio del proceso penal, en donde las partes tendrán la oportunidad procesal de controlar todo el acervo probatorio en el momento de su incorporación previo el cumplimiento de todos los principios y garantías establecidos en la Constitución, la Norma Adjetiva Penal y en los Tratados y convenios suscritos y ratificados por la República, por lo tanto, si la Defensa estimaba que la orden de aprehensión solicitada por el Fiscal del Ministerio Público en la fase de investigación, y así acordada por la Juez de Control, violentó el debido proceso, al no haberse agotado la citación personal previa o por sustentarse en elementos de convicción, que a su criterio eran nulos, debió en su oportunidad procesal correspondiente agotar las vías recursivas a las cuales tenía derecho, a los fines de agotar la doble instancia, en esa fase del proceso y no esperar hasta la fase intermedia para impugnarlas, como acertadamente lo señaló la Juez A-quo.

En atención a lo anteriormente expuesto, considera este órgano Colegiado que la razón no le asiste al recurrente, al observarse que la Juez de la recurrida, motivo en forma lógica y congruente, las solicitudes que realizó la Defensa en la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declara sin lugar la presente denuncia. Así también se declara.-

Por último al no observar esta Sala violación de normas y garantías constitucionales denunciadas por el recurrente, se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, realizada por la defensa, así como la solicitud de medida cautelar menos gravosa a favor del acusado de autos, toda vez que a juicio de esta Alzadas las circunstancias por la cual se encuentra privado de libertad no han variado, lo cual no es impedimento para que la defensa técnica solicite la revisión de la medida las veces que lo considere pertinente ante el Tribunal respectivo, a tenor de lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal . Y así se declara.

Por todos los argumentos antes expuesto es procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ JOEL GÓMEZ, en su carácter de defensor del ciudadano ABREU LEAL ELVIS JOSÉ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se CONFIRMAR la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ JOEL GÓMEZ, en su carácter de defensor del ciudadano ABREU LEAL ELVIS JOSÉ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo impugnado.-

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia de la misma. Remítase la presente causa al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los 5 días del mes de agosto de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE

MARÍA ANTONIETA CROCE

LA JUEZ EL JUEZ

JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ CESAR SÁNCHEZ PIMENTEL
(Ponente)

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO

Exp.2729-11.
CSP/MAC/JTV/Manuel.

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº_________________, siendo las ____________________________.

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO