REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 5 Caracas, 12 de Agosto de 2011 201º y 152º Decisión: (073-11) Ponente: DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ Causa: S5-11-2883 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el DR. PEDRO BUITRAGO SANCHEZ, actuando en su condición de Fiscal Vigésimo Quinto (25º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de Junio de 2011, a cargo de la Juez MARJORIE MAGGIOLO DIAZ, mediante la cual acordó “…Reordenar el proceso, en base a la (sic) sentencias 1303, de data 20 de junio de 2005, con carácter vinculante y 1115, de fecha 06 de junio de 2004, reordena el proceso y establece como unívoca calificación jurídica la de PECULADO CULPOSO, tipificado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, debiendo desechar el de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y Peculado Culposo, decretando una nulidad parcial de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de noviembre de 2010 que se subsana así, ya que el acto como se dijo supra no vulnero (sic) formas ni formalidades constitucionales ni procesales.” Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal para decidir, previamente OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 22/06/2011, el DR. PEDRO BUITRAGO SANCHEZ, actuando en su condición de Fiscal Vigésimo Quinto (25º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 10 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… CAPITULO III FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Quien suscribe, advierte primeramente, resulta necesario puntualizar que (sic) falta de motivación, debemos entenderla como la carencia de motivos que el Juzgador tuvo para arribar a una determinada conclusión. En este orden, es importante destacar, que en el transcurso del juicio oral y público, las pruebas las apreciara la Juzgadora, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, disposiciones estas que implican que la juez tiene, si se hubiese dado inicio al debate oral, valorar las pruebas según su leal saber y entender, es decir, sin reglas de valoración establecidas en la ley, no basta con que la juez resuma y valore las pruebas de autos, sino que además está en el deber de exponer clara y terminantemente cuales son los hechos que se deriva de tales pruebas. Así mismo, debemos seguir señalando que, la facultad conferida al juez o jueza de control es una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal. Ahora bien, calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público, debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el de contradictorio. Debiéndose en la presente causa, hacer efectivo el debate probatorio a los fines de precisar, si realmente el tipo penal que califica el Ministerio Público, se ha configurado o no. Y a tales efectos la oportunidad procesal para la materialización de la actividad probatoria es la fase de juicio, no antes de dar comienzo al mismo, tal como se evidencia de la decisión que hoy se recurre. De ahí que, se puede afirmar que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, más aún como en casos bajo análisis, dada la especialidad y complejidad reflejada en autos, evidenciándose la necesidad del debate probatorio para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa inmediación, concentración, contradicción y oralidad. Entonces, como es que el juez en función de juicio, emite decisión de esta características, antes de la apertura del debate, señalando: reordena el presente proceso, y establece como unívoca calificación jurídica la de PECULADO CULPOSO, tipificado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, debiendo deshacerse el de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.” En efecto, cuando se produce una infracción a una norma procesal, tal y como acaeció, es decir, hay una irregularidad en la actividad procesal, en el procedimiento, bien porque se omitió un acto o se realizó con defecto. Este error tiene su origen en la estructura misma del proceso, ya que él está conformado por un conjunto de actos, conectados lógicamente, sometidos a ciertas formas, todo lo cual constituye garantía para el justiciable. Propiamente, el error in procedendo es un quebrantamiento de las formalidades procesales. En este orden de ideas, es necesario destacar que la motivación de los fallos, es lo que da legitimidad a las decisiones judiciales, por cuanto por medio de ellas el juez expone las razones en que se ha basado para emitir su decisión, y las partes y los terceros se informan de la misma. No basta con que el juez resuma, sino que además está en el deber de exponer clara y terminantemente, cuales son las circunstancias de hecho y derecho que se deriva, lo cual, en la recurrida se evidencia una carencia total. Por lo tanto, llegar a pensar, que la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el “tiempo, forma y modo” que se le antoje a los ciudadanos, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales. De manera, debemos insistir que la decisión recurrida, momento antes del inicio formal del debate oral y público, contraviene el orden procesal, ya que lo tratado por la juez a-quo, deben ser expuestos, debatidos y contradichos en la oportunidad legal que a tales fines nos establece nuestro ordenamiento jurídico, que no es otro que la celebración del Juicio Oral y Público. PETITORIO Con fundamento a lo anteriormente expuesto, es por lo que APELO de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno en función de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se le ACORDO reordenar el presente proceso, y establece como unívoca calificación jurídica la de PECULADO CULPOSO, tipificado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, debiendo deshacerse el de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los bienes y Servicios, y solicito sea DECLARADO CON LUGAR el presente recurso, se anule dicha decisión.” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, los Profesionales del Derecho BELTRAN HADDAD, LUIS MANUEL VALDIVIESO RUJANA Y BELTRAN ENRIQUE HADDAD BRICEÑO, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PULIDO LOPEZ, MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO y RONALD JOSE FLORES BURGUILLO, presentaron escrito ante el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal (Folios 71 al 83 del cuaderno de incidencia), mediante el cual dan contestación al recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, bajo las siguientes consideraciones: “…omissis… I DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO PROPUESTO Ciudadanos Jueces que conocerán del recurso de apelación propuesto: …omissis… Pero resulta, señores Jueces, que el escrito del recurrente copia textualmente lo que dice la recurrida y al llegar al capítulo que se refiere a los “FUNDAMENTOS DEL RECUROS DE APELACIÓN” no dice absolutamente nada con relación al invocado gravamen irreparable. Queremos decir que el representante del Ministerio Público sólo se limitó a señalar que: ….omissis…, pero no expresó en qué consiste el gravamen irreparable y por qué esa decisión le causa un gravamen irreparable. Obsérvese que el representante del Ministerio Público al referirse a los fundamentos de su recurso, comienza por señalar que…omissis…Sin embargo, el Fiscal del Ministerio Público recurre por gravamen irreparable Corte de Apelaciones base en el numeral “5” del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y no expresa la necesaria especificación de los motivos que dan sustento a esa apelación cuando, en verdad, como recurrente está en la obligación de presentar un escrito debidamente fundado, bajo pena de inadmisibilidad, porque así se lo impone la norma del artículo 448 de la citada ley procesal:…omissis… ¿Dónde y cómo se explica la existencia de agravio por parte del recurrente en su escrito de apelación? El interés es la medida del recurso y desde el punto de vista objetivo para que exista ese interés la decisión recurrida debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, es decir, debe ocasionarle un gravamen, o lo que es lo mismo, un perjuicio o una desventaja consistente en una restricción que desde el aspecto sujetivo se manifiesta en la discrepancia, en este caso del Ministerio Público, con la decisión impugnada, pero no se establece en el presente caso bajo motivación necesaria cuál es el gravamen irreparable que afecta al Ministerio Público, o sea (sic), ese perjuicio que no es susceptible de ser tolerado durante la tramitación del proceso. No lo específica, no lo concreta el Fiscal del Ministerio Público y eso, además nos causa indefensión total porque también estamos obligados a exponer nuestros razonamientos sobre el contenido de la impugnación, sobre la existencia del agravio en concreto, y ser nuestra posición garantía de defensa orientada exclusivamente a favor de los imputados o acusados. Ha dicho la doctrina en el pensamiento del autor Adrián Berdichevsky, cuando aborda el tema de la apelación, que entre los requisitos formales que el juez o jueces encargados debe o deben analizar antes de conceder o rechazar el recurso, encontramos…omissis…Y termina diciendo el citado autor que la falta de una clara y concreta especificación de los motivos que originan la interpretación del recurso acarrea su rechazo, su inadmisibilidad, por parte de los jueces. Lo anteriormente expuesto es el requisito que emerge del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano cuya norma exige que el recurso de apelación se interponga por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, pero no fue así, el Fiscal del Ministerio Público comienza por decir que la decisión que nos ocupa es recurrible a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, cuya fundamentación se establecerá como “las que causen un gravamen irreparable”, pero luego no dice nada en relación con el supuesto gravamen irreparable, pero luego no dice nada en relación con el supuesto gravamen irreparable “cuya fundamentación se establecerá” –como lo expresa el fiscal- y no explana las razones o motivos para considerar que hubo un gravamen irreparable. El Ministerio Público se limitó a decir generalidades en cuanto al debido proceso, la apreciación de pruebas según la libre convicción, de que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, que calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso y que debemos insistir que la decisión recurrida, momento antes del inicio formal del debate oral y público, contraviene el orden procesal. En fin no explano las razones por las cuales las razones por las cuales la decisión del Juzgado 29º de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas causó un gravamen irreparable y cuál es ese gravamen irreparable. Nada de eso dijo, ni especificó. Por ello ha expresado la moderna doctrina procesal penal que en el caso del recurso de apelación, su estructura permite a las partes exponer las razones que sustentan la impugnación en forma bastante amplia, aunque limitándose a los motivos expresados al momento de interponer el recurso. Con base en la exposición que antecede, sus razonamientos ajustados a derecho y la evidencia sin hesitaciones de que el representante del Ministerio Público interpuso un escrito de apelación sin la debida fundamentación exigida por el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos a la alzada que rechace in limine y declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público con la decisión del Juzgado 29º (sic) que reordena el presente proceso y establece como “univoca calificación jurídica la de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley contra la Corrupción, debiendo desecharse el de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios”, sin pronunciamiento al fondo. Así lo invocamos. II DE LA DECISIÓN IMPUGNADA Y LA VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA PROCESAL QUE PROHIBE PERSEGUIR A UNA PERSONA MÁS DE UNA VEZ POR EL MISMO HECHO, ES DECIR, DEL CONTENIDO Y ALCANCE DEL PRINCIPIO “NE BIS IN IDEM”. La decisión que pretende impugnar la representación del Ministerio Público, a través de la interposición del recurso de apelación, está referida a un saneamiento de vicio procesal que decidió el Juzgad 29º de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas ante el error en que incurrió el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito, cuando dictaminó que: …omissis… La defensa de LUIS ENRIQUE PULIDO LÓPEZ, MECEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO y RONALD JOSÉ FLORES VURGUILLO, hizo el planteamiento ante el Juzgado 29º de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con anterioridad a la apertura del debate oral y publico, de que el Juez Décimo Sexto de control de esta Circunscripción Judicial consideró que la conducta desplegada fue una sola pero que ella se adecua a los tipos penales denominados BOICOT y PECULADO CULPOSO, es decir, de una sola conducta deriva dos (2) efectos y, en consecuencia por su decisión, nuestros defendidos son actualmente objeto de una doble persecución penal en abierta contradicción con el principio ne bis in idem, aforismo también conocido como non bis in idem, pero que la doctrina mayoritaria considera correcta la primera formulación por el significado y uso que tiene la partícula ne en materia de prohibiciones. Se trata, pues, del principio de que nadie puede ser perseguido, procesado o condenado penalmente más de una vez por el mismo hecho o por el mismo delito. En ese sentido, nuestro Código Orgánico Procesal Penal lo establece en el artículo 20 cuya norma capta la esencia del principio, en los siguientes términos:…por lo que esta norma se constituye en una garantía procesal contra la doble persecución penal, con el uso de la frase “perseguido o perseguida penalmente”, que no sólo impide absolutamente toda posibilidad de revisión en contra del imputado –como lo dice el autor Marino Bertelotti en su trabajo titulado “El principio ne bis in idem: un análisis desde una perspectiva histórico-comparada”-…Por supuesto, se acepta en nuestro medio y algo más, porque con la inclusión en el Código Orgánico Procesal Penal venezolano de la expresiones “perseguido o perseguida penalmente” y “por el mismo hecho” se establece el criterio de entender esta garantía procesal como un instrumento o barrera frente a todo riesgo de una persecución penal o de persecución penal simultánea o doble persecución como es el caso de los acusados LUIS ENRIQUE PULIDO LÓPEZ, MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO y RONALD JOSÉ FLORES BURGUILLO, a los que los ha sometido la decisión del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control cuando por un mismo hecho los persigue y los somete a juicio oral por dos delitos, uno de omisión culposa y otro de omisión dolosa, llegando al extremo de considerar en esta doble persecución un concurso ideal de delitos, como sería la perpetración imposible de los delitos de Peculado Culposo por negligencia y de Boicot por omisión dolosa. En ese sentido hay unidad de hecho cuando la actuación corresponda a una misma manifestación de voluntad, pero esa unidad de hecho para que pueda llegar a concurso ideal tiene que dar lugar a varios tipos delictivos, es decir, abarcar una pluralidad de fines, como cuando se mata a carias personas con una sola bomba, o cuando, por ejemplo, un mismo hecho (falsedad de documento) está en concurso con el delito de estafa, es decir, se utiliza la falsedad para engañar a una persona que cae en error por ese engaño y se produce una disposición patrimonial con el consiguiente daño. …omissis… Ciudadanos Jueces que han de conocer y resolver el recurso de apelación propuesto por el representante del Ministerio Público: Queremos manifestarle que a raíz del planteamiento que antecede, si bien la Jueza 29º de Primera Instancia en Funciones de Juicio decretó improcedente la nulidad requerida por la defensa de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PULIDO LÓPEZ, MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO y RONALD JOSÉ FLORES BURGUILLO, decidió reordenar el proceso estableció como unívoca calificación jurídica la de PECULADO CULPOSO, tipificado en el artículo 53 de la Ley contra la Corrupción, y consideró desechar el delito de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 (hoy artículo 140) de la Ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios, decretando una nulidad parcial de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de noviembre de 2010. …omissis…Así lo expresó la recurrida en su fundamentación con cita que hace de la sentencia 1106 de la Sala Constitucional, de fecha 23 de junio de 2006, con ponencia de la magistrada (sic) Carmen Zuleta de Merchán. En efecto, señala la Sala que…omissis… Por supuesto, y visto el argumento jurisprudencial que antecede, es lógico concluir, como lo hizo la recurrida, de que la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal (año 2009) permite a los acusados admitir los hechos conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya norma establece que el procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate. Ahora bien, pero como dicha admisión debe efectuarse ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate, la jueza de la decisión recurrida debe pronunciarse y corregir la antinomia jurídica denunciada en este caso de doble persecución penal, violatoria de una garantía procesal (artículo 20 del COPP) y garantizar el debido proceso a los acusados, antes de ser impuestos de la referida admisión. Así se infiere de la norma reformada, y es por ello correcto el razonamiento de la recurrida de sanear y reordenar el proceso, pues, se trata de una admisión de la totalidad de los hechos y no de admitir calificaciones jurídicas. Ha expresado la recurrida que se trata de corregir esta antinomia jurídica, así como la vulneración de la garantía prevista en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, y garantizar el debido proceso a los acusados. Para ello se sirve de una nulidad parcial. Es decir, se trata de dar una respuesta a un acto defectuoso y los actos defectuosos, de acuerdo a nuestra ley procesal penal, deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado, sin caer en la ideología del ritualismo o en lo que se ha dado en llamar “la nulidad por la nulidad misma”. Ha expresado el conocido jurista Alberto Brinder (“El incumplimiento de las formas procesales”) que cuando una forma es violada se produce un aviso, una advertencia, sobre el peligro o la afectación de un principio. De esa manera la forma garantiza no porque ella asegure el cumplimiento del principio, sino porque facilita cuando ha sido violado. Por eso concluye el autor citado en que es propia de la actividad del juez de la decisión de la causa y la preservación de los principios de protección de las personas, lo que obliga precisamente al juez a un control del cumplimiento de esos principios durante todo el proceso. Y lo dice Binder:…omissis… En fin, siempre que se trate de la restauración de la vigencia de un principio constitucional o de una garantía procesal, la actividad judicial no está condicionada por ninguna actividad de la defensa, es decir, procede de oficio. Así lo reconoce la doctrina, así lo reconoce la jurisprudencia y así lo reconocen las modernas legislaciones procesales. También así lo invocamos en nombre y a favor de nuestros defendidos ciudadanos LUIS ENRIQUE PULIDO LÓPEZ, MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO y RONALD JOSÉ FLORES BURGUILLO. III PETITORIO Ciudadanos Jueces de la Alzada que habrán de conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto: Si algo debe quedar claro de todo lo anteriormente expuesto es la terminante conclusión a la que ha llegado la moderna doctrina en materia procesal penal cuando se trata de quebrantamiento de forma que afectan los principios de protección del imputado o acusado, es decir, que la reparación debe ser oficiosa por parte del juez o de la jueza porque, precisamente, se trata de una de las “dimensiones esenciales” de la jurisdicción. Por consecuencia, muy respetuosamente solicitamos a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en la Sala respectiva, y con fundamento en todo lo expuesto en los capítulos anteriores, se sirva declarar INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público contra la decisión del Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de junio de 2011, mediante la cual se reordena el presente proceso y establece como “unívoca calificación jurídica” la de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley contra la Corrupción, debiendo desecharse el delito de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 (hoy 140) de la Ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios, o en su defecto declare SIN LUGAR el referido recurso de apelación. En estos términos damos contestación, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, al recurso interpuesto.” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Cursa en autos (Folios 17 al 33 del cuaderno de incidencia) decisión de fecha 15 de junio de 2011, emitida por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el cual se lee textualmente lo siguiente: “En el día de hoy, Miércoles Quince (15) de Junio de! ano Dos Mil Once (201 siendo la una horas de la tarde (01:00 p.m.), oportunidad fijada por este Tribunal a los fines que tenga lugar la presente audiencia, en la causa signada bajo el N° 29J-613-11, se deja constancia que el día de hoy en el Juzgado No hay Despacho ni Secretaria, por lo cual se ordena habilitar tanto el Despacho como la Secretaría para la realización de la presente Audiencia, seguida en contra de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PULIDO LOPEZ, MERCEDES VILEYKA BETÁNCOURT PACHECO Y JOSE FLORES BURGU1LLO, se constituyó para tal fin en la Sala de Audiencias ubicada en el piso 5, ala este del Palacio de Justicia, el Juzgado Vigésimo Noveno en función de Juicio del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el ciudadano Juez DRA. MARJORIE MAGGIOLO DIAZ, la Secretaria SANDRA PADILLA HERNANDEZ, y el Alguacil de Sala. En este sentido, la Juez solicitó a LA Secretaria verificara la presencia de las partes, y demás personas, dejando constancia de la presencia del ciudadano ABG. PEDRO BUITRIAGO, Fiscal 25° del Ministerio Público a Nivel Nacional y ABG. MARIA ALEJANDRA PEREZ, Fiscal 6 del Ministerio Público a Nivel Nacional, los acusados de autos ciudadanos LUIS ENRIQUE PULIDO LOPEZ, MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO Y RONALD JOSE FLORES BURGUILLO, titulares de las cédulas de identidad N° V-4.853.359, V-10.377.08S y V-6.303.890, respectivamente, previo traslado de la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBSN), debidamente asistidos por los Defensores Privados ABG. BELTRAN EMILIO HADDAD CHIRAMO y LUIS MANUEL VALDIVIESO RUJANO y MANUEL GARCÍA, defensores del ciudadano LUIS ENRIQUE PULIDO LOPEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo Nº (s) 1.925, 55.7 (sic) y 47.111 respectivamente, y ABG(s). LUIS MANUEL VALDIVIESO RUJANO, JOARNELLIE JOSE LOPEZ DOMINGUEZ, BELTRAN ENRIQUE HADDAD BRÍCEÑO, MARCOS COLINA, defensores de los ciudadanos MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO y RONALD JOSE FLORES BURGUILLO, inscritos en Inpreabogado bajo los N'° (s) 55.758, 145.755, 115.935 y 96.104, respectivamente, igualmente presentes la victima ABG. (s) CYNTHIA VILLARD y MIRIAM BERRIO Representantes Legales de Productora y Distribución Venezolana de Alimentos (PDVAL). Posteriormente, la ciudadana Juez informa a las partes presentes que objeto de la presente audiencia en la causa seguida en contra ciudadanos LUIS ENRIQUE PULIDO LOPEZ, MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO Y RONALD JOSE FLORES BURGUILLO, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, artículo 140 en la Ley vigente, PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra Corrupción vigente para la fecha de los hechos en perjuicio del Estado Venezolano, como PUNTO PREVIO, antes de la Apertura del Juicio Oral v Público fijada para el día, este Tribunal visto el escrito y la exposición presenta los Defensores Privados ABG. (s) BELTRAN HADDAD y LUIS MANUEL VALDIVIESO RUJANO, en el cual manifiestan que la decisión del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tomada en la Audiencia Preliminar que se Inició en fecha 03 de Noviembre de 2010, en cuanto admitir en contra de nuestros defendidos los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en del artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios y PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Lev Contra la Corrupción constituye una violación de la garantía procesal contra la doble persecución consagrada en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaron a este Tribunal se sirva declarar, previa a la realización del Juicio Oral v Publico, la Nulidad de tal decisión y en consecuencia, se ratifique ese error, sin que ello significa retrotraer el proceso a períodos ya precluídos. Solicitando declare la Nulidad del acto que ordena abrir el juicio oral en contra de sus defendidos por los delitos de BOICOT y PECULADO CULPOSO, por cuanto constituye un error de doble juzgamiento que implica violación de la garantía procesal que prohíbe la doble prosecución. Es todo. Solicita el derecho de palabra el ciudadano LUIS ENRIQUE PULIDO LOPEZ, titular de la cédula de identidad N° V-4.853.859, quien de forma voluntaria y libre de todo apremio se le otorga el derecho de palabra y expone: Quería dirigirme a usted ya que quería explicar corno nos encontrábamos envuelto mis camaradas y yo en este problema. Interrumpe la Representación Fiscal solicita la palabra la representante del Ministerio Público la Juez le cede el derecho de palabra a la ciudadana ABG. MARIA ALEJANDRA PEREZ Fiscal 6º del Ministerio Público a Nivel Nacional quien expone: Sin ánimos de interrumpir la declaración del ciudadano LUIS ENRIQUE PULIDO LOPEZ, solicito ciudadana Juez que se siga el orden tal como establece el Código Orgánico Procesal Penal y no se invierta el orden procesal y se le cese (sic) la palabra a la Fiscalía tal como lo establece el articulo 344 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Acto seguido, se le concede el derecho de palabra al Defensor Privado, ABG. LUIS SAMUEL VALDIVIESO, guien expuso: No pretende esta defensa ni mí defendido alterar el orden establecido, pero nuestro defendido de conformidad al artículo 130 del Código Orgánico Procesal (sic) puede intervenir en todo grado y estado del proceso y cuatas veces quiera, es lo que a hecho este Tribuna! otorgarle el derecho a exponer indiscutiblemente es usted quien debe autorizarlo no hay ninguna mención expresa que prohíba al acusado a declarar, este (sic) ciudadanos si quieren intervenir pueden hacerlo cuantas veces lo considere procedente. Es todo. La Juez le otorga a la Defensa del acusado LUIS ENRIQUE PULIDO LOPEZ un lapso prudencial para que informe al acusado acerca de su declaración. Es todo. Solicita nuevamente el derecho de palabra al ciudadano LUIS ENRIQUE PULIDO LOPEZ, titular de la cedula de identidad N° V-4.3S3.859 quien de forma voluntaria y libre de todo apremio seguidamente se le otorga el derecho de palabra y expone: Pido disculpa a la Representación Fiscal, yo solo deseo manifestar que había visto una luz de esperanza y de Justicia si usted reconsideraba en ese lapso de 48 horas que otorgarme (sic) en cuanto a la solicitud que los abogados presentaron el día lunes en relación al doble juzgamiento por un mismo hecho. Es todo. Posteriormente, habiendo escuchado la argumentación inicial de las partes, la ciudadana Juez DECLARA: La defensa de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PULIDO LÓPEZ, MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO y RONALD JOSÉ FLORES BURGUILLO, requiere sea anulada la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caraca, el 25 de noviembre de 2010, alegando una doble persecución, prohibida en artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido indican que por mismo hecho, admitió la imputación de los delitos de Boicot, tipificado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes Servicios y Peculado Culposo, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción. Con la solicitud de nulidad, la defensa busca de alguna manera que sea revisada, la providencia del órgano jurisdiccional ya señalado cuando para ello se encontraba la apelación, por las justificaciones descritas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso legal no pudiendo en esta etapa procesal, pretender que el Juez en funciones de Juicio actúe revisor. La nulidad nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no, de los sujetos procesales. Con la nulidad no se ejerce tal defensa de un sujeto procesal; se protege la validez y eficacia del proceso o de un acto procesal. En determinadas circunstancias un acto procesal, el proceso mismo nacen a la vida jurídica, pero carecen de eficacia o capacidad para producir los efectos que le son inherentes, es decir, vienen al entorno del proceso válidamente, pero son carentes de aptitud vinculante, lo que significa que sobre ellos no se puede erigir, ni la siguiente fase procedimental, ni muchísimo menos la sentencia; he allí entonces la necesidad legal de que exista la institución llamada nulidad. También es pertinente indicar que hay que distinguir entre acto procesal viciado de nulidad y proceso viciado de nulidad. El primero corresponde al acto procesal y el otro al proceso. Ello tiene trascendencia en la medida en que el acto con vicios puede eventualmente generar la nulidad de ese acto en particular, sin embargo, dejar válido el proceso, no afectarlo en lo más mínimo, cosa que no ocurre si se habla de proceso viciado de nulidad. Con la nulidad no se ejerce defensa de un sujeto procesal; se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal, cuando se establece la nulidad de un acto procesal, no se esta mirando la nulidad del proceso, quiere ello decir que no se anula una universalidad sino una individual (el acto), en cambio, cuando se erige la nulidad del proceso, se anula la universalidad. En este sentido, invocar la nulidad no puede ser como recurso un recurso, un medio, para llegar a un fin, sino están plenas las situaciones que para ello en Doctrina reiterada a señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 1115, de fecha 06 de junio de 2004, publica en la página web de dicho ente el 10 de junio de 2004, donde se señala entre otras cosas en referencia a la nulidad que el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios, acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento en una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Ahora bien, la misma Sala, en sentencia 1228, del 16 de junio de 2005, señala entre otras cosas:…omissis…En sentencia Nº 221 del 04 de marzo de 2011, con fuerza vinculante, la mentada Sala, ha destacado que: …omissis…La doctrina, se explica de manera diáfana, coincidiendo criterio de este Juzgado con aquella, en el sentido, que no es dable pasar a revisar la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de noviembre de 2010, puesto que el acto en cuestión, cumplió con las formalidad exigidas en los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente y ajustado a derecho, decretar improcedente la nulidad solicitada por la defensa de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PULIDO, MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO y RONAL JOSE FLORES BURGUILLO, en base a lo establecido y no estando no estando plenas las exigencias del artículo 191 eiúsdem. Ahora bien, al revisar el planteamiento que hiciera el Ministerio como hecho controvertido o a probar, es decir su tesis, que es: …omissis…De la misma tesis, nos encontramos con un solo hecho y un solo resultado, no múltiples, para poder; determinar un concurso ideal o material sobre todo en conducta contrapuestas, puesto que se hace necesario, a fin de poder establecer una subsunción de un hecho en el derecho, que deba corroborarse los elementos objetivos y subjetivos, para poder así pasar a determinar el fin, y verificar si hubo o no una infracción de deber. La fase intermedia del proceso penal venezolano, implica, tal cual corno lo ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 1303, de data 20 de junio de 2005, con carácter vinculante, sostuvo:… omissis…Criterio señalado, es comprensible, puesto que esto evita la realización del juicio que conllevaría a una absolutoria, además de que no se burle la garantía mediante una doble imputación por el mismo hecho bajo el pretexto de asignarle una distinta adecuación típica. Esto sería en los casos, que a tenerse una conducta, la utilización de medios adecuados y un resultado, además de actuar con dolo se pretenda indicarlo por esa acción, y también por un hecho de carácter culposo, o viceversa, lo cual varia con el supuesto de concurso ideal o real, en el primero una misma conducta trajo como consecuencia varios resultados, pero todos de índole dolosos o culposos, en e! segundo, se presentan varios hechos independiente siendo dable la situación en la cual puedan coincidir situaciones de índole culposas y dolosas, pero en el caso que nos ocupa, los tipos penales se contraponen, puesto que uno está dirigido a los funcionarlos públicos como tales otros a aquellas personas que no lo son. El Ministerio Público ha señalado en la calificación jurídica que hubo boicot, por cuanto se incurrió en omisiones que impidieron de manera directa la distribución y comercialización de bienes declarados de primera necesidad, pero también con inobservancia, hicieron que se deterioran esos bienes, considerados de primera necesidad. Aquí es necesario pasar a determinar, cual fue la inobservancia realizada, para evitar el daño de deterioro, por lo que debieron hacer dentro de sus funciones, hacer que se distribuyeran esos bienes, cosa que conforme a los fundamentos de imputación no hicieron, siendo entonces una sola conducta o bien la inobservancia o bien omisión, pero no es dable con la misma conducta establecida como tesis a probar hacer la doble imputación. Con base a lo esgrimido, se tiene entonces que todo el ordenamiento jurídico patrio de carácter legal y sub-legal, debe ser interpretado bajo los lentes de la Constitución, por ende se debe velar por el respeto a lo valores y objetivos del Estado venezolano, y en materia procesal, sobre todo en penal, las garantías constitucionales consagradas dentro de los derechos civiles deben ser exacerbadas, siendo pertinente tomar en consideración lo estatuido en el artículo 7 constitucional. Es sabido que el Estado, acapara la función punitiva, lo cual no ejerce de manera absoluta sino con sujeción a ciertos limites, entre los cuales se señala el del juicio legal, porque el destinatario de la acción penal tiene derecho a un proceso que ha de desarrollarse de manera predeterminada, sin que sorprendérsele con un delito y una pena no señalado con rito desconocido. Situación por la cual, al haber una sola conducta que trae como consecuencia un solo resultado, admitiéndose la acusación por dos imputaciones, violentándose el orden constitucional, lo que crea un desorden que debe ser ordenado a fin de que el proceso pueda cumplir con su finalidad al cual hace un estudio de la acusación, puesto que la Defensa, a señalado la posibilidad de requerir la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos. Por las razones indicadas, se establece en base a la tesis Fiscal, así como en los fundamentos de imputación y del análisis de las calificaciones jurídicas que hicieron que la posibilidades de condenatoria solamente sería por el delito de PECULADO CULPOSO, tipificado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, debiendo desecharse el de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para Defensa de las Personas en el acceso de los Bienes y Servicios y PECULADO CULPOSO (sic), por ser los acusados funcionarios públicos y al estar ante una sola conducta que puede ser doblemente imputada, puesto que o bien lo observaron u omitieron, pero no las dos cosas, decretando la nulidad parcial de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de noviembre de 2010, cual puede ser subsanable, no debiéndose en detrimento del proceso retrotraer etapas precluidas, al no haberse vulnerado formalidades constitucionales ni procesales, esto en base a sentencia 1115 de fecha 06 de junio de 2004, publicado en la página web de dicho ente el 10 de junio de 2004 en donde se señala entre otras cosas que:…omissis…De esta manera y vista la posibilidad de admisión de los hechos por parte de los ciudadanos acusados, y por cuanto la reciente reforma de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece da el derecho a los acusados de admitir los hechos antes la apertura del debate no teniéndose la oportunidad de estudios los argumentos y una valoración de prueba a fin de estimar que la calificación jurídica que se le imputa a los acusados es la correcta y ante la evidencia cierta de la vulneración de lo preceptuado en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, tantas veces aludido, debe hacer una estimación del delito que le es aplicable, esta juzgadora resalta también lo decidido por la Corte de Apelaciones Sala 3 del Estado Lara, que de oficio y al momento de pronunciarse en relación a una apelación en efecto suspensivo que realizara el Ministerio Público ante el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad acordada a los imputados por el Juez de Control de esa Circunscripción Judicial que en situación similar, es decir, por los mismos hechos, contenedores, desechando la calificación de BOICOT. Establece la sentencia N 1106 de fecha 23-05-2006, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán…omissis…La reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, permite a los acusados admitir los hechos conforme a lo establecido en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pero como dicha admisión debe efectuarse ante el Tribunal Unipersonal de Juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate, debe el Tribunal pronunciarse y corregir esta antinomia jurídica, así como la vulneración de la garantía prevista en el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal y garantizar el debido proceso de los acusados, antes de ser impuestos de la referida admisión debe sanear y reordenar el proceso, a fin de garantizar a los mismos como ya lo he expresado una de las principales garantías constitucionales como lo es el debido proceso; al efecto este Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la Republica y por Autoridad que le confiere la Ley: PRIMERO: Decreta improcedente la nulidad requerida por la defensa de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PULIDO LOPEZ, MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO Y RONALD JOSE FLORES BURGUILLO, en base a la sentencia 221 del 4 MARZO (sic) de 2011, con fuerza vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; SEGUNDO: Reordena el proceso, y en base a la sentencia 1303, de data 20 de junio de 2005, con carácter vinculante 1515, de fecha 06 de junio de 2004, reordena el presente proceso, establece como unívoca calificación jurídica la de PECULADO CULPOSO, tipificado en el articulo 53 de la Ley Contra la Corrupción, debiendo desecharse el de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes Servicios y Peculado Culposo (sic), decretando una nulidad parcial de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de noviembre de 2010, que se subsana así, ya que el acto como se dijo supra no vulnero formas ni formalidades constitucionales ni procesales. La Juez una vez dictado el pronunciamiento procede a imponer a los acusados LUIS ENRIQUE PULIDO LÓPEZ, MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO y RONALD JOSÉ FLORES BURGUILLO, titulares de las cédulas de identidad N° V-4.853.359, V-10.377.08S y V-6.303.890, respectivamente, del Precepto Constitucional contenido en el articulo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela previo a la apertura del debate, el informar a los mismos respecto a la posibilidad legal de la admisión de los hechos en esta etapa….” En la misma fecha 15/06/201, el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado que acordó “…Reordenar el proceso, en base a la (sic) sentencias 1303, de data 20 de junio de 2005, con carácter vinculante y 1115, de fecha 06 de junio de 2004, reordena el proceso y establece como unívoca calificación jurídica la de PECULADO CULPOSO, tipificado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, debiendo desechar el de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y Peculado Culposo, decretando una nulidad parcial de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de noviembre de 2010 que se subsana así, ya que el acto como se dijo supra no vulnero (sic) formas ni formalidades constitucionales ni procesales.” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Revisado y admitido como ha sido el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno (29º) en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “reordena” el proceso y establece como única calificación jurídica la de PECULADO CULPOSO, tipificado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, esta Sala de Apelaciones a los fines de decidir observa: El recurrente como fundamento de su apelación arguye lo siguiente:  La falta de motivación, por cuanto:  Que “…la facultad conferida al juez o jueza de control es una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley…”  Que “…calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público, debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el de contradictorio.  Que “…el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio….”  Como interrogante, plantea el impugante, cómo el juez en función de juicio emite decisión antes de abrir el debate, en la que “…reordena el presente proceso, y establece como unívoca calificación jurídica la de PECULADO CULPOSO, tipificado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, debiendo deshacerse el de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.”  Que la decisión del Tribunal de Juicio, contravine el orden procesal, ya que lo tratado por la juez de juicio en la audiencia que reordena el proceso, debe ser debatido y contradicho en la celebración del juicio oral y público. Por último solicita el recurrente, sea declarado con lugar el recurso ejercido y se anule la decisión del a quo. Así, puntualiza esta Sala de Apelaciones lo siguiente: Como acusados en la presente incidencia se encuentran los ciudadanos: 1. LUIS ENRIQUE PULIDO LOPEZ, quien se desempeñaba como Presidente de la empresa Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos, S.A. (PDVAL), 2. RONALD JOSE FLORES BURGUILLO, que se desempeñaba como Gerente General de empresa Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos, S.A. (PDVAL); y 3. MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO quien ejercía el cargo como Directora Encargada de Operaciones de la mencionada empresa. Como delitos admitidos por el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control, en audiencia preliminar están: 1. BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 136 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; y 2. PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción. La decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Juicio, el día 15 de junio de 2011, (apelada) dispuso: “…omisis… PRIMERO: Decreta improcedente la nulidad requerida por la defensa de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PULIDO LOPEZ, MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO y RONALD JOSE FLORES BURGUILLO, en base a la sentencia 221 del 04 de marzo de 2011, con fuerza vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. SEGUNDO: Reordena el proceso y en base a la sentencia 1303, de data 20 de junio de 2005, con carácter vinculante y 1115 de fecha 06 de junio de 2004, reordena el presente proceso, y establece como unívoca calificación jurídica la de PECULADO CULPOSO, tipificado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, debiendo desecharse el de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y Peculado Culposo, decretando una nulidad parcial de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de noviembre de 2010, que se subsana así, ya que el acto como se dijo supra no vulneró formas ni formalidades constitucionales ni procesales. Y ASI EXPRESAMENTE DECIDE…”. En este orden, los actos procesales cumplidos, entre otros, son los siguientes: Audiencia preliminar celebrada por el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control, en donde fue admitida la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, ordenando la apertura del juicio oral y público. Recibidas las actuaciones por parte del Tribunal de Juicio, en fecha 15 de junio, según se desprende del acta en copia certificada cursante al folio diecisiete (17) del presente cuaderno de incidencias, se lleva a efecto una audiencia en la cual como punto previo, señaló textualmente: “…antes de la Apertura del Juicio Oral y Público, fijada para el día de hoy, este Tribunal visto el escrito y la exposición presentada por los Defensores Privados ABG. (s) BELTRAN HADDAD y LUIS MANUEL VALDIVIESO RUJANA, en el cual manifiestan que la decisión del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tomada en Audiencia Preliminar que se inicio en fecha 03 de Noviembre de 2010, en cuanto admitir en contra de nuestros defendidos los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, constituye una violación de la garantía procesal contra la doble persecución consagrada en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaron a este Tribuna se sirva declarar, previa la realización del Juicio Oral y Público, la Nulidad de tal decisión y en consecuencia, se rectifique ese error sin que ello signifique retrotraer el proceso a periodos ya precluidos. Solicitando declare la Nulidad del acto que ordena abrir el juicio oral en contra de sus defendidos por los delitos de BOICOT Y PECULADO CULPOSO, por cuanto constituye error de doble juzgamiento que implica violación a la garantía procesal que prohíbe la doble persecución. (Subrayado del tribunal de Instancia).- En esa audiencia celebrada por el Tribunal de Juicio, se deja igual constancia que la Fiscal del Ministerio Público, solicita la palabra y expone: “…solicito ciudadana Jueza que se siga el orden tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal y no se invierta el orden procesal y cese (sic) la palabra a la Fiscalía tal como lo establece el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal…” En esa misma audiencia, también se observa que a pesar de la solicitud fiscal, la juez continúa le cede la palabra a la defensa, quien efectúa su exposición y posteriormente la jueza vuelve tomar la palabra haciendo una serie de consideraciones para concluir en: “… PRIMERO: Decreta improcedente la nulidad requerida por la defensa de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PULIDO LOPEZ, MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO Y RONALD JOSE FLORES BURGUILLO, en base a la sentencia 221 del 4 MARZO (sic) de 2011, con fuerza vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; SEGUNDO: Reordena el proceso, y en base a la sentencia 1303, de data 20 de junio de 2005, con carácter vinculante 1515, de fecha 06 de junio de 2004, reordena el presente proceso, establece como unívoca calificación jurídica la de PECULADO CULPOSO, tipificado en el articulo 53 de la Ley Contra la Corrupción, debiendo desecharse el de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes Servicios y Peculado Culposo (sic), decretando una nulidad parcial de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de noviembre de 2010, que se subsana así, ya que el acto como se dijo supra no vulnero formas ni formalidades constitucionales ni procesales. La Juez una vez dictado el pronunciamiento procede a imponer a los acusados LUIS ENRIQUE PULIDO LÓPEZ, MERCEDES VILEYKA BETANCOURT PACHECO y RONALD JOSÉ FLORES BURGUILLO, titulares de las cédulas de identidad N° (s) V-4.853.359, V-10.377.08S y V-6.303.890, respectivamente del Precepto Constitucional contenido en el articulo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela previo a la apertura del debate, el informar a los mismos respecto a la posibilidad legal de la admisión de los hechos en esta etapa….” Dictado ese pronunciamiento, seguidamente impone a los acusados del precepto constitucional previsto en el artículo 49.5 de la Constitución a los fines de que manifiesten su voluntad o no de admitir los hechos. Lo cual es interrumpido por la Fiscal del Ministerio Público, quien expuso: “.. De conformidad en el artículo 85 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a recusarla, deseo manifestar que no podemos comparar es (sic) dos procesos a los cuales usted hizo mención, porque son procesos en fases procesales distintas, uno fue en Fase de Investigación y en este estamos en fase de Juicio Oral y Público, usted le quito uno de los delitos o el delito más grave, esto se debe ventilar con la pruebas (sic) no con la excusa de reorganización no puede usted eliminar delito, por cuanto esta Representación Fiscal considera que lo mas procedente es recusarla porque está emitiendo pronunciamientos a fondo, al no ser competente en esta fase anular y admitir otros y menos solo por el delito menor es decir más leve, nos extraña mucho esta conducta nos sorprende haya anulado el delito mas grave, amparada en una decisión de un caso que hubo en el Estado Lara el cual no es vinculante (sic) procedo a recusarla de conformidad a los establecido en el artículo 86 numeral (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…”. Así, visto el acto de audiencia efectuado por el Tribunal de Juicio, es necesario puntualizar, que si bien existe una decisión en extenso publicada por el a quo en esa misma fecha, en primer lugar es de señalar que la motivación de toda decisión, debe ser congruente, no contradictoria, razonada y atendiendo al alcance e interpretación correcta de la ley y el procedimiento establecido para hacerla valer. Cita esta el concepto de la Sala Constitucional relativa a la motivación de todo tipo de fallo, la cual dice así: “…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público…”. (Cfr. s.S.C. n° 150/24.03.00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez). (omissis) La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial…”. (Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz) En este sentido, esta Sala de Apelaciones, pasa a analizar si dicha motivación, se ampara en actos cumplidos con apego a la ley y en cumplimiento de las normas constitucionales y procesales vigentes, en este sentido: Partiendo de la auto emanado del Tribunal de Control, mediante el cual ordenó la apertura del juicio oral y público, tenemos que dicho auto se encuentra enmarcado dentro del contenido del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la admisión de la acusación efectuada por el Juez de Control, conforme con el artículo 330.2 ejusdem, en cuyo contenido se establece en los numerales 4to, 5to y 6to, lo siguiente: “…La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: …omissis… 4. La orden de abrir el juicio oral y público… 5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio. 6.- La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron…”. Asimismo el artículo 163 ibidem, enmarcado dentro del Capítulo referido a la constitución del Tribunal Mixto, establece: “Dentro de los cinco días siguientes a la recepción de las actuaciones, el Juez Presidente o Jueza Presidenta elegirá por sorteo, en sesión pública… (…). En este mismo acto, el Juez o Jueza convocará a los ciudadanos escogidos o ciudadanas escogidas y a las partes, a la celebración del acto de depuración y constitución del tribunal, el cual debe realizarse en lapso no menor de quince ni mayor de veinte días hábiles, a que se refiere el articulo siguiente…” El artículo 164 del mismo texto Adjetivo Penal, establece la posibilidad del diferimiento de la depuración de escabinos, cuyo acto no podrá pasar el término de días continuos. Asimismo consagra la posibilidad que tiene el juez de juicio luego de dos convocatorias sin que se hubiese constituido el Tribunal Mixto de constituirse en forma Unipersonal. Igualmente señala esta norma: “Constituido el Tribunal mixto, se fijará la fecha del juicio oral y público.” El artículo 342 del Código del Código Orgánico Procesal Penal, consagra que el Juez o Jueza Presidente señalará la fecha para que tenga lugar el juicio el cual deberá celebrarse “no antes de diez días ni después de quince días hábiles, desde la recepción de las actuaciones o la constitución del tribunal mixto si fuere el caso…” Como se observa del contenido de dichas normas, esos han debido ser los actos cumplidos por el Tribunal Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en función de Juicio, una vez recibidas las actuaciones por parte del Tribunal de Control que realizó la audiencia preliminar, sin embargo, el Tribunal de juicio obvio la normativa procesal de abrir la audiencia del juicio oral y público, procediendo a celebrar una audiencia sin cumplir con las formalidades exigidas en la Ley, obviando la apertura del Juicio Oral y Público, y procediendo a habilitar el libro diario, ya que el Juzgado no se encontraba dando despacho ni secretaria, por lo cual se habilitó el Libro Diario, a fin de realizar una audiencia en la que bajo una supuesta “Reordenación del Proceso”, decreta una nulidad parcial, desechando uno de los delitos admitidos por el Tribunal de Control, específicamente el calificado como BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, manteniendo sólo la calificación de delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción. Asimismo, del contenido de la decisión impugnada dictada como consecuencia del acto celebrado y plasmado en el acta de fecha 15 de junio de 2011, se observa un evidente incumplimiento del procedimiento a seguir durante la fase del juicio oral y público, así como una evidente contradicción en el pronunciamiento emitido, en donde por un lado dice “siendo la fecha fijada para la celebración del juicio oral,” luego se establece un punto previo donde señala la juez que antes de abrir el juicio oral y público, hace una serie de planteamientos, otorga la palabra al imputado, luego al fiscal, posterior a la defensa y así hasta llegar a emitir una decisión, en la que de seguidas es recusada por la Fiscalía del Ministerio Público, por emitir pronunciamiento a fondo sin haber dado apertura al juicio oral y público. Así la decisión emitida en esa audiencia no solamente resulta violatoria de normas procesales sino que surge contradictoria en su propio contenido, pues por un lado la juez de juicio declara improcedente la solicitud de nulidad solicitada por la defensa, y por otra parte, decreta una nulidad parcial y por demás sostiene que queda subsanado un supuesto error cometido por el juez de control al admitir la acusación fiscal por los dos delitos señalados. Nuestra Constitución, en el Titulo III, referido a los Derecho Humanos y Garantías y de los Deberes, en su Capítulo I, bajo los artículos 25 y 26 contempla: “Artículo 25.Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores. “Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” El artículo 257 del mismo texto Constitucional, contenido dentro de La Organización del Poder Público Nacional, específicamente en Capítulo III, “Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia”, en la Sección Primera: Disposiciones Generales, establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” En este sentido y vista la decisión emitida por la jueza del Tribunal de Juicio, se observa la violación de normas procesales y el incumplimiento de decisiones con carácter vinculante emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, por cuanto si bien consta que la propia juzgadora declara la improcedencia de la solicitud de nulidad solicitada por la defensa atendiendo a las decisiones de carácter vinculante, no es menos cierto que resulta contradictoria la inmediata decisión mediante la cual la misma juez decreta una nulidad parcial del pronunciamiento emitido por el Tribunal de Control, desechando un delito antes de la apertura del debate, en un evidente quebrantamiento de ley, cuando a todas luces el Tribunal ha debido dar cumplimiento al contenido del artículo 344 del Código Adjetivo Penal, una vez constituido el Tribunal. En este sentido, en sentencia de fecha 15 de febrero del 2000 el Tribunal Supremo de Justicia, define El Debido Proceso y señala: “Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva ”. En efecto, una vez que el juez de control admitió la calificación jurídica y ordenó la apertura del juicio oral y público, ha debido seguirse con el cumplimiento de las normas procesales, relativas al juicio oral y público sin que ello obste para que el juez de juicio impusiera a los acusados del procedimiento especial de admisión de los hechos, pero no como ocurre en el presente caso que la juez de juicio anuló parcialmente el pronunciamiento emitido por el Tribunal de Control conforme con el artículo 330. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, subrogándose así una facultad que no le estaba atribuida, ni siquiera conocer a las Cortes de Apelaciones, por ser inapelable, mucho menos podría un juez de la misma instancia al que dictó dicho auto de apertura a juicio, pero en diferente función (juicio) decretar la nulidad de unos de los delitos admitidos por el juez de control, sin abrir el debate probatorio. En virtud de las circunstancias advertida por quienes suscriben, es menester hacer referencia al régimen de las nulidades establecido en nuestro ordenamiento jurídico procesal, previsto en el articulo 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el régimen de nulidades absolutas en nuestro sistema procesal penal, disponiendo que: “serán consideradas nulidades absolutas, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, (…) o las que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdo internacionales suscritos por la República”. Se observa, de acuerdo a la norma parcialmente transcrita que dicha norma penal adjetiva no hace distinción entre nulidades absolutas o relativas, entendidas las primeras como una sanción que opera de pleno derecho, declarables, inclusive de oficio, cuando la autoridad jurisdiccional a quien competa el conocimiento de la causa, la advierte, sin necesidad de ser invocada por alguna de las partes. Así las cosas, la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal ha establecido en cuanto al régimen de nulidades de oficio en el proceso penal que, “La institución de la nulidad es considerada en el proceso penal actual, como una sanción procesal que puede ser declarada de oficio o a solicitud de parte, con el objeto de dejar sin efecto jurídico cualquier acto procesal que se realice en detrimento del orden constitucional y jurídico. Dicha sanción conlleva la supresión de los efectos legales del acto revocado, retrotrayendo el proceso a la etapa anterior en la que se realizó dicho acto”. (Cfr. Sentencia Nº 032 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº N. 10-189 de fecha 10/02/2011, (Caso: Juan Efraín Chacón). Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia N° 3242 de 12 de diciembre de 2002, (Caso Gustavo Adolfo Gómez López), estableció la facultad que tiene el intérprete de determinar si el derecho que resulte lesionado tiene rango constitucional y por ende tutelables mediante la nulidad de oficio, en los siguientes términos: “…Omissis… La Sala ratifica el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal …Omissis…” De conformidad con esta disposición, sólo en dos supuestos los jueces podrán decretar la nulidad de un acto procesal: a) cuando la nulidad haya sido establecida expresamente por la ley; y b) cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial para su validez. De forma que, fuera de los supuestos de nulidades expresamente establecidos, los jueces pueden decretar la nulidad de un acto procesal cuando haya dejado de llenarse en el acto un requisito esencial para su validez, por lo que observando que en el presente caso, no se cumplió con formalidades esenciales para la continuación del proceso, es por lo que considera esta Sala de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA NULIDAD, de la decisión dictada en audiencia por la juez de juicio en fecha 15 de junio de 2011, así como de la decisión dictada en extenso en esa misma fecha, mediante la cual bajo una supuesta reordenación del proceso, y declaró improcedente la nulidad solicitada por la defensa, anulando parcialmente la admisión de la acusación hecha por el Tribunal Décimo Sexto en Función de Control, desestimando el delito de BOICOT y manteniendo solo el delito de PECULADO CULPOSO, en consecuencia, se retrotrae el proceso, al estado en que se encontraba antes de la celebración del acto declarado nulo por esta Sala, de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando vigente todos los actos anteriores a las celebración de dicha audiencia. En cuanto a los alegatos de la defensa, referidos a la oportunidad para la admisión de los hechos, dichas oportunidades se encuentran enmarcadas dentro del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y las mismas han sido interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como por la Sala Penal, cuyo procedimiento va a estar dado de acuerdo al tipo de procedimiento si es ordinario o de flagrancia, o si siendo ordinario corresponde el juzgamiento a un Tribunal Mixto, el cual se transcribe a continuación: “Artículo 376. El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate. En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.” Sobre las oportunidades en que el imputado o acusado pueden admitir los hechos para sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 25-01-06, con ponencia de la Magistrada, Dra. Carmen Zuleta de Merchán, se estableció: “…Ahora bien, del análisis del señalado artículo 376 se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión por parte del juez de control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado -delitos flagrantes-. El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del acusado de los hechos objeto del proceso -los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena. Así pues, respecto a la oportunidad para realizar la admisión de los hechos se debe distinguir del tipo de proceso que se trate, pues en el procedimiento ordinario, regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el acusado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso en la audiencia preliminar y una vez que el juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público; y en el caso del procedimiento abreviado -Título II del Libro Tercero- la admisión de los hechos sólo procederá en la audiencia del juicio oral, una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y antes que el juez de juicio unipersonal haya dado inicio al debate. Por tanto, no puede el acusado admitir los hechos en otras oportunidades, ya que esa circunstancia sería contradictoria con la naturaleza propia de la intención del legislador procesal penal, que se basó en la figura del “plea guilty”, tomada del derecho anglosajón, que permite la declaración de culpabilidad anticipada, ahorrándole al Estado tiempo y dinero, para invertirlos en otros juicios. En el caso de autos, el acusado Alexis Enrique Huizee Rodríguez admitió los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Tribunal Vigésimo Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, antes de que se celebrase el debate oral y público, siendo que el proceso penal estuvo regido por las normas del procedimiento ordinario, toda vez que la acusación fiscal fue admitida durante la audiencia preliminar celebrada ante el Tribunal Undécimo de Control del mismo Circuito Judicial Penal, lo que, a todas luces, resulta contradictorio con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.” La reciente definición jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Penal (Sentencia Nº 205, Expediente Nº C09-432 de fecha 22/06/2010) de ésta institución, según la cual “la admisión de los hechos, consiste en un procedimiento especial, por medio del cual el imputado en la audiencia preliminar o de juicio (procedimiento ordinario o abreviado, según sea el caso), luego que el juez haya admitido la acusación fiscal y le informe tanto de los hechos como de la calificación jurídica, éste admite su participación en el delito del cual se le acusa. Evitando con esto, pasar a la fase del debate oral y público, y procediendo en forma inmediata a imponerlo de la pena correspondiente.” Se trata como ha sostenido la Sala Constitucional “de una de las formas de autocomposición procesal, mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público” (Sala Constitucional, Ponencia: Dra. Carmen Zuleta de Merchan, Fecha 25-01-06, Sentencia Nro. 1106). Como institución procesal, la Sala de Casación Penal ha precisado que la admisión de los hechos no se constituye en “un derecho del cual pueda disponer libremente el imputado, sino más bien un beneficio que le otorga el legislador a aquél que admite su culpabilidad” (Sala de Casación Penal, Luisa Estella Morales Lamuño, Fecha 23 de mayo de 2006, Sentencia Nro. 1100) Dentro de la realización practica del proceso, la admisión de los hechos es “la manifestación personal, unilateral, expresa, voluntaria, consciente, libre de todo apremio y presión, de aceptación del hecho que se atribuye, sin condición, ni término alguno, que otorga a su confesión la valoración de plena prueba en su contra.“ (Héctor Coronado Flores, Fecha 24 de noviembre de 2006. Sentencia 510) Es el caso que en fecha 04 de septiembre de 2009, el Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial No. 5.930) fue reformado. Modificando, entre otros, el artículo 376, en el cual está contenida la Institución de la Admisión de los Hechos. Permitiéndole al acusado, el beneficio en otrora reservado a los imputados de admitir los hechos. En su redacción actual la disposición reza: omisis..” Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente: “… el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la referida confesión debe ser expresada por el imputado, a continuación de la admisión de la acusación (…) tal secuencia no es una mera formalidad. En efecto, resulta esencial, que previamente a la admisión, por el imputado de los hechos punibles que le hayan sido atribuidos, la acusación haya sido, a su vez, admitida, y con ello, definida la correspondiente calificación jurídica, porque sólo así el procesado tendrá certeza jurídica en relación con el tipo legal sobre el cual se fundamentará la declaración de su responsabilidad penal, así como la cuantía y la especie de la pena que corresponda…”. (Sentencia Nº 317, del 28 de febrero de 2007). En lo que refiere la defensa que la decisión de la instancia corrigió el error en que incurrió el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control ya que a sus representados se le está juzgando dos veces por un mismo hecho violándose el principio non bis in idem, consagrado en el artículo 49, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto es de citar la siguiente sentencia: Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de febrero de 2003 (caso: Ricardo Sayegh Allup), estableció: “...el artículo 49, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: ‘Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente’. La norma transcrita establece uno de los principios generales del derecho que se manifiesta en la imposibilidad de que el Estado juzgue y sancione dos veces a una persona por hechos que fueron objeto de juicio. Tal principio se manifiesta también en el derecho administrativo sancionador como límite a que el administrado sea sancionado dos veces por un mismo hecho. Igualmente el autor Antonio Domínguez Vila, en su obra “Los Principios Constitucionales”, haciendo un análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional Español del 14 de febrero de 1986 señaló que ‘...el ámbito del non bis in idem comienza y termina en que autoridades del mismo orden, a través de procedimientos distintos, sancionen repetidamente una conducta. El non bis in idem solo es admisible cuando se pretende sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos mismos hechos’. De acuerdo a lo que la propia defensa, manifiesta y de lo que consta en actas a los ciudadanos LUIS ENRIQUE PULIDO LOPEZ, MERCES DE VILEYKA BETANCOURT PACHECO y RONALD JOSE FLORES BURGUILLO, se les sigue este proceso por dos delitos y en ninguna parte aparece que hayan sido juzgados o sancionados previamente por el hecho que hoy ocupan a los tribunales. En todo caso, es de recordar que el juez de control ordenó abrir el juicio oral y público y es allí donde verdaderamente como garantía a las partes, se debatirán las pruebas que permitirán al juzgador de la instancia determinar si los hechos imputados ya habían sido sancionados o que siendo únicos hechos sean violatorios de una sola norma penal o si realmente se acreditan los dos delitos imputados, existiendo la facultad concedida al juez de juicio de observar la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, conforme con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA. Por consiguiente, se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno (29º) en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara improcedente la solicitud de nulidad de la defensa, “reordena el proceso” y establece como única calificación jurídica la de PECULADO CULPOSO, tipificado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, desechando la de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en consecuencia se DECRETA LA NULIDAD del acta de audiencia celebrada en fecha 15 de junio de 2011, así como la decisión en extenso dictada en esa misma fecha por el mismo Tribunal de Juicio, se retrotrae el proceso al estado en que se encontraba antes de la celebración de dicha audiencia, dejando vigente las demás actuaciones procesales, de conformidad con los artículos 190 , 191 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. D I S P O S I T I V A A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno (29º) en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara improcedente la solicitud de nulidad de la defensa, “reordena el proceso” y establece como única calificación jurídica la de PECULADO CULPOSO, tipificado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, desechando la de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en consecuencia se DECRETA LA NULIDAD del acta de audiencia celebrada en fecha 15 de junio de 2011, así como la decisión en extenso dictada en esa misma fecha por el mismo Tribunal de Juicio, se retrotrae el proceso al estado en que se encontraba antes de la celebración de dicha audiencia, dejando vigente las demás actuaciones procesales, de conformidad con los artículos 190 , 191 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Asimismo, remítase copia certificada al Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, quien actualmente conoce de la causa original. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. LA JUEZ INTEGRANTE (S) (PONENTE) DRA. FRENNYS E. BOLIVAR DOMINGUEZ. EL JUEZ INTEGRANTE DR. IGOR ACOSTA HERRERA LA SECRETARIA ABG. VALESKA ROJAS PALMA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. VALESKCA ROJAS PALMA CAUSA N° S5-10-2883 MCVJ/FEBD/IAH/VRP/yusmary.