TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

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CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 07

Caracas, 10 de Agosto de 2011
201° y 152°

EXPEDIENTE Nº 3749-11
JUEZ PONENTE: DR. LUIS RAFAEL DÍAZ LAPLACE

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano YONNYS RAFAEL APONTE FLORES, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor del ciudadano HÉCTOR JOSÉ SARMIENTO, en contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1º,2º y 3º; 251 numerales 2º y 3º y parágrafo primero; y 252 numerales 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibido el presente Cuaderno de Incidencias, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al ciudadano Juez Dr. LUIS RAFAEL DÍAZ LAPLACE, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El día 03 de Agosto de 2011, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala se pronunció sobre la admisión del recurso.

Seguidamente esta Sala, a los efectos de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano YONNYS RAFAEL APONTE FLORES, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor del imputado HÉCTOR JOSÉ SARMIENTO, fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

“…En virtud de que el fundamento de la medida de libertad surge exclusivamente del acta policial y de un acata (sic) de entrevista a un presunto testigo, es imperativo analizar dicho procedimiento policial y en tal sentido se observa: Es menester señalar que siendo el Acta Policial de Aprehensión uno de los elementos de convicción que sirvió de fundamento al Tribunal para imponer la medida privativa de libertad que impugna esta Defensa; de la misma se aprecia que la cantidad de droga incautada no ameritaba la medida decretada por ese despacho. Según el acta policial al realizarle el peso de la presunta sustancia decomisada arrojo (sic) como peso bruto la cantidad de dos (02) gramos con siete ( 07)miligramos (sic) de presunta heroína, haciendo la observación la defensa en audiencia que no constaba en actas la prueba de orientación para poder estos funcionarios asegurar que la droga decomisada era heroína. Otro hecho importante es los (sic) relacionados (sic) al peso de la presunta sustancia, que dio como resultado lo antes indicado; en este aspecto debe aclararse que se está hablando de un peso bruto, y que este varia (sic) al realizarse el peso neto libre de todo elemento que no sea la sustancia investigada. Esos son los motivos principales por lo que la defensa se opone a la medida decretada por el Tribunal…En el caso que nos ocupa solo cursan inserta (sic) en el expediente un acta de entrevista tomada a (sic) ciudadano, que por demás no aportó ningún elemento que pudiera inferir que mi defendido fue la persona a que se le incautó lo plasmado en el acta policial y además se observa que la detención se produjo violando el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Así las cosas, ratifica esta Defensa su posición en cuanto a que la conducta del ciudadano HÉCTOR SARMIENTO no resulta típica y antijurídica; además, EL (sic) Acta Policial como elemento de convicción es insuficiente a los fines de sostener una medida privativa de libertad…En relación al hecho punible y a los fundados elementos de convicción, ratifico lo antes señalado al respecto, pues de la misma singularidad del procedimiento policial resulta imposible establecer el delito de Tráfico de Droga en menor cuantía y tampoco cumple con lo exigido en el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo contrario a derecho la imposición de medida coercitiva alguna. Respecto al peligro de fuga, éste constituye una presunción Iuris Tantum, debiendo analizarse los numerales que conforman el artículo 251 en su totalidad. En este sentido, el Tribunal consideró que se daban los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del citado artículo y al respecto, la defensa sostiene que el arraigo en el país está demostrado con el domicilio aportado por mi representado, por su residencia habitual y además es asistido por Defensa Pública. Por ello mal puede invocarse el citado numeral para que opere contra mi defendida (sic); por contrario, lo antes señalado favorece a mi asistido. En otro orden y con base al peligro de obstaculización, el Tribunal de control estimó que se daba el supuesto contenido en el artículo 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge la grave sospecha de que el imputado o imputados influenciarán en los testigos, víctimas o expertos. Esto guarda sintonía con lo exigido en el numeral 3 del artículo 250 ejusdem, por cuanto esa obstaculización debe referirse a un hecho concreto de la investigación. Asimismo, mal puede influenciar el imputado en testigos, víctimas o expertos; toda vez, que la investigación es llevada por el Fiscal del Ministerio Público quien tiene la potestad de ordenar aquellas diligencias que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por ser el titular de la acción penal tal como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal. En conclusión, no se llenan los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, ha debido el Tribunal 22 de Control decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano HÉCTOR SARMIENTO, ya plenamente identificado en auto…En base a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, solicito a los honorables magistrados de Sala de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso: 1. Sea ADMISIBLE el presente recurso por haber sido ejercido en tiempo hábil. 2. Sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia DECRETE UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO al ciudadano HÉCTOR SARMIENTO…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de Mayo de 2011, el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se celebró Audiencia de Presentación de detenido, en contra del ciudadano HÉCTOR JOSÉ SARMIENTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde oídas las partes, acordó:

“…SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, este Tribunal la comparte, haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida Preventiva privativa de Libertad solicitada y la Medida Menos gravosa, solicitada por la defensa, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, el cual establece una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, el cual fue atribuido en esta audiencia al ciudadano HECTOR SARMIENTO, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día de ayer y recién +comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria ) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que los (sic) imputados (sic) de autos, pudieran (sic) ser responsables (sic) del hecho que les (sic) ha sido imputado por la vindicta pública, el Acta Policial, levantada y suscritas por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, cursante al folio 03 del expediente, acta de entrevista rendida por el ciudadano JOSE GONZALEZ, cursante al folio 04 del expediente y acta de aseguramiento e identificación de sustancias, cursante al folio 05 del expediente los cuales se dan como reproducidos. Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionados, es por lo que quien aquí decide considera procedente decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano HECTOR SARMIENTO de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del (sic) numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como sitio de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial el Paraíso. Se advierte al representante del Ministerio Público que procurará dar término a la investigación en un lapso de (sic) mayor de TREINTA (30) DÍAS contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario de (sic) procederá conforme al tercer aparte del artícul2o (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio a la solicitud de prórroga que podrá requerir el Ministerio Público. Al término de la audiencia, el Tribunal procederá a dictar el auto a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto por el ciudadano YONNYS RAFAEL APONTE FLORES, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa con el carácter de defensor del ciudadano HÉCTOR JOSÉ SARMIENTO, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Mayo de 2011, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al referido ciudadano, por la comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En virtud de esa decisión, es que el apelante defensor fundamenta su derecho a recurrir en la pauta establecida en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de enervar la decisión que impugna, el defensor apelante esgrime, primero que siendo el Acta Policial de Aprehensión uno de los elementos de convicción que sirvió de fundamento al Tribunal para imponer la medida privativa de libertad, de la misma se aprecia que la cantidad de droga incautada no era tal como para dictar dicha medida, ya que la sustancia decomisada arrojó un peso de dos (02) gramos con siete (07) miligramos de presunta heroína, haciéndose observación que no consta en actas la prueba de orientación para poder asegurar que dicha sustancia decomisada era efectivamente heroína. Asimismo, en relación al peso de la misma, señala que debe aclararse que se está hablando de un peso bruto, pero que éste varía al realizarse el peso neto libre de todo elemento que no sea la sustancia investigada.

Además de esto, el recurrente indica que la detención se produjo en violación al artículo 44 numeral 1º del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, manifiesta que la conducta del ciudadano HÉCTOR JOSÉ SARMIENTO no resulta típica ni antijurídica, y que el Acta Policial como elemento de convicción es insuficiente a los fines de sostener una medida privativa de libertad, en virtud de que tan solo riela en las presentes actuaciones el Acta Policial suscrita por funcionario adscrito a la Policía Nacional Bolivariana y un Acta de Entrevista rendida por un testigo que a su consideración, no aportó ningún elemento que pudiera inferir que su defendido fue la persona a quien se le incautó la presunta droga.

Igualmente aduce, a que no se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no está acreditado el peligro de fuga ya que constituye una presunción iuris tantum, y que deben analizarse los numerales que conforman el artículo 251 ejusdem. También esgrime que el arraigo en el país está demostrado con el domicilio aportado por su defendido. Además en relación al peligro de fuga, el Tribunal se pronunció que se daba el supuesto establecido en el numeral 2º del artículo 252 de nuestra ley adjetiva penal, sin explanar de donde surge la sospecha que el imputado de autos influenciará sobre testigos o expertos.

Al respecto, esta Sala para decidir observa lo siguiente:

La primera argumentación de la defensa, se refiere a que en vista de la cantidad de droga incautada al ciudadano HÉCTOR JOSÉ SARMIENTO, no ameritaba dictar la medida privativa preventiva de libertad. Sin embargo, se observa que el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas establece que se presumirá la detentación de una cantidad de hasta dos (02) gramos para el caso de la cocaína y sus derivados, veinte (20) gramos en el caso de la marihuana, cinco (05) gramos para los casos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (01) gramo de los derivados de la amapola. Por lo que determinando que al ciudadano HÉCTOR JOSÉ SARMIENTO le fue incautado dos (02) gramos con siete (07) miligramos de presunta heroína, conforme a las máximas experiencias de los funcionarios actuantes, y que ello en forma alguna menoscaba la actuación policial que no se haya realizado la prueba de orientación, la que hace referencia la defensa, dado que exige la ley la estimación de la sustancia incautada, por lo que obviamente se observa que la adecuación efectuada por el A Quo como es el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución de Menor Cuantía de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se encuentra ajustada a derecho, dado que la heroína es un derivado de la amapola y excede a lo establecido en el referido artículo de la ley especial que rige la materia, por lo que atendiendo a lo señalado, no asiste la razón a la defensa sobre la denuncia de la cantidad de la droga incautada y la falta de la prueba de orientación. Y ASÍ SE DECIDE.-
En segundo lugar, el recurrente hace énfasis que la detención se produjo en violación al artículo 44 numeral 1º del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto señala este artículo lo siguiente:

“…Artículo 44: La libertad personal es inviolable; e consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

De este artículo de nuestra Carta Magna, podemos deducir, que el ciudadano hoy imputado fue avistado por una comisión de la Policía Nacional Bolivariana, en momentos en que se encontraba en la vía pública introduciendo una presunta sustancia ilícita en uno de sus bolsillos del pantalón que vestía para el momento, cuando intempestivamente los funcionarios actuantes le dieron voz de alto, procediendo a ubicar a un ciudadano quien fungiera como testigo para realizarle la inspección corporal amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y proceder a su aprehensión, por lo cual no existe violación a la libertad individual. Y ASÍ SE DECIDE.-
En lo relativo a la tipicidad y antijuridicidad, que aduce la defensa, se observa que conforme a las actuaciones la conducta desplegada por el ciudadano HÉCTOR JOSÉ SARMIENTO, se adecua al tipo penal inserto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y cuya trasgresión ocasiona una lesión a la colectividad, por tal razón resulta desafortunada la afirmación de la defensa.
Igualmente, señala que el Acta Policial como elemento de convicción es insuficiente a los fines de sostener una medida privativa de libertad. Para esto es importante hacer mención que en actas riela Acta Policial, suscrita por funcionario adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, quien señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado, informando que el referido ciudadano poseía entre sus pertenencias una cantidad de pitillos, contentiva de presunta droga.

Así las cosas, para la inspección corporal realizada al ciudadano HÉCTOR JOSÉ SARMIENTO, amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de un ciudadano de nombre JOSÉ GONZÁLEZ, quien prestara la colaboración para fungir en calidad de testigo, el mismo indicó que al revisar al aprehendido le incautaron veintisiete (27) pitillos que se hallaban en el bolsillo del pantalón y que igualmente en la mano le encontraron un dinero que al contarlo sumó la totalidad de cien (100) bolívares.

Razón por la cual, visto que cursan en las presentes actuaciones, el Acta Policial y Acta de Entrevista antes mencionados, considera esta sala que dichos elementos de convicción resultan suficientes para satisfacer las exigencias del numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para de ésta manera decretar la medida de privación de libertad en contra del imputado de autos, pues el testigo da prueba fiel del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes.

Por ende, visto como anteriormente fue explanado, no existe violación al artículo 44 de Nuestra Carta Magna, dado que nos encontramos en un procedimiento iniciado en razón de la aprehensión en flagrancia del ciudadano hoy imputado, aunado a que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho típico y antijurídico y en virtud del Acta Policial de Aprehensión y el Acta de Entrevista a un testigo instrumental de la inspección corporal, realizada por los funcionarios policiales al sujeto activo, amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, resultan actuaciones suficientes para estimar la comisión de un hecho punible y la vinculación del imputado con el mismo. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, en cuanto al señalamiento del defensor, sobre la no acreditación del peligro de fuga y de obstaculización sobre testigos y expertos, esta Sala lo analiza de la siguiente manera:

Evidentemente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible, tal como lo es el TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y que por la alta pena que acarrea, merece pena privativa de libertad, además que su acción no se encuentra evidentemente prescrita, puesto que la aprehensión ocurrió el día 05 de Mayo de 2011. Aunado a ello, resulta ser un delito pluriofensivo.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión apelada cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la misma se fundó en la revisión de las exigencias del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal y con base a ello, procedió al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previa solicitud del Ministerio Público en audiencia de presentación de detenido de fecha 06-05-2011, donde al imputado HÉCTOR JOSÉ SARMIENTO se le garantizó el derecho de ser oído, el Derecho de la Defensa, el Estado de Libertad, la Presunción de Inocencia y en consecuencia el Debido Proceso, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, y procura continuar el proceso sin dilaciones indebidas de una pronta decisión judicial, esto es una sentencia producto del juicio oral y público, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano YONNYS RAFAEL APONTE FLORES, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del supramencionado imputado. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta SALA SIETE DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano YONNYS RAFAEL APONTE FLORES, Defensor Público Nonagésimo (90º) Penal del Área Metropolita de Caracas, quien actúa con el carácter de defensor del ciudadano HÉCTOR JOSÉ SARMIENTO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º; 251 numerales 2º y 3º y parágrafo primero; y 252 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase la presente causa, en su oportunidad. Cúmplase.-

LA JUEZ PRESIDENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES,

RUBÉN DARÍO GARCILAZO LUIS RAFAEL DÍAZ LAPLACE (PONENTE)

LA SECRETARIA

JEIMY DURAN STELLA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

JEIMY DURAN STELLA

EXP. 3749-11
RHT/RDG/LRD/JDS/ldl