TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 12 de agosto de 2011
201° y 151°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA N° 3081-2011 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la ABG. LUIMAR ZABALA, en su carácter de Defensora Pública (s) Quincuagésima Séptima (57°) Penal, en representación del imputado CASTILLO LISANDRO JOSÉ, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de junio de 2011 por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia para oír al aprehendido, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, conforme a lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante del artículo 163 en su numeral 1, relativa al uso de adolescente para la comisión del delito.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 11 de julio de 2011, la ABG. LUIMAR ZABALA, en su carácter de Defensora Pública (s) Quincuagésima Séptima (57°) Penal, en representación del imputado CASTILLO LISANDRO JOSÉ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…EL DERECHO
En virtud de que el fundamento de la medida de libertad surge exclusivamente del acta policial, es imperativo analizar dicho procedimiento policial y en tal sentido se observa:
Es menester señalar que siendo el Acta Policial de Aprehensión el único elemento de convicción que sirvió de fundamento al Tribunal para imponer la medida privativa de libertad que impugna esta Defensa; de la misma se aprecia que siendo las 6:52 de la tarde estos funcionarios no se hicieron acompañar de ninguna persona que pudiera dar fe de la detención y de lo que presuntamente incautaron al imputado de autos, por lo cual no fue controlada efectivamente la constitucionalidad de que goza todo ciudadano en el territorio nacional. En diferentes y reiterados dictámenes de nuestra sala (sic) de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado lo siguiente “…no es menos cierto que es una consideración basada en la lógica, como instrumento de la sana critica, el hecho de que los funcionarios policiales solo dan fe del procedimiento realizado, a los fines de la comprobación del hecho típico, pero, a los efectos del establecimiento de la culpabilidad del acusado de, es necesario la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del mismo en el delito. No se trata de desconocer la honestidad de los funcionarios policiales, sino de establecer un balance entre lo aportado por estos y la certeza que lleve a desvirtuar la condición de inocencia del justiciable, para ello es necesario la existencia de otros elementos a ponderar, que desvirtúen sin lugar a dudas, la condición de inocencia como principio básico en el proceso”.
En el caso que nos ocupan no cursan insertas en el expediente ningunas entrevistas tomadas a ciudadano alguno, que permitan confrontación con lo plasmado en el acta policial y además se observa que la detención se produjo violando el artículo 44 numeral 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Se pregunta la Defensa ¿De dónde infiere el Ministerio Público que mi defendido sea autor o participe del presunto hecho ilícito? ¿Cuáles son los plurales elementos de convicción que le permitieron arribar a dicha precalificación? Evidente es que no existe respuesta válida y convincente a estas interrogantes.
Así las cosas, ratifica esta defensa su posición en cuanto a que la conducta del ciudadano: CASTILLO LISANDRO JOSE no resulta típica y antijurídica; además, la sola Acta Policial es insuficiente a los fines de sostener una medida privativa de libertad.
Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben concurrir los tres numerales del citado artículo y así tenemos:
…Omissis…
En relación al hecho punible y a los fundados elementos de convicción, ratifico la antes señalado al respecto, pues de la misma singularidad del procedimiento policial resulta imposible establecer el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas, con la agravante del articulo (sic) 163 en su numeral 1° (sic) relativa al uso de adolescente para la comisión del delito y tampoco cumple con lo exigido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal, siendo contrario a derecho la imposición de medida coercitiva alguna.
Respecto al peligro de fuga, éste constituye una presunción Iuris Tantum, debiendo analizarse los numerales que conforman el artículo 251 en su totalidad. En este sentido, el tribunal consideró que se daban los supuestos contenidos en los numerales 1° y 2° (sic) del citado artículo y al respecto, la defensa sostiene que el arraigo en el país está demostrado con el domicilio aportado por mi representado, por su residencia habitual y además es asistido por Defensa Pública. Por ello mal puede invocarse el citado numeral para que opere contra mi defendida 8sic); por el contrario, lo antes señalado favorece a mi asistido.
En otro orden y con base al peligro de obstaculización, el Tribunal de control (sic) estimó que se daba el supuesto contenido en el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge la grave sospecha de que el imputado o imputados influenciarán en los testigos, víctimas o expertos. Esto guarda sintonía con lo exigido en el numeral 3° (sic) del artículo 250 ejusdem por cuanto esa obstaculización debe referirse a un hecho concreto de la investigación.
Asimismo, mal puede influenciar el imputado en testigos, víctimas o expertos; toda vez, que la investigación es llevada por el Fiscal del Ministerio Público quien tiene la potestad de ordenar todas aquellas diligencias que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por ser el titular de la acción penal tal como lo establece el artículo 11 del Código orgánico Procesal Penal.
En conclusión, no se llenan los extremos exigidos en los numerales 2° y 3° (sic) del artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal y en consecuencia, ha debido el Tribunal 07° (sic) de Control decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad al Ciudadano (sic): CASTILLO LISANDRO JOSE.
PETITORIO
En base a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, solicito a los honorables magistrados (sic) de Sala de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso:
1. Sea declarado ADMISIBLE el presente recurso por haber sido ejercido en tiempo hábil.
2. Sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, DECRETE UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO al ciudadano: CASTILLO LISANDRO JOSE…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 5 al 12 del presente cuaderno de incidencias, resolución judicial proferida por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual establece lo siguiente:
“…DE LA MEDIDA CAUTELAR
… una vez oídas las exposiciones de las partes, y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado observó la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, como lo es el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la nueva Ley de Drogas, para CASTILLO LISANDRO JOSE, que establecen una pena de prisión de doce (12) a dieciocho (18) años (…)
…Omissis…
Cuyas (sic) acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas; pues los hechos presuntamente ocurrieron el día 29 de junio del año en curso; así mismo se constata la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados CASTILLO LISANDRO JOSE y CISNERO GRATEROL RAFAEL, son autores o partícipes en la comisión de los mencionados ilícitos, los que se extraen del acta policial de aprehensión levantada por funcionarios adscritos al Servicio Anti-Drogas del Cuerpo del Cuerpo (sic) de Policía Nacional Bolivariana, cursante al folio tres y siguiente, del presente expediente, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del mismo, acatas de reseña para averiguación de antecedentes (R-13) de ambos imputados corrientes a los folios 07 y 08, acta de identificación provisional de las sustancias cursante al folio 09, así como la fotografía de las evidencias incautadas corriente al folio seis (10) (sic), constancia de las cadenas de Custodia de las evidencias físicas incautadas en el procedimiento inmersas en los folios 11, 12, 13, 14 y 15. Aunado a lo antes expuesto, considera quien aquí decide que existe una presunción razonable por las circunstancia del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, que en el caso de marras versar sobre delito que, por atentar contra un bien jurídico tutelado por el estado como es la colectividad, merece sanción corporal de prisión, por último, el peligro de obstaculización ya que pudiera tratar de destruir, alterar o modificar elementos que guarden relación con los presentes hechos, de igual modo pudiera influir en las personas que probablemente fungirán como expertas y de esta forma tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende, la realización de la Justicia, estimándose llenos los extremos de los artículos 250.1.2.3 (sic), 251.2.3 (sic) y parágrafo primero y 252.1.2 (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano CASTILLO LISANDRO JOSE, ampliamente identificado en autos, designando como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Yare. Y ASI SE DECIDE.
…Omissis…
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto este Juzgado Cuadragésimo Noveno en Función (sic) de Control del Tribunal (sic) de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano CASTILLO LISANDRO José, titular de la cedula de identidad Nº 10.868.343…”

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa sometida a consideración de este Órgano Colegiado, se evidencia que la recurrente impugna la decisión proferida por la Juez de Control N° 49 de este Circuito Judicial Penal mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, aduciendo que con la detención judicial decretada se vulneraron normas de rango constitucional, tal como lo prescrito en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma rectora en materia de decreto de medidas preventivas privativas de libertad, como lo es el artículo 250, específicamente el numeral 2 de dicha disposición, por cuanto tal decreto cautelar se sustentó en el solo dicho de los funcionarios policiales, no existiendo testigos ni actas de entrevistas que puedan corroborar lo asentado en el acta policial, único elemento de convicción presentado por el Ministerio Público y acogido por la Juez a-quo para sustentar la medida de coerción impuesta a su defendido; de igual modo denuncia la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el presente caso, así como también rechaza la precalificación jurídica atribuida a los hechos como el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del artículo 163 numeral 1 del mismo texto legal relativo al uso de adolescente para la comisión del delito, por no resultar sustentado con los elementos de convicción referidos en el numeral 2° del citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que finalmente solicita le sea acordada a su representado una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Luego de examinar los alegatos esgrimidos por la Defensa Pública recurrente y en razón de tratarse de un procedimiento de un presunto decomiso de sustancias ilícitas sustentado únicamente en un acta policial e igualmente en consideración de haberse declarado consumidor el imputado LISANDRO JOSE CASTILLO, al momento de ser presentado por ante el órgano jurisdiccional, considera oportuno esta Corte de Apelaciones referir algunos aspectos atinentes a este tipo de procedimientos.

Así tenemos, que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Drogas promulgada en septiembre de 2010, se sancionaron nuevas formas delictivas atendiendo a cantidades menores a las que usualmente se habían referido las leyes anteriores que regulan esta materia a fin de combatir el llamado micro tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ello en función de las políticas que el Estado venezolano adopta ante la realidad de la alta incidencia en la comercialización y distribución de dichas sustancias lo cual ha potenciado un alto consumo de las mismas, con las graves consecuencias que dicho consumo acarrea en la salud pública de la colectividad; estos altos niveles de consumo de dichas sustancias llevan consigo además del señalado problema de salud pública, graves consecuencias sociales sobre todo en sectores vulnerables de nuestra población, de allí que el legislador le otorgó un rol de primer orden a factores como la prevención integral y la educación en esta materia abordando a través de cuatro capítulos del Título III de dicha Ley, el aspecto de la PREVENCIÓN, declarándola como asunto de interés público y dentro de esta visión de Estado, se enmarca la creación de un SISTEMA PÚBLICO DE ATENCIÓN Y TRATAMIENTO DE LAS ADICCIONES, que atendiendo al tipo de consumidor de que se trate (dependiente, compulsivo, experimental, ocasional o circunstancial), las características de la adicción, y evolución individual del paciente, su familia y entorno social, deberá garantizársele desde su desintoxicación hasta su reinserción social definitiva. (artículo 11 de la Ley Orgánica de Drogas).

Por ello, partiendo de esa visión, el referido texto legal a la par que tipifica una amplia gama de delitos asociados con la industria del narcotráfico y sus distintas modalidades de distribución, atendiendo a la grave problemática de salud pública que comportan estos altos niveles de consumo de un importante sector de la población venezolana, estableció en el Capítulo II de la ley especial, el procedimiento para el consumo y las medidas a adoptar por los órganos de administración de justicia al estar presente frente a un consumidor o consumidora de estas sustancias, el cual no es optativo sino de obligatorio cumplimiento tanto para el titular de la acción penal como para el órgano jurisdiccional, de allí que las normas contenidas en los artículos 141 y siguientes de la ley en referencia, que contempla el procedimiento por consumo, aplicable a la persona que fuera encontrada consumiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas ó que se declare consumidor de éstas, es de obligatorio cumplimiento.

Especial relevancia adquiere el acatamiento de estas disposiciones, en aquellos procedimientos cuyas cantidades incautadas pudieran encuadrarse en dosis para el consumo dependiendo del tipo de consumidor y el grado de la adicción que presente (artículos 128 y 129 de la Ley Orgánica de Drogas), tales circunstancias igualmente deben ser ponderadas por el órgano Jurisdiccional a los fines de las precalificaciones atribuidas a los hechos, debiendo el juez de mérito- al tratarse de tales cantidades- tal como lo prescribe el artículo 153 de la referida Ley-, determinar lo que pueda constituir una dosis personal con el auxilio de los expertos en esta materia, para evitar de tal manera que un consumidor, objeto de protección de la presente ley pueda ser enjuiciado por Tráfico de estas sustancias en cualquiera de sus modalidades, requiriéndose en suma un análisis exhaustivo de las circunstancias del caso concreto a los fines de evitar lesionar derechos protegidos no solo por nuestra Carta Magna sino por leyes especiales que como la presente, regula tan delicada materia en forma integral.

En el presente caso, observan estas Juzgadoras que de acuerdo a lo expuesto por los funcionarios policiales adscritos al Servicio Antidrogas de la Policía Nacional en el acta policial que riela a los folios 1 al 5 de las actuaciones originales, único elemento de convicción presentado por el Ministerio Fiscal para acreditar la participación de los imputados en los hechos que se le atribuyen, refieren que el día 29 de junio, siendo las 6:13 horas de la tarde se encontraban en labores de investigación en el sector Puerto Escondido de las Mayas, Parroquia Coche, observaron a tres sujetos que intercambiaban pequeños objetos con distintas personas que se les acercaban, por lo que al parecerle tal situación sospechosa, decidieron intervenir a los fines de practicarles una inspección corporal, la cual no contó con testigos instrumentales, por cuanto aducen que concurrieron al sitio varias personas con actitud agresiva en contra de la comisión policial, por lo que tuvieron que realizar la misma de manera rápida…, refieren así mismo que la sustancia presuntamente incautada al ciudadano CASTILLO LISANDRO JOSÉ, arrojó un peso aproximado de seis (6) gramos de la sustancia que aparenta ser CRACK, y aproximadamente 23 gramos de presunta marihuana. Tal aseveración contrasta con lo afirmado por el imputado en la audiencia celebrada por ante el Juzgado Cuadragésimo Noveno en Función de Control en fecha 30 de junio al señalar: “En el momento de mi aprehensión yo me encontraba en el supermercado cuando me percaté que al muchacho le estaban dando una golpiza, no se porque (sic), y es cuando a mi me agarran y me ponen un armamento en la cara y me dicen que me monte en el vehículo, yo me monto, en mi bolsito si tenia un pedacito de marihuana, porque yo si soy consumidor, yo consumo piedra, marihuana y perico, de vez en cuando, el martes fue la última vez que consumí, con relación a lo que dice el ciudadano que hizo esa acta, creo que es injusto, estoy consciente de lo que está pasando, pero ese señor me dijo a mí que si no le daba 50 millones me iba a perjudicar mi vida, un inspector morenito chiquitito, poniendo en riesgo mi vida y la de mi familia cometiendo una infracción como esa. Yo si soy consumidor pero de esa posesión no tengo nada que ver…nos ruletearon hacia la Mariposa llegaron hasta Bonanza y nos regresamos hasta Maripérez, yo de verdad si fuera distribuidor no anduviera así de mal vestido. Si ellos ven que yo le estoy vendiendo droga a una persona, el deber de ellos es detener tanto a mi persona como a la persona que le estaba vendiendo, y servir de testigo y por qué no lo hicieron si ellos saben como es la ley”.

Nótese que el imputado manifestó ser consumidor, el tipo de sustancias ilícitas que consume, la frecuencia con que lo hace, etc., y tal circunstancia no fue tomada en cuenta ni por el Ministerio Público ni por el órgano Jurisdiccional para la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, máxime al encontrarnos ante un procedimiento carente de testigos instrumentales que avale la versión policial, por lo que estiman quienes aquí deciden, que ante el quebrantamiento y omisión del procedimiento para el consumo antes indicado, en la presente causa, habida cuenta de lo manifestado por el ciudadano CASTILLO LISANDRO JOSÉ, en la audiencia para oír al imputado en cuanto a su condición de consumidor, debe este Tribunal Colegiado revocar la medida preventiva privativa de libertad impuesta al encartado de autos y en su lugar otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, específicamente la prevista en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentación cada quince (15) días ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, debiendo la juez de mérito ordenar lo conducente a los fines de la aplicación del procedimiento por consumo previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas.

Por los razonamientos antes expuestos y habiendo examinado esta Sala de Corte de Apelaciones los alegatos formulados por la ABG. LUIMAR ZABALA, en su carácter de Defensora Pública (s) Quincuagésima Séptima (57°) Penal, en representación del imputado CASTILLO LISANDRO JOSÉ, en relación a la solicitud de revocatoria de la medida preventiva privativa de libertad dictada en contra de su defendido y la solicitud de una medida cautelar de posible cumplimiento, estiman estas decidoras que el presente proceso puede ser satisfecho con una medida cautelar sustitutiva de libertad de presentación cada quince (15) días por ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, debiendo la juez de mérito ordenar lo conducente a los fines de la aplicación del procedimiento por consumo previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG. LUIMAR ZABALA, en su carácter de Defensora Pública (s) Quincuagésima Séptima (57°) Penal, en representación del imputado CASTILLO LISANDRO JOSÉ, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de junio de 2011 por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia para oír al aprehendido, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, conforme a lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante del artículo 163 en su numeral 1, relativa al uso de adolescente para la comisión del delito. SEGUNDO: Se revoca la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en relación a la medida judicial privativa preventiva de libertad, y en su lugar se acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, de presentación cada quince (15) días por ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, debiendo la juez de mérito ordenar lo conducente a los fines de la aplicación del procedimiento por consumo previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese, líbrese la correspondiente boleta de excarcelación

LA JUEZA PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZA INTEGRANTE (S) LA JUEZ INTEGRANTE (S)

DRA. LILIAM UZCATEGUI DRA. ROSALBA MUÑOZ

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 3081-2011 (Aa) S6
MM/LU/RM/YC/lh.