TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 5

Caracas, 12 de Agosto de 2011
201º y 152º

Decisión: (069-11)
Ponente: DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ
Causa: S5-11-2890

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. DANIEL JARAMILLO OCHOA, en su carácter de Defensor Público Octogésimo Cuarto Penal, en su condición de defensor del ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de junio de 2011, a cargo de la Juez BETTY REYES QUINTERO, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251, numerales 2, 3, parágrafo primero y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal para decidir, previamente OBSERVA:

CAPITULO I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 29/06/2011, el Dr. DANIEL JARAMILLO OCHOA, en su carácter de Defensor Público Octogésimo Cuarto Penal, en su condición de defensor del ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO, presentó escrito de Apelación (Folios 23 al 25 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…
CAPITULO I
DE LOS HECHOS

En fecha 26 del mes de Julio del 2010, el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control, decreto (sic) la Medida Preventiva Privativa de Libertad, acorde a lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de mi defendido los (sic) ciudadanos (sic) JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO, por encontrarse presuntamente involucrado en el delito de tráfico de drogas en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 tercer (sic) aparte de la Ley Orgánica de Drogas vigente para esta fecha.

Es el caso, ciudadanos Magistrados, que mis (sic) defendido fue aprehendido el día 24 de Junio del 2011 en horas de la tarde cuando realizaba visita a un familiar en la calle nacimiento de catia (sic) parroquia Sucre y fue detenido por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana quienes saben que mi representado es consumidor de marihuana, le practicaron una requisa y le encontraron un cigarrillo de marihuana que es de consumo, y procedieron hacer lo que en otras oportunidades le han hecho que es pedirle dinero para dejarlo en libertad pero en esta oportunidad le pidieron trescientos Bolívares (300,oo) y el no lo tenia completo y le pusieron la cantidad que aparece en las actas policiales.

CAPITULO II

Ciudadanos magistrados, decreto la Medida Privativa de Libertad, la ciudadana Juez quien manifestó señalando que evidentemente el delito precalificado no se encuentra evidentemente prescrito, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano esta incurso en el delito de distribución de drogas de menor cuantía, que tiene registros policiales en la población de Guatire por el delito de hurto y se esta presentando en otro tribunal de esta circunscripción, ademas (sic) el dicho de los funcionarios aprehensores.

DEL DERECHO
PRIMERA DENUNCIA

Violación por inobservancia y violación del Artículo 49.1º y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del Artículo 250 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Por ser una sentencia (sic) inmotivada, no haberse ejercido el control constitucional, violación del debido proceso por errónea aplicación de una norma jurídica, y de la tutela judicial efectiva, no existir elementos de convicción pertinente e idónea que demuestren la culpabilidad del imputado JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO.

Ciudadanos Magistrados, es el caso que la Defensa durante le (sic) Audiencia de presentación como punto previo solicito la nulidad del Acta policial de conformidad al Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por inobservancia del Artículo 49.1 y 7 ya que mi defendido el ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO, dice que el numero 1………Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso “es cuando se detiene sin presencia de testigos siendo que en esa zona y hora de la tarde hay cantidad de personas, numero (sic) 7 ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente “es cuando la juzgadora de control fundamentada la privación de libertad porque mi representado tiene registros por hurto.”

PETITORIO
Honorables Magistrados, por todo los argumentos anteriormente expuesto esta Defensa solicita se decrete con lugar el Presente Recurso de Apelación de Autos y en consecuencia se anule la sentencia (sic) dictada por el Juez Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Funciones de Control, el día 25 de Junio del Presente (sic) Año (sic) en Curso (sic), por inmotivada por haberla fundamentado en elemento de convicción obtenido ilícitamente, razón por la cual solicito que se declare la nulidad de la aprehensión y la respectiva investigación de los funcionarios, así como de todo lo actuado, de acuerdo a lo contemplado en los artículo (sic) 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de los artículo (sic) 49.1 y 2 de la Carta Magna, igualmente por violación del artículo (sic) 197 y 282 del texto adjetivo penal, en consecuencia solicito que se les acuerde al ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO una medida menos gravosa DEL (sic) 256 nº 3 del c.o.p.p. (sic) por no existir suficientes elementos de convicción, vincule a este ultimo (sic) con el delito imputado.”

CAPITULO II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio 01 del cuaderno de incidencia, cursa auto de fecha 30/06/2011 emanado del Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. DANIEL JARAMILLO OCHOA, en su carácter de Defensor Público Octogésimo Cuarto Penal, en su condición de defensor del ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 28 del cuaderno de incidencia) donde quedó asentado que en fecha 11/07/2011 la Vindicta Pública se dio por emplazada, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste.

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25 de junio de 2011, el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. BETTY REYES QUINTERO, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251, numerales 2, 3, parágrafo primero y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas (Folios 08 al 14 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad interpuesta por el defensor Publico (sic) 84º Penal, DR. DANIEL JARAMILLO, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que el ciudadano hoy presente en esta audiencia fue detenido de acuerdo al acta policial, cursante en las actuaciones en flagrancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no se evidencia violación alguna de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad incoada. PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este juzgador que se requiere la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente en el presente caso es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, este es de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTOPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal la acoge haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida Preventiva Privativa de Libertad solicitada y la Medida Cautelar sustitutiva (sic) de Libertad, solicitada por la defensa, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTOPICAS tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, el cual fue atribuido en esta audiencia al ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIO PUMERO, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día de ayer y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que los imputados de autos, pudieran ser responsables del hecho que les ha sido imputado por la vindicta pública, el Acta Policial, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, cursante al folio 03 del expediente y Acta de Aseguramiento de la sustancia Incautada, cursante al folio 05 del expediente, los cuales se dan como reproducidos. Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionados, es por lo que quien aquí decide considera procedente decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIO PUMERO, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251, numerales 2, 3, parágrafo primero y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como sitio de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial el Paraíso. Se advierte al representante del Ministerio Público que procurará dar término a la investigación en un lapso de mayor de TREINTA (30) DÍAS contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario de (sic) procederá conforme al tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio a la solicitud de prórroga que podrá requerir el Ministerio Público. Al término de la audiencia, el Tribunal procederá a dictar el auto a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se insta a la representante del Ministerio Público realice las diligencias tendentes, a los fines de que se practique reconocimiento medico (sic) toxicológico al ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIO PUMERO…”

En la misma fecha 25/06/2011, el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO, en el que textualmente señaló lo siguiente:

“…omissis…

ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO

La represente del Ministerio Público DRA. MARI JOSE FUTRILLE, Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante este Órgano Jurisdiccional, en esta misma fecha, al ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO, por considerarlo incurso en la comisión del hecho ilícito ocurrido en fecha 24 de Junio del presente año, toda vez que los (sic) prenombrados (sic) ciudadanos (sic) fueron (sic) aprehendidos (sic) por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, quienes entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: “…El día de hoy siendo las doce y quince 12:15 horas de la tarde, encontrándome en labores inherentes al servicio, en el sector “El Hoyo” Calle “Nacimiento”, callejón el Triunfo, Av. Sucre, Parroquia Sucre, Catia, en compañía del OFICIAL (CPNB) CARLOS WIONTILLA (sic) a bordo de la unidad tipo vehículo no identificada, con la placa AD543YA, avistamos a un ciudadano quien al notar la presencia de una unidad identificada de este cuerpo policial, optó por introducirse de manera apresurada al callejón “El Triunfo”, por tal razón, procedimos a ir en búsqueda del ciudadano, una vez visualizado, le dimos la voz de alto identificándonos a su vez como funcionarios adscritos a este cuerpo policial y le indicamos que si poseía entre sus pertenencias algún objeto de interés criminalístico lo exhibiera ante la comisión policial, éste respondió que no, debido a su respuesta el OFICIAL (CPNB) CARLOS MONTILLA amparado en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a practicar la revisión corporal de este ciudadano, logrando incautar del del (sic) bolsillo delantero derecho del mono deportivo que portaba para el momento: TREINTA Y OCHO (38) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ENVUELTOS EN PAPEL ALUMINIO TODOS CONTENTIVOS DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA DENTRO DE UNA BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCA AMARRADA EN SU ÚNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL y del delantero izquierdo del mono deportivo que portaba para el momento: CIENTO CINCUENTA (150) BOLÍVARES DE APARENTE CURSO LEGAL, DESGLOSADOS DE LA SIGUIENTE MANERA: CUATRO (04) BILLETES DE LA DONOMINACIÓN DE VEINTE (20) BOLIVARES DE APARENTE CURSO LEGAL CON LOS SIGUIENTES SERIALES: C85952744, C56806853, L59947668, A65941244, CINCO (05) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE DIEZ 810) BOLÍVARES DE APARENTE CURSO LEGAL CON LOS SIGUIENTES SERIALES: B36976496, H50562662, L89954874, Z00702676, J07216050, CUATRO (04) BILLETES DE LA DEONOMINACIÓN DE CINCO (05) BOLÍVARES CON LOS SIGUIENTES SERIALES: H18493960, H87501012, F76535029, B08145737, por tal motivo se procedió a practicar la aprehensión definitiva del ciudadano quien dijo ser y llamarse como queda escrito: JOSÉ ANTONIO MONASTERIO (sic) PUMERO, DE 32 AÑOS DE EDAD, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, NATURAL DE GUATIRE, ESTADO MIRANDA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD v-14.992.493 RESIDENCIADO EN LA SEGUNDA AVENIDA DE CATIA, CALLE MMEXICO (sic), CASA SIN NUMERO, PARROQUIA SUCRE…”

RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS BONI IURIS”, así como las circunstancias sujetivas previstas en el numeral 3 de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos:

1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de lo (sic) delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas (sic), atribuido al ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO, en consecuencia estamos en presencia de un hecho típico y antijurídico, que merecen (sic) pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 24-06-2011.

2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO, se encuentran (sic) incursos (sic) en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas (sic), constituidos por:

ACTA POLICIAL, de fecha 24-06-11 levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Policía nacional Bolivariana, quienes entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: “…El día de hoy siendo las doce y quince 12:15 horas de la tarde, encontrándome en labores inherentes al servicio, en el sector “El Hoyo” Calle “Nacimiento”, callejón el Triunfo, Av. Sucre, Parroquia Sucre, Catia, en compañía del OFICIAL (CPNB) CARLOS WIONTILLA (sic) a bordo de la unidad tipo vehículo no identificada, con la placa AD543YA, avistamos a un ciudadano quien al notar la presencia de una unidad identificada de este cuerpo policial, optó por introducirse de manera apresurada al callejón “El Triunfo”, por tal razón, procedimos a ir en búsqueda del ciudadano, una vez visualizado, le dimos la voz de alto identificándonos a su vez como funcionarios adscritos a este cuerpo policial y le indicamos que si poseía entre sus pertenencias algún objeto de interés criminalístico lo exhibiera ante la comisión policial, éste respondió que no, debido a su respuesta el OFICIAL (CPNB) CARLOS MONTILLA amparado en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a practicar la revisión corporal de este ciudadano, logrando incautar del del (sic) bolsillo delantero derecho del mono deportivo que portaba para el momento: TREINTA Y OCHO (38) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ENVUELTOS EN PAPEL ALUMINIO TODOS CONTENTIVOS DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA DENTRO DE UNA BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCA AMARRADA EN SU ÚNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL y del delantero izquierdo del mono deportivo que portaba para el momento: CIENTO CINCUENTA (150) BOLÍVARES DE APARENTE CURSO LEGAL, DESGLOSADOS DE LA SIGUIENTE MANERA: CUATRO (04) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE VEINTE (20) BOLIVARES DE APARENTE CURSO LEGAL CON LOS SIGUIENTES SERIALES: C85952744, C56806853, L59947668, A65941244, CINCO (05) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE DIEZ 810) BOLÍVARES DE APARENTE CURSO LEGAL CON LOS SIGUIENTES SERIALES: B36976496, H50562662, L89954874, Z00702676, J07216050, CUATRO (04) BILLETES DE LA DEONOMINACIÓN DE CINCO (05) BOLÍVARES CON LOS SIGUIENTES SERIALES: H18493960, H87501012, F76535029, B08145737, por tal motivo se procedió a practicar la aprehensión definitiva del ciudadano quien dijo ser y llamarse como queda escrito: JOSÉ ANTONIO MONASTERIO (sic) PUMERO, DE 32 AÑOS DE EDAD, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, NATURAL DE GUATIRE, ESTADO MIRANDA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD v-14.992.493 RESIDENCIADO EN LA SEGUNDA AVENIDA DE CATIA, CALLE MMEXICO (sic), CASA SIN NUMERO, PARROQUIA SUCRE…”

ACTA DE ASEGURAMIENTO, de fecha 26-06-11, en la cual entre otras cosas se dejo constancia de lo siguiente: “…de las características de la sustancia incautada, de la siguiente manera: treinta y ocho (38) envoltorios envuelto en papel aluminio, tofos (sic) provistos de resto vegetales y semillas de presunta drogan (sic) denominada (Marihuana) con un peso bruto aproximado de 40 gramos, la cual fue pesada en una balanza marca Scarle Kichen, modelo SF-400…”

Tales elementos constituyen a criterio de esta Juzgadora, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO, ha sido autor o participe en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas (sic). Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que los hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251, numerales 2, 3, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas (sic), la cual en su límite superior es mayor a diez (10) años y por cuanto nos encontramos en presencia un delito pluriofensivo.

Aunado a ello, es evidente el peligro de obstaculización ya que los (sic) mencionados (sic) ciudadanos (sic) podrían (sic) influir en los testigos o víctimas del presente caso, para que informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben (sic) existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, atendiendo igualmente el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años en su límite máximo, es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO, de nacionalidad venezolana, natural de Guatire, estado Miranda, donde nació en fecha 08-05-79, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio trabajando en un autolavado, la ciudad en la segunda avenida de catia residenciado CALLE MEXICO, CASA Nº 32 EN UNA HABITACION Nº 22, teléfono: 0414-033.1587 (mama) hijo de JULIO PUMERO (v) y de EMETERIO MONASTERIOS (F) y titular de la cédula de identidad v-14.992.493, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas (sic), ellos de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 251, numerales 2, 3 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPITULO IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación se interpone en contra de la decisión proferida en fecha 25 de junio de 2011, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS, con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Alega la defensa como única denuncia:

“Violación por inobservancia y violación del Artículo 49.1º y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del Artículo 250 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Por ser una sentencia (sic) inmotivada, no haberse ejercido el control constitucional, violación del debido proceso por errónea aplicación de una norma jurídica, y de la tutela judicial efectiva, no existir elementos de convicción pertinente e idónea que demuestren la culpabilidad del imputado JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO.
…omisis…, es el caso que la Defensa durante le (sic) Audiencia de presentación como punto previo solicito la nulidad del Acta policial de conformidad al Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por inobservancia del Artículo 49.1 y 7 ya que mi defendido el ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO, dice que el numero 1………Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso “es cuando se detiene sin presencia de testigos siendo que en esa zona y hora de la tarde hay cantidad de personas, numero (sic) 7 ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente “es cuando la juzgadora de control fundamentada la privación de libertad porque mi representado tiene registros por hurto.”

De seguidas la Sala pasa a resolver los alegatos con fundamento en lo previsto en el artículo 441 de la norma adjetiva penal, precisando en primer lugar los hechos objeto del procedimiento, así tenemos:

El día 24 de junio de 2011, aproximadamente a las 12.15 horas de la tarde, el oficial de la Policía Nacional Bolivariana RUPERTO CARDENAS en compañía del oficial CARLOS MONTILLA encontrándose en labores inherente a su servicio por las inmediaciones de “El Hoyo” Calle “Nacimiento”, callejón el Triunfo, Av. Sucre, Parroquia Sucre, Catia, avistan a un ciudadano quien al notar la presencia de la unidad identificada por ese cuerpo policial, opta por introducirse de manera apresurada al callejón “El Triunfo”, por tal razón, proceden a ir en búsqueda del ciudadano y una vez visualizado, le dan la voz de alto, previa identificación, le indican que si “poseía entre sus pertenencias algún objeto de interés criminalístico lo exhibiera ante la comisión policial, éste respondió que no…” En razón a esa respuesta, consta en el acta que el oficial CARLOS MONTILLA amparado en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal le practica la revisión corporal logrando incautarle en el “…. bolsillo delantero derecho del mono deportivo que portaba para el momento: TREINTA Y OCHO (38) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ENVUELTOS EN PAPEL ALUMINIO TODOS CONTENTIVOS DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA DENTRO DE UNA BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCA AMARRADA EN SU ÚNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL y del delantero izquierdo del mono deportivo que portaba para el momento: CIENTO CINCUENTA (150) BOLÍVARES DE APARENTE CURSO LEGAL, DESGLOSADOS DE LA SIGUIENTE MANERA: CUATRO (04) BILLETES DE LA DONOMINACIÓN DE VEINTE (20) BOLIVARES DE APARENTE CURSO LEGAL CON LOS SIGUIENTES SERIALES: C85952744, C56806853, L59947668, A65941244, CINCO (05) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE DIEZ 810) BOLÍVARES DE APARENTE CURSO LEGAL CON LOS SIGUIENTES SERIALES: B36976496, H50562662, L89954874, Z00702676, J07216050, CUATRO (04) BILLETES DE LA DEONOMINACIÓN DE CINCO (05) BOLÍVARES CON LOS SIGUIENTES SERIALES: H18493960, H87501012, F76535029, B08145737,…”, por ese motivo se practicó la aprehensión del mismo.”

Asimismo, consta en el acta policial que las sustancias incautadas fueron pesadas en una balanza SCALE SF-400, arrojando un peso bruto de cuarenta (40) gramos de presunta droga denominada cocaína.

Consta igualmente que el imputado según historial policial presenta los siguientes registros: 1.- EXPEDIENTE H430093 con fecha 02/03/10 por el delito de Hurto Genérico por la División Contra Hurto y expediente H004560 de fecha 04/03/05 también por el delito de Hurto Genérico, por ante la Sub Delegación de Guarenas del Cuerpo de Investigaciones.

Cursa igualmente en las actuaciones, Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias de fecha 24 de junio de 2011. (Folio 05).

A los folios seis (06) y siete (07) riela Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas en las que se constata el aseguramiento del dinero incautado y de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas.

En este sentido, estima este Tribunal Colegiado que no existe violación al debido proceso, toda vez la actuación policial se encuentra amparada precisamente dentro de normas constitucionales, como lo sería la prevista en el artículo 44 Constitucional en la que se faculta tanto a la autoridad policial como a un particular a practicar la aprehensión o retención de una persona siempre que se consiga en flagrante delito, así pues es importante determinar tal como lo apunta DESIMONI – TARANTINI en su obra la Nulidad en el Proceso Criminal que:

“La detención sin orden judicial puede realizarse cuando existan indicios vehementes de la comisión de un hecho delictivo, pudiendo presumirse este cuando el sospechoso emprendió veloz carrera antes de que el oficial de policía se hiciera conocer como tal, es decir, cuando su intención de identificarlo aún no se había exteriorizado. De esta forma la repentina huida es la que brinda legalidad a la actuación preventora…pues la actuaciones del imputado hizo presumir fundada y razonablemente su participación en un delito…”

Efectivamente, en el caso de marras, los efectivos policiales actuaron dentro del marco de sus atribuciones legales, pues en el acta policial expresamente se deja sentado, que el imputado al ver la presencia policial, “…optó por introducirse de manera apresurada al callejón “El Triunfo”, por tal razón procedimos a ir en búsqueda del ciudadano, una vez visualizado, le dimos la voz de alto…” Esta circunstancia hace considerar que era necesaria su aprehensión, por cuanto era lógica la presunción policial de que estaban ante un individuo que presuntamente se encontraba cometiendo un delito, hecho que se precisó seguidamente, cuando logran la aprehensión y dicen conseguirle sustancias estupefacientes. Es asimismo importante señalar que ese dicho de los funcionarios actuantes, no ha sido desvirtuado con otro elemento u otra actuación, y si bien el dicho del imputado contradice en parte el acta policial, ya que admite en su declaración que tenía marihuana, es ese momento preparatorio que a los funcionarios debe dársele confianza de lo que suscriben en el acta, ya que sin profundizar en el análisis de las actuaciones consignadas en el expediente, los mismos han actuado ante el convencimiento de que el hoy imputado está incurso en un delito.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11/12/2001, en el expediente 00-2866, que describe uno de los cuatro momentos o situaciones para la flagrancia. Aquí tenemos la primera situación:

“... la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración."

Por lo tanto considera este Tribunal no que se ha violentado debido proceso alguno contra el imputado de autos y menos aún cuando del acta policial se desprende que fue detenido infraganti, por lo que es evidente que los funcionarios actuaron ante la huida sospechosa del sujeto al presenciar la comisión policial, por lo que huyó, se le persiguió y se le retuvo para su posterior identificación, obteniendo como resultado, que el mismo presuntamente tenia drogas. En consecuencia la actuación mediante la cual efectivos policiales realizan labores de prevención, no pueden catalogarse como acto arbitrario, capaz de ser susceptible de anulación, pues, no tendría sentido, en la sana lógica del derecho, los operativos policiales, ni mucho menos efectivos policiales en las calles esperando o vigilando que alguien cometa delito, sino que su labor preventiva y represiva va más allá, de estos hechos, y es precisamente esa verificación, revisión e inspección que deben realizar en cumplimiento de la ley y como auxiliares de la justicia en lo que respecta a la investigación.

En cuanto al punto de la apelación referido a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando la defensa como premisa la nulidad del acta de investigación donde se practica la aprehensión de su defendido, así como la falta de fundados elementos de convicción en contra de su defendido, al respecto es de hacer notar que con el pronunciamiento anterior, queda resuelto en parte esta denuncia, por lo que esta Alzada entra a analizar las actas a los efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Procede la detención preventiva cuando se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

Observa esta Sala, que la decisión mediante la cual el Tribunal 22º de Primera Instancia en función de Control, cumplió con los requisitos citados, ya que del contenido de la misma se observa que el juez de la instancia señaló, el hecho punible atribuido al imputado, como de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo tomó para su acreditación, los fundados elementos de convicción, además del acta de investigación, las sustancias incautadas, el peso de las mismas y actas presentadas por el Fiscal del Ministerio Público donde se evidencia la cadena de custodia de estos objetos como del dinero incautado.

A esto es necesario, agregar que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, en artículo 205 no establece la presencia de testigos para presenciar la revisión corporal, y ello en modo alguno puede concretarse en que no estén llenos los extremos del artículo 250 específicamente en el numeral 2 referido a los suficientes elementos de convicción, los cuales no están limitados como alega la defensa a la falta de testigo presenciales, sino que el juzgador debe examinar además la existencia de objetos incautados y demás circunstancias que rodean el hecho, como ocurrió en el presente caso, en donde el a quo, tomo en consideración, la forma de la detención, las sustancias incautadas y que tal como surgen de las actas del expediente, se corresponden a 40 gramos de cocaína. De donde emerge igualmente que la calificación jurídica también se encuentra ajustada a las disposiciones de la Ley Orgánica de Drogas, cuando en su artículo 149 segundo aparte dispone que si la cantidad de droga excede de los límites máximos previstos en el artículo 153 - posesión ilícita- de la misma ley y no supera los cincuenta gramos de cocaína, la prisión será de ocho a diez años de prisión. De manera que a la presente fecha y tomando en cuenta el estado del expediente, que no es otro que el de la investigación, son las razones por la cuales estima esta Sala de Apelaciones que el delito atribuido al imputado de autos, el cual fue acogido por el Tribunal de Control, se ajusta hasta este momento a los hechos planteados por el Ministerio Público, sin que ello obste para que varíe la calificación, por ser esta de carácter provisional. Así tampoco se evidencia que exista elemento de convicción, que haya sido obtenido en contravención a normas procesales o constitucionales, por el contrario tales elementos emergen de una actuación policial, plasmada en actas con fundamento en los artículos 110, 111, 112, 113, 169, 248 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 34, 35, 36, 37 y 65 de la Ley del Servicio de la Policía Nacional.

Por otra parte, también consta la motivación de la jueza de control, durante el acto de audiencia de presentación, cuando en el auto dictado conforme con el artículo 254 del Código Adjetivo Penal, en donde se pronunció:

“Tales elementos constituyen a criterio de esta Juzgadora, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO, ha sido autor o participe en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas (sic). Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que los hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251, numerales 2, 3, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas (sic), la cual en su límite superior es mayor a diez (10) años y por cuanto nos encontramos en presencia un delito pluriofensivo.

Aunado a ello, es evidente el peligro de obstaculización ya que los (sic) mencionados (sic) ciudadanos (sic) podrían (sic) influir en los testigos o víctimas del presente caso, para que informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben (sic) existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, atendiendo igualmente el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años en su límite máximo, es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO.”

De modo tal, que surge del contenido de las actas que anteceden como de la decisión del Tribunal de Control, que el tipo de delito imputado, es de los previstos en la Ley Orgánica de Drogas, que se trata de aproximadamente 40 gramos de presunta droga de la denominada cocaína, para cuyo ilícito las penas superan en su límite máximo los 10 años, el daño que se causa a la sociedad con este tipo de delito; todo lo cual hace concluir a esta Sala que tal como lo anotó la jueza de control, se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad,

Como consecuencia, no le asiste la razón a la defensa, en lo que respecta al vicio de inmotivación de la decisión ya que del auto de privación judicial preventiva de la libertad como del acta de audiencia se extrae el examen efectuado por el juez de la recurrida, para poder decretar la medida que restringe la libertad a JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO, y de donde se permite afirmar esta Sala que tampoco no le asiste la razón a la defensa cuando manifiesta que a su defendido se le privó de libertad por hechos por los cuales había sido juzgado previamente, como son los delitos de hurtos y que aparecen reflejados en el acta policial, pues bien, de la parte dispositiva del auto impugnado se desprende que fue privado de libertad por la pena que podría llegar a imponerse por el delito imputado (droga), por el daño causado, por el peligro de fuga y de obstaculización y de ninguna parte se evidencia que la detención se deba a los delitos de hurtos cometido en fecha anterior y registrados en el acta de aprehensión, por lo que no existe violación al principio de prohibición de juzgar a una persona por los mismos hechos, previamente juzgados.
En consecuencia, esta Sala de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Dr. DANIEL JARAMILLO OCHOA, en su carácter de Defensor Público Octogésimo Cuarto Penal, en su condición de defensor del ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO. En consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

D I S P O S I T I V A

A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. DANIEL JARAMILLO OCHOA, en su carácter de Defensor Público Octogésimo Cuarto Penal, en su condición de defensor del ciudadano JOSE ANTONIO MONASTERIOS PUMERO, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de junio de 2011, a cargo de la Juez BETTY REYES QUINTERO, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251, numerales 2, 3, parágrafo primero y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, quedando CONFIRMADA en los términos arriba expuesto la decisión. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J.
LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. IGOR ACOSTA HERRERA

LA SECRETARIA

ABG. VALESKA ROJAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. VALESKA ROJAS

CAUSA N° S5-11-2890
MCVJ/FBD/IAH/VR/yusmary.