REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 7 Caracas, 11 de agosto de 2011. 201º y 152º CAUSA Nº 3731-11 PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre los Recursos de Apelación interpuestos por las ciudadanas MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 47.565 actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ y NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, titulares de las cédulas de identidad números V-15.779.894 y V-14.567.609 respectivamente; y YAKELINE HERRERA SOLER, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 42.616, actuando con el carácter de defensora del ciudadano MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, titular de la cédula de identidad número V-5.970.718 en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de marzo de 2011, mediante la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numeral 2 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN CALIDAD DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. El Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, emplazó al ciudadano PEDRO BUITRIAGO SÁNCHEZ en su carácter de Fiscal Trigésimo Séptimo (E) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, quien dio contestación a los recursos de apelación interpuestos, remitiendo las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 10 de mayo de 2011, se designó ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El día 16 de mayo de 2011 fue suspendido el despacho por cuanto la ciudadana VENECI BLANCO GARCÍA Juez Integrante de esta Sala se retiró para atender consulta médica debido a presentar quebrantos de salud. El día 17 de mayo de 2011, se recibió reposo médico expedido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a la ciudadana VENECI BLANCO GARCÍA, por un lapso de 07 días, posteriormente se tuvo conocimiento a través de la pagina web del Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión de la Comisión Judicial mediante la cual dejó sin efecto la designación como Juez Superior de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de la identificada ciudadana, quedando de ésta manera no constituida la Sala 07 de la Corte de Apelaciones. El 21 de julio de 2011, compareció el ciudadano Luis Rafael Díaz Laplace quien fue designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Juez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para cubrir la vacante absoluta originada por la decisión dictada por la Comisión Judicial mediante la cual dejó sin efecto la designación como Juez Superior de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de la ciudadana VENECI BLANCO GARCÍA, quedando en consecuencia constituida la Sala de la siguiente manera: Dra. RITA HERNÁNDEZ TINEO, Juez Presidente, Dr. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO y DR. LUIS RAFAEL DÍAZ LAPLACE Jueces integrantes, Abogada JEIMY DURÁN STELLA, Secretaria y JESÚS ÁVILA, Alguacil. En fecha 26 de julio de 2011 se solicitó al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal el expediente original, siendo recibido el 28 del mismo mes y año. El 29 de julio de 2011 se admitieron los recursos de apelación. El 01 de agosto de 2011 se recibió oficio N° 792-11 de esa misma fecha mediante el cual la ciudadana SHELLYS BRAVO, Juez del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control solicitó se le remitieran las actuaciones originales que conforman la causa seguida a los ciudadanos MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ y NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, “…a los fines de pronunciarse con relación al auto de pase a juicio que prevé en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.”, remitiéndosele al referido Juzgado el expediente en fecha 04 de agosto de 2011, con la obligación de que fuera devuelto a esta Sala en un lapso de setenta y dos (72) horas contadas al recibo de las actuaciones. En fecha 11 de agosto de 2011, se reciben en esta Sala procedente del nuevamente las actuaciones originales que conforman la causa seguida a los ciudadanos MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ y NELSON OSWALDO PLANAS FLORES y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO La ciudadana MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 47.565, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ y NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente: ¨…(Omissis) DE LA APREHENSIÓN Cursa a las actas, folio 179 al 182 de la segunda pieza “Acta de Flagrancia”, elaborada por la División de Contra la Delincuencia organizada, de fecha 24-03-2011, suscrita (ilegible) por “EL JEFE DEL DESPACHO” y, por el “FUNCIONARIO ACTUANTE” la que se desprende: (Omissis) DE LA NULIDAD SOLICITADA Y DECLARADA SIN LUGAR (Omissis) De las transcripciones precedentes se verifica: a. La existencia de una investigación iniciada por funcionarios de la División contra la Delincuencia Organizada, donde aparece como víctima el Estado Venezolano y fue designado (Sic) funcionaria investigadora, antes de recibir instrucciones del Ministerio Publico, con lo cual dicha designación es nula. (folio 84, primera pieza) b. Orden de inicio de investigación penal dictada por la fiscal 39º del Área Metropolitana de Caracas, en la que se omite señalar el fundamento típico de la investigación y con carácter genérico –obviando la víctima – se indica que es por la “… presunta comisión de un hecho punible previsto en nuestra ley sustantiva penal”. (folio 85, primera pieza) c. Actuación inconsulta de funcionarios adscritos a la División contra la Delincuencia Organizada, usurpando funciones del Ministerio Publico y jurisdiccionales al ejecutar privaciones de libertad sin orden ni fundamentos, vulnerando principios constitucionales de libertad y debido proceso, interrumpiendo abruptamente una investigación iniciada; aunado al derecho a la defensa, lo que se evidencia de la notificación posterior efectuada al Fiscal 73º del Área Metropolitana de Caracas. (folios 179 al 182, segunda pieza) d. Confusión a la aplicación del criterio establecido por la Sala Constitucional y, consecuencialmente, del principio dispositivo del Juez como se detallara de seguidas. e. Inexistencia de los presupuestos de la flagrancia. (Omissis) La División Contra la Delincuencia organizada (Sic), omitiendo la observación del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, usurpó funciones propias del Ministerio Publico al proceder a dictar orden de inicio de investigación y designar funcionario investigador, aunado a proceder a la aplicación de medidas de coerción personal, sin que existan los presupuestos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual omitieron lo establecido en los artículos 17 y 18 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y 26, 44, 49, 257, 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y, así se solicita muy respetuosamente sea declarado. Por otra parte, es imperioso destacar que la función del Juez de Control es, precisamente, poner límite a las arbitrariedades que se comentan en detrimento de los derechos humanos de los ciudadanos y, si bien es cierto como lo establece el fallo Nº 526 del 9-04-2001, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, no es imputable a los Órganos Jurisdiccionales la privación ilegitima de libertad; es preciso que el pronunciamiento del Juez de Control sea contundente, censurando este tipo de actuaciones que desdicen de un sistema procesal penal antropocéntrico (Sic); pues pareciere la reedición del derogado Código de Enjuiciamiento criminal, inspirado en el modelo inquisitivo, donde era preciso privar la libertad para investigar; asimismo, el Ministerio Público garante de la constitucionalidad y la legalidad, debió solicitar la nulidad del instrumento denominado “Acta de Flagrancia” y, ordenar la investigación de los funcionarios actuantes por vulnerar principios constitucionales y procesales señalados. (omisis) Partiendo del hecho cierto, que la finalidad del proceso, se circunscribe al establecimiento de la verdad de los hechos por las vía jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Y por, tanto, la medida judicial preventiva de libertad se funda en tres objetivos: a. Asegurar la presencia del imputado en el procedimiento Penal; b. Garantizar una investigación de los hechos, en debida forma por los órganos de la persecución y, c. Asegurar la ejecución o sanción En virtud de ello, si existen fórmulas de control en libertad que permiten cubrir los objetivos sociales, considerando la ausencia de espacios dignos para la privación preventiva de libertad donde se corre peligro en cuanto a la dignidad e integridad personal como derechos humanos, deben examinarse y aplicarse para dar vigencia al texto Constitucional vigente. La investigación necesaria, fue impedida de análisis, en virtud de la abrupta actuación de funcionarios policiales los cuales incurrieron en violaciones de sus funciones, con lo cual dicha actuación acreditada por la vindicta pública en la audiencia de presentación deben ser desestimada y, por ende, declarada su nulidad consecuencia que apareja, a saber, la libertad de los procesados. Por otra parte, si bien es cierto que el Ministerio Público puede solicitar la procedencia o aplicación de procedimiento ordinario o abreviado, es precisamente, el Juez de Control al sopesar los elementos presentados quien debe resolver la aplicación de uno u otro en ejecución del principio dispositivo; pero además, debe estar íntimamente ligado al asunto a la situación de los imputados, de acuerdo a la entidad del delito a la posibilidad de asegurar la finalidad del proceso y sus resultas precedentemente enunciadas y la complejidad de la investigación las que deben aparejar el análisis de la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad o no; esta es una actividad exclusiva y excluyente del Juez. Tal como fue expresado en la audiencia de presentación, los presupuestos de la Sentencia N° 526 del 9-04-2001 no son aplicables en esta situación, toda vez que, de su tenor se extrae: (Omisis) Tal como se aprecia, el fallo lo que determina es que no le es imputable a la Jurisdicción la actividad policial y es lo correcto, toda vez que la división de poderes y actuaciones está perfectamente delimitada en nuestro proceso; lo que se delata es la necesidad de anular la actuación irregular de los funcionarios con las sanciones que apareja y, luego proceder al análisis de los presupuestos por parte del Órgano encargado de la persecución penal: El Ministerio Público; pues es ésta Institución la que debe ponderar en ejercicio de sus atribuciones y, fundamentalmente, del debido proceso cuando y bajo que modalidad (imputación previa o solicitud de medida de aprehensión judicial) así como la oportunidad para ello. Igualmente, la ausencia de pronunciamiento oportuno en relación a actuaciones irregulares, generan la convicción de su repetición y desnaturalización del proceso oral acusatorio en libertad. Y mas reciente en el fallo N° 893 del 6/7/2009, la Sala Constitucional estableció las diferencias y su consecuencia en relación a la aplicación de procedimientos: (Omissis) Como se evidencia, del fallo se desprende la existencia de dos consecuencias disímiles en la aplicación u observancia de los procedimientos bien, ordinario o flagrante; razón por la que la petición efectuada en la audiencia tiene un contenido vital, pues aunada a la actuación irregular de los funcionarios aprehensores, en franca inobservancia al código de conducta policial; se tiene la ausencia de criterio de flagrancia con lo cual, lo ajustado es anular el írrito procedimiento ejecutado y prosperar a dictar la libertad de los ciudadanos que se encuentran aprehendidos y aún no están formalmente imputados, conforme al criterio de la Sala Constitucional. (Omissis) En tal sentido solicito a la Honorable Corte de Apelaciones que, con fundamento en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela asegure la integridad de dicho Instrumento y consecuencialmente, proceda a anular a (Sic) írrita actuación policial en este caso, y, se revoque la medida privativa de libertad. EN RELACIÓN A LA INVESTIGACIÓN DE LAS ACTAS De las actas se desprende, entre otros asuntos el siguiente: ORIGEN Denuncia de fecha 17-12-2010, interpuesta por la ciudadana María Elisa Domínguez Velasco…. (Omissis) Así entre otros asuntos, la denunciante expone que: a. Las solicitudes fueron recibidas por el mensajero de esta oficina Jorge Argenis Nieto Gómez. b. El análisis de la solicitud de desembolso lo realizó Carlos Jiménez. c. El responsable de realizar la solicitud del desembolso del fideicomiso por parte de la Dirección Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres es el Director General Luis Díaz Curbelo. d. La persona que autorizó el pago del desembolso del fideicomiso para las empresas por parte del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interior y Justicia es María Elisa Domínguez Velasco, quien suscribió escrito dirigido al Banco del Tesoro. e. Consigna en 79 folios, expediente de la solicitud de desembolso N° 94, donde se encuentra el oficio N° 491 de fecha 12-08-2010 y el alcance N° 500 de fecha 17-08-2010 cuyo formato se corresponde con el anexo B del Contrato de Fideicomiso entre la República de Venezuela (Sic) (Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interior y Justicia) y el Banco del Tesoro, con sus respectivos cuadro resumen. Copia de contrato de fideicomiso Fondo para la Preparación y Administración de Desastres código contable número 000120 cuya autenticidad no se encuentra en discusión, pues fue admitida su suscripción como cuentadante que autorizó el pago por la denunciante. (omissis) DE LOS IMPUTADOS ASISTIDOS Se desprende de las declaraciones efectuadas por la ciudadana Yanxenia Mariela Cruz González… y Nelson Oswaldo Planas Flores, la ausencia de responsabilidad de la primera, toda vez que es el segundo que facilita a Cruz Peña propietario de algunas empresas investigadas en (Sic) número de cuenta para efectuar un depósito y, a su vez procedió a informarle que se trataba de un préstamo, razón por la que ésta siendo su cónyuge no puso reparo alguno. Por otra parte, es imprescindible señalar que la ciudadana Yanxenia Mariela Cruz González, no laboraba para la fecha en ninguna Institución del Estado. PETITA Con fundamento en las anotaciones previas y por cuanto nos encontramos ante una nulidad absoluta por la violación de derechos humanos atinentes al debido proceso y derecho a la defensa bajo la afirmación de la libertad como principio, la cual fue resuelta sin lugar por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control en la audiencia de presentación bajo la modalidad de privación por “flagrancia”, muy respetuosamente, se solicita: a. La revisión del pronunciamiento en relación a la nulidad del acta cursante a los folios 179 al 182 de la causa y su efectiva declaratoria de nulidad. b. El señalamiento de la actuación irregular por parte de los funcionarios aprehensores. c. La necesaria incidencia de la calificación de flagrancia o procedimiento ordinario y su estrecha vinculación con la libertad en relación a las fórmulas de aprehensión, así como la búsqueda de la verdad. d. La libertad de la ciudadana Yaxenia Mariela Cruz Gonzalez… en razón de no haber efectuado acción alguna relacionada con el hecho que se investiga; o en su defecto medida cautelar sustitutiva. e. La protección de la integridad del ciudadano Nelson Oswaldo Planas Flores…” Por su parte, la ciudadana YAKELINE HERRERA SOLER, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 42.616, actuando con el carácter de defensora del ciudadano MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente: (…) III DEL DERECHO y CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA A LA INOBSERVANCIA DEL DERECHO A LA LIBERTAD (Omissis) En el presente caso estos principios y derechos rectores fundamentales como son el de la libertad e inocencia no fue observado ni respetado en la presente causa toda vez que si bien es cierto que ocurrió un presunto hecho delictivo, no debe ser establecida a priori responsabilidad en contra de mi defendido o a ultranza por el solo hecho de haber recibido un cheque de una de las empresas involucradas presuntamente en los hechos, ello no hace que su conducta encuadre en el tipo penal precalificado por la representación fiscal y que la ciudadana Juez de Control en base a unos elementos en los cuales no señalan a mi defendido como la persona que haya falsificado o tramitado los procedimientos de pagos, baso su decisión por el solo hecho de haber recibido un cheque y proceder a dictar dicha medida que afecta la libertad del ciudadano MARLON MUSTIOLA, siendo esta una de las medidas mas lesivas al ser humano… IV DE LA INEXISTENCIA DE PRESUPUESTOS PARA QUE PROCEDA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Como se puede observar del acta de fecha del 26 de marzo de 2011, la ciudadana Juez de control fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad en primer lugar por considerar que “se encuentra acreditada la comisión de los hechos punibles perseguibles de oficio y cuya acción penal se encuentra plenamente vigente dado que de las actas investigativas surge como supuesta fecha de perpetración el mes de agosto de 2010”, indicando que los elementos que sustentan la privación están constituida por las actuaciones de investigación enumerando cada una de los resultado (Sic) tales como denuncias, actas policiales, memorándum, y cheques originales entre otros. Actuaciones que no involucran como autor ni cooperador del delito de Peculado Impropio como así lo precalificó la representación fiscal. Ninguno de esos elementos al cual hace mención compromete la responsabilidad de mi defendido y no se trata de establecer un juicio, sino que de acuerdo a los elementos presupuesto para que proceda la medida de privación de libertad no existen, no existe nexo de causalidad para incurrir el Peculado impropio como cooperador, no existe el elemento que indique que coopero para cometer el hecho delictivo. …en cuanto al numeral 2…observó, con respecto al ciudadano MUSTIOLA LUZON MARLON JOSE, que “existe un cheque emitido a su nombre por la cantidad de 16.000 BsF, cursante al folio 31 pieza 1 y dicho cheque son originales…” y que “como consecuencia ello el Juzgado queda autorizado conforme a la normativa del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a decretar la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos …MARLON JOSE MUSTIOLA LUZON…” …el Tribunal solo se baso para decretar la Privación Judicial preventiva de libertad en el hecho de haber recibido el ciudadano MARLON MUSTIOLA, un cheque de la empresa involucrada, situación que no indica que sea responsable, ya que la empresa funcionaba por si sola, y tiene unos representes (Sic), quienes pueden emitir cheques de dicha empresa a favor de las personas que deseen, no siendo esto elemento vinculante o relevante para responsabilizarlo y presumir que es cooperados (Sic) del hecho, ya que el ciudadano MARLON MUSTIOLA, no niega conocer al ciudadano CRUZ PEÑA, quien le debía un dinero y este en forma de pago le emitió un cheque a su nombre sin que esto amerite vinculación con los hechos delictivos. (Omissis) Realizando un análisis de las consideraciones del juez al momento de dictar la medida de privación de libertad y las condiciones para que proceda la misma, debemos concluir que la misma carece de los presupuestos que deben concurrir para que la medida se aplique como son: EL FUMUS BONI IURIS, FUMUS DELICTI y EL PERICULUM IN MORA. (Omissis) En este caso no se trata de plena prueba de la autoria o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el COPP (Sic), de fundados elementos de convicción, o doctrinariamente atribuible al imputado. Mal podría el juzgador, basarse en elementos que, bajo ninguna circunstancia indican la cooperación de mi defendido, ya que además de faltar actuaciones de investigación las solas actas policiales existentes no son indicadoras de responsabilidad, menos aun cuando estamos frente a un hecho que señala falsificación de firmas, traslados de expedientes, trámites, y vistos buenos de superiores, aprobaciones de sus respectivos directores y de aprobación por parte de analistas, hechos estos que solo pueden ejecutarse estando en las dependencias correspondientes, y/0 teniendo acceso alas (Sic) mismas, por tanto estos hechos deben aclararse. En este mismo orden o presupuesto se busca fundamentalmente es el aseguramiento del imputado para que no se sustraiga del proceso, y en el presente caso no existe el menor indicio y mucho menos elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido cometió delito alguno, que no es autor ni participe de hecho punible, y menos que pretenda evadir el proceso, de hecho las circunstancias de su aprehensión determinan que no ha cometido ilícito alguno, fue detenido en su lugar de trabajo, tiene residencia fija, y de acuerdo a su intachable actividad como OFICIAL DE BUSQUEDA y SALVAMENTO adscrito al departamento de operaciones del Ministerio del Poder popular para relaciones (Sic) Interior y Justicia… (Omissis) En cuanto al arraigo en el País,…el ciudadano MARLON MUSTIOLA,…demuestra que el mismo no se va a sustraer del proceso, toda vez que su permanencia en su país es evidente y necesaria para el desarrollo como persona y desarrollo de su profesión, evidencia y demuestra también imposibilidad de que evada el proceso más aún si esta en la plena convicción de que sometiéndose a la persecución penal puede demostrar que no es cooperador de los hechos que se investigan, cuyo arraigo considero esta determinado. En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, considera esta representación que si bien no existe elemento de convicción para determinar ser cooperador del hecho delictivo menos podríamos referirnos a la pena, estamos seguros que no existe prueba que demuestre que coopero y menos participo en el hecho delictivo. El solo hecho de haberle la empresa emitido un cheque es u (Sic) favor no lo involucra, tampoco el haber conocido al titular de la empresa que se presume se beneficio de los pagos que realizo el Ministerio. Aunado a ello sería excluyente la precalificación hecha por el Ministerio Publico en cuanto a la Asociación para delinquir previsto en el (art 6) de la Ley Contra la Delincuencia Organiza (Sic), ya que si bien el artículo 52 prevé la “contribución” para la apropiación del bien público, quedaría excluida la asociación ya que esta implícita en el art.52 (Sic) ; al igual que el grado de cooperación previsto en e l (Sic) artículo 83 del Código Penal es excluyente, en un supuesto negado, lo cual no da cavidad a la magnitud de la pena por cuanto la calificación prevista en el artículo 52, establece una pena de 3 a 10 años de prisión, tomando la media daría como resultado 6 años seis meses no presumiéndose el peligro de fuga por la pena a imponer. (Omissis) El ciudadano MARLON MUSTIOLA, ni se apropio ni contribuyo a que se apropiaran bienes publico (Sic) que tenía en razona (Sic) su cargo, ya que en primer lugar no forma parte las dependencias encargadas de tramitar el pago a las empresas que se beneficiaron, no se encuentra laborando en la sede donde ocurrieron los hechos, no es parte ni titular ni de las empresas ni de las cuentas bancarias beneficiadas, por tanto no existe ningún hecho que lo relaciones (Sic) o haga que su conducta encuadre en el precepto legal invocado. En cuanto a la magnitud del daño causado, el tribunal al respecto no fundamenta este presupuesto, por ello hace que los fundamentos en que baso el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad sean carentes de fundamento y de motivación, incumpliéndose de esta manera con la exigencia que prevé el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y 250 ejusdem. A mi defendido sólo le interesa demostrar que no es culpable del delito que se le atribuye, y por ende no se encuentra en peligro, el que se sustraiga del proceso por esta circunstancia. En cuanto al peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente el Tribunal de Control en cuanto al ciudadano MARLON MUSIOLA (Sic) no hace referencia de este presupuesto no refiere por que puede presumirse la obstaculización ya que deben darse los presupuestos para que sea fundado, y concurrente los requisitos para que proceda la medida de privación de libertad, siendo en tal sentido el Decreto carente de fundamento, y por ende carente de motivación. En cuanto a la conducta predelictual, el procesado no tiene antecedentes, ni registros policiales tal y como se observa del acta policial de fecha 20 de enero de 2011 emanada de la División contra la Delincuencia Organizada, suscrita por el Detective José Ortiz pieza II del expediente. Por las anteriores consideraciones antes descritas, dirigidas a demostrar y argumentar que no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que no existe la concurrencia de los requisitos, para la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad solicito se admita y declare con lugar la presente apelación se revoque la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad ordenándose su libertad plena o en su defecto se sustituya la misma por una menos gravosa de las previstas en el artículo 256 ejusdem …” II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO El ciudadano PEDRO BUITRIAGO SÁNCHEZ en su carácter de Fiscal Trigésimo Séptimo (E) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, al momento de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES, Abogada en ejercicio, e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 47.565, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ y NELSON OSWALDO PLANAS FLORES; expresó lo siguiente: “… I DEL DERECHO (Omissis) …en materia penal, el recurso de apelación de autos exige el cumplimiento de requisitos formales relacionados íntimamente con el contenido del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya omisión no puede ser suplida por la jurisdicción, como es la fundamentación del escrito. …debemos señalar categóricamente que pretender incoar un recurso de apelación alegando una nulidad absoluta, no es posible por vía de este recurso por cuanto no es congruente con el principio de impugnabilidad objetiva contenido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. …las nulidades no pueden ser invocadas de forma autónomas (Sic) ante la sala de la corte de apelaciones, sino que son declaradas por ésta como efecto de procedencia de un recurso de apelación, sólo si este resulta previamente admisible. Caso distinto a las nulidades solicitadas directamente ante el tribunal de primera instancia, que pueden ser interpuestas en forma reiterativa y a conveniencia, como sería su tramitación por vía incidental ante el juzgado en función de juicio. En lo relativo al procedimiento para solicitar las nulidades o en su caso el saneamiento, puede decirse grosso modo que la actividad procesal defectuosa es susceptible de ser reclamada ante el tribunal de control en la fase intermedia. Es allí donde deben resolverse todos los asuntos no saneados en la etapa preparatoria, siempre que no se hayan convalidados por inercia de las partes. Si no se encuentra respuesta positiva o el defecto se produce en esta fase puede reclamarse de él por vía de recurso de revocación o en fase de juicio por vía incidental, y como última alternativa pueden ser invocados en apelación o casación, cuando se trate de aspectos que impliquen vulneración de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. La apreciación de todos estos elementos fueron los que le dieron certeza a la jueza-a-quo, para decidir acerca de la medida tomada, y que tratándose de un delito contra la corrupción y la delincuencia organizada, las personas involucradas en este tipo de hecho, que por las ventajas económicas ofrece, genera influencia en los testigos y cualquier otra persona que le permitiera desnaturalizar el esclarecimiento de los hechos y desvirtuar el debido proceso que se le sigue, ello obstaculizaría en este orden de ideas, la orientación y finalidad del juicio. De allí que la juez haya contemplado conforme al Código Orgánico Procesal Penal, como una medida de excepción, la detención preventiva de los imputados por orden judicial, por reunir ciertos presupuestos procesales y también requisitos de fondo que justifican e imponga tal cautela excepcional, con base en el bien común y en la preservación de la justicia cuyo efecto no debe quedar neutralizado por la demora impuesta por la fuga de los imputados. PETITORIO …quien suscribe, solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que sea DECLARADO SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de los imputados YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ y NELSON OSWALDO PLANAS FLORES,…” En lo que respecta a la contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana YAKELINE HERRERA SOLER, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 42.616, actuando con el carácter de defensora del ciudadano MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, expresó lo siguiente: “ …. El artículo 202 del Código de Procedimiento Civil dispone: (Omissis) Y el contundente efecto de la no interposición oportuna del recurso, es, conforme al artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, que:…(Omissis) PETITORIO …solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que sea DECLARADO INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del imputado MARLON JOSE MUSTIOLA LUZON,…” III DE LA DECISIÓN IMPUGNADA La decisión emitida por la ciudadana SHELLYS YADIRA BRAVO, Juez Undécima de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 26 de marzo de 2011, es del tenor siguiente: “… III DEL DERECHO …estima quien aquí decide, que en el caso sub iudice, la investigación debe ser llevada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a fin de practicar y recabar las diligencias que permitan el establecimiento de la verdad de los hechos, así como aquellas que permitan fundar cualquier acto conclusivo fiscal y la defensa del imputado,… En cuanto a la precalificación jurídica asignada a los hechos, esta juzgadora es del criterio que la situación fáctica sometida al conocimiento de este órgano jurisdiccional, encuadra en la norma contentiva (Sic) en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, que prevé y sanciona el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, por cuanto de las actas de investigación preliminares traídas a esta audiencia, se desprende que los ahora imputados presuntamente prestaron su contribución antes o durante la ejecución del ilícito penal, para que terceros se apropiaran de recursos pertenecientes al fideicomiso de PROTECCIÓN CIVIL y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES, mediante el (Sic) incorporación fraudulenta de expedientes de empresas y la suscripción de órdenes de pago por personas distintas a las autorizadas por el prenombrado ente gubernamental. … si bien el tipo penal que se describe en el único aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, exige también la cualidad de funcionario público para la realización de dicho injusto, lo cual queda cumplida en los casos de los ciudadanos NELSON OSWALDO PLANAS FLORES y MARLON JOSE MUSTIOLA LUZON, quienes se desempeñaban para el momento de los hechos, en el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia y en Sistema Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres respectivamente; de acuerdo con la doctrina actual dominante, los coparticipes en los delitos tipificados con sujeto activo calificado, por cuanto se presume actúan con el mismo dolo del autor, incurren en la misma conducta criminalizada, y su conducta debe ser sancionada conforme lo establecen las normas que penalizan la coparticipación, que en nuestro Derecho corresponde a los artículos 83 y 84 del Código Penal Venezolano vigente. Es así, que en el tipo objetivo de los delitos especiales o de infracción de deber, como los contemplados en la ley especial que rige la materia, el sujeto activo es calificado; de lo cual deriva que solo pueden ser autores quienes tengan la cualidad allí exigida, y que la intervención del extranets, cuando realiza actos propios de la autoría sólo puede ser calificada de participación. (Omissis) En otro orden de ideas, la cadena indiciaria conformada por los elementos de convicción, llevan a esta Juzgadora a presumir que para la realización del injusto era necesaria una previa concertación entre las partes involucradas , por cuanto se requería para la emisión de las ordenes de pago por parte del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES Y JUSTICIA, con cargo al fideicomiso de un ente descentralizado y distinto al mismo Ministerio de adscripción, como lo es el SISTEMA NACIONAL DE PROTECCIÓN CIVIL y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES, que los agentes que debían consignar los expedientes de las empresas ASOCIACIÓN COOPERATIVA AS DE ORO, R.L, COMERCIALIZADORA CA Y PE, C.A., y COMERCIALIZADORA MIL USOS, C.A., tuvieran acceso a la Administración del ente de adscripción en la cual se prepararían dichas ordenes de pago, motivo por el cual también se acogió la precalificación de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el numeral 6 del artículo 16, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. ASI TAMBIEN SE DECIDE. En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la Vindicta Pública, este Juzgado de Control, pasa de seguidas a examinar los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y, a tal fin, estima: PRIMERO: Se encuentra acreditada la existencia de dos hechos punibles, perseguibles de oficio y cuya acción penal se encuentra plenamente vigente, dado que de las actas de investigación, surge como fecha de la presunta comisión del hecho delictuoso que nos ocupa, el mes de agosto del año 2010. A tal convicción arribó esta Juzgadora, luego de examinar individualmente y en conjunto, los actos investigativos preliminares traídos a la audiencia de presentación por la Representación Fiscal, como lo son: 1. La DENUNCIA COMUN interpuesta por la ciudadana MARÍA ELISA DOMINGUEZ VELAZCO, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,… 2. ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano CARLOS EDUARDO JIMENEZ ORTEGA, ante la referida División Contra la Delincuencia Organizada;… 3. ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana BETZABETH COROMOTO ARRAIZ ZAMBRANO, ante la División Contra la Delincuencia Organizada,… 4. ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano FRANKLIN RAMÓN AZUAJE TORRES, ante la División Contra la Delincuencia Organizada,… 5. ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana WILNELLIS NAZARETH PETIT RODRIGUEZ, ante la División Contra la Delincuencia Organizada,… 6. ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano JORGE ARGENIS NIETO GÓMEZ, ante la División Contra la Delincuencia Organizada,… 7. ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana NEIBY YUKENCY ÁLVAREZ PACHECO, ante la División Contra la Delincuencia Organizada,… 8. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 20 de diciembre de 2010, por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada,… 9. EXPERTICIA DOCUMENTOLÓGICA N° 9700-030-0497, practicado por los funcionarios ALEJANDRO RODELO y JOSE LORCA, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a once (11) cheques librados contra el Banco Nacional de Crédito y doce (12) cheques librados contra el Banco de Venezuela, cuyo titular es la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA CA Y PE, C.A., los cuales resultaron ser auténticos… 10. EXPERTICIA DOCUMENTOLÓGICA N° 9700-030-0499, practicado por los funcionarios ALEJANDRO RODELO Y ANA AGUILAR, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de determinar si las firmas presentes en los documentos recibidos como dubitados y las impresiones de sello humedo, plasmados en dichos documentos fueron elaborados o no por los mismos instrumentos selladores utilizados para tomar las muestras de carácter indubitado, en la cual se llegó a la conclusión de que las firmas presentes en los documentos descritos como dubitados, no evidenciaron elementos de orden gráfico que permita atribuir autoria escritural, con respecto a los evaluados en las muestras de escrituras manuscritas indubitadas; asimismo, que las impresiones de sello húmedo, presentes en los documentos dubitados, han sido producidos con un sello distinto al utilizado para tomar la muestra de carácter indubitado; es decir, que las firmas presentes en los distintos documentos eran falsas, por cuanto no pertenecen a las personas autorizadas para suscribirlos, al igual que el sello que se utilizó en los mismos tampoco es el del ente público…. 11. ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana JENNY CONTRERAS DE SANDHINA, ante la División Contra la Delincuencia Organizada,… 12. ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 18 de marzo de 2011, levantada por el Inspector WILLIAM GARCÍA, adscrito a la División de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,… SEGUNDO: En relación con los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en los hechos punibles que les atribuye el Representante Fiscal, estima esta Juzgadora… Que el ciudadano NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, presuntamente fue la persona que colaboró, valiéndose de su condición de funcionario del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, para que una tercera persona se apropiara de los recursos del fideicomiso del Fondo de Prevención y Administración de Desastres de Protección Civil, a través de la consignación de expedientes y la emisión de órdenes reputadas como falsas, lo que conllevó que se realizaran pagos a favor de las empresas ASOCIACIÓN COOPERATIVA AS DE ORO, R.L, COMERCIALIZADORA CA Y PE, y COMERCIALIZADORA MIL USOS, C.A., por las cantidades de Doscientos Sesenta y Ocho Mil Ochocientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 268.800,00), Doscientos Cincuenta y Siete Seiscientos (Sic) Bolívares Fuertes (Bs. F. 257.600,00) y Doscientos Diecinueve Mil Quinientos Veinte Bolívares Fuertes (Bs. F. 219.520,00) Los elementos de convicción que sustentan la afirmación que precede, están conformados por el acta policial inserta a los folios 176 al 178 de la pieza II del expediente, y los cheques emitidos en contra de las cuentas Nos. 0191 0010 37 2110003075 y 0102-0479-82-0000022570, en contra del Banco Nacional de Crédito y del Banco de Venezuela, respectivamente, a nombre de la ciudadana YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ, que sumados alcanzan el monto de Doscientos Ochenta y Cuatro Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 284.000,00) cursantes en los folios 23 y 31 de la misma pieza II, siendo que dicha ciudadana es la cónyuge del ciudadano NELSON OSWALDO PLANAS TORRES. De acuerdo con comunicaciones que cursan en los folios 24, pieza I; 15; pieza II; y 247 del expediente, emanadas del Banco Nacional de Crédito, la cuenta corriente 0191 0010 37 2110003075, pertenece a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA AS DE ORO 2009, R.L., siendo sus representantes legales las ciudadanas MARIA LIDA MIRANDA MUÑOZ y ISABEL ESMERALDA CAVEL MIRANDA; quienes conjuntamente con dos ciudadanos mas, forman parte de dicha sociedad cooperativa y son miembros de su consejo de administración, conforme al documento constitutivo y estatuto que cursan en los folios 260 al 272 de la pieza I. Se observa de los folios 175, 193, al 196 y 218 al 220 de la pieza I, que como titulares de la cuenta de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA CA Y PE, en el Banco de Venezuela figuran los ciudadanos PEÑA RAMÍREZ CRUZ NEMESIO e ISABEL ESMERALDA CAVEL MIRANDA, cuñado e hija respectivamente de la ciudadana MARÍA LIDA MIRANDA MUÑOZ, quienes además constituyeron y son los únicos accionistas de la compañía COMERCIALIZADORA CA Y PE, C.A. En el folio 25 de la pieza II, cursa cheque de la cuenta N° 0191-0010-31-21100003056 en el Banco Venezolano de Crédito, emitido a favor del ciudadano MARLON JOSE MUSTIOLA LUZON, por un monto de Treinta y Siete Mil Novecientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 37.900,00) la cual tiene como titular a la empresa COMERCIALIZADORA MIL USOS, C.A siendo que en esa entidad bancaria fungen como firmas autorizadas y representantes legales de la prenombrada sociedad de comercio, las ciudadanas ISABEL ESMERALDA CAVELL MIRANDA y MARÍA LIDA MIRANDA MUÑOZ, quienes además de ser sus únicas accionistas, dieron vida jurídica a la misma, según se desprende de su documento constitutivo y estatutos sociales (folios 227 al 244, pieza I) Está acreditado en autos, que el ciudadano MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, para el momento de los hechos que dieron origen a este proceso penal, se desempeñaba como funcionario del Sistema Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres. TERCERO: En cuanto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la busqueda de la verdad, tenemos que el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, que se atribuye a los ciudadanos NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ, MARLON JOSE MUSTIOLA LUZON y MARÍA LIDA MIRANDA MUÑOZ, tiene establecida en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, una pena entre tres (03) y diez (10) años de prisión; lo cual configura las circunstancias establecidas en el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Como consecuencia de lo expuesto, a través de lo cual quedó justificado que se encuentran satisfechos los numerales 2 y 3, así como parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal , resulta procedente y ajustado a derecho, en consecuencia DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ, MARLON JOSE MUSTIOLA LUZON y MARÍA LIDA MIANDA MUÑOZ, por su presunta participación como CÓMPLICES NECESARIOS en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y a titulo de AUTORES en la perpetración del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 52 en relación con el artículo 83 del Código Penal Venezolano, así como en el artículo 6 en relación con el numeral 6 del artículo 16, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE. IV DECISIÓN …PUNTO PREVIO: Este juzgado debe resolver en relación con la solicitud de nulidad que ha solicitado la defensa del ciudadano NELSON OSWALDO PLANAS FLORES; en tal sentido, este Juzgado en aplicación del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 09-04 2001,…se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD de la defensa de los ciudadanos que han sido presentado en esta audiencia igualmente, el abogado del imputado NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, solicita la nulidad de la aprehensión por cuanto su defendido fue detenido sin previa orden judicial, y tampoco fue citado por el Ministerio Público ni imputado previamente; por lo que estima se ha violentado su derecho a la defensa, conforme al numeral 1 del artículo 49 Constitucional; esta juzgadora conforme al criterio antes expuesto en la sentencia …., DECLARA IGUALMENTE SIN LUGAR dicha petición … En cuanto a la petición fiscal este juzgado pasa a pronunciarse en los términos siguientes: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, a los fines de practicar los actos investigativos que permitan el establecimiento de la verdad de los hechos tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 13, 280, 281 ejusdem. SEGUNDO: En Cuanto a que este Juzgado determine si estamos en flagrancia con sus consecuencia correspondiente; este Despacho Judicial observa que, ciertamente, en el presente caso los aprehendidos no fueron detenidos previa orden dictada por el órgano jurisdiccional; así mismo su detención no se practicó bajo alguno de los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal; (Sic) Penal, Fiscal del Ministerio Público tiene la opción de solicitar la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario, siendo que tal solicitud tiene su razón de ser en que para el momento de la presentación ante el juez de control, se cuente o no con acervo probatorio, que a juicio del titular del ejercicio de la acción penal, le permita para ese momento presentar un acto conclusivo en menor tiempo; caso contrario, a fin de practicar y recabar los elementos investigativos, podrá solicitar la aplicación del procedimiento ordinario; de tal manera, que la decisión respecto a la solicitud de la vía abreviada u ordinaria es una potestad exclusiva del fiscal del Ministerio Público y tiene que ver, como ya se dijo, con la recolección de los elementos probatorios y no con las medidas cautelares, ya sea privativa o sustitutiva de ésta. TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica, la Fiscal del Ministerio Público precalificó los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 segundo aparte de la Ley Contra la Corrupción; este Juzgado precalifica los hechos de la siguiente manera: para el ciudadano: NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, PECULADO IMPROPIO EN CALIDAD de COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal Venezolano, para los ciudadanos:…YANXENIA MARIELA CRUZ GONZALEZ y MARLON JOSE MUSTIOLA LUZON, acoge la misma precalificación; y en tal sentido, estima quien aquí decide, que la situación fáctica que es traída al conocimiento de este juzgado de control es susceptible de ser encuadrada en el supuesto general y abstracto del tipo penal contenido en el único aparte del artículo 52 de la ley contra la corrupción (Sic), por cuanto de las actuaciones que cursan en el expediente preliminarmente, acreditan, que en el mes de agosto del año 2010, mediante el mecanismo de la falsificación de firmas del director general de protección civil y de administración de desastre así como de otros funcionarios a quienes le correspondían la suscripción de órdenes de pago, del patrimonio de dicha institución fue apropiada indebidamente la suma de aproximadamente 745.000 BF. Utilizando igualmente para ello expedientes de empresas en la cual aparecían como accionistas personas vinculadas a una de las ciudadanas que es presentada en esta audiencia y las cuales no eran proveedoras del ente gubernamental. Este juzgado acoge igualmente la precalificación de asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el numeral 1 del artículo 2 y numeral 6 del artículo 16 todos de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, (Sic) por cuanto de las actuaciones surge la presunción que para llevar a cabo el conjunto de operaciones necesarias que garantizara el resultado antijurídico, perseguido era requisito sine-quanon la previa concertación sin la cual no era posible sino lograr acciones aisladas. CUARTO: en cuanto a la solicitud de Medida de privación judicial; este juzgado debe examinar los hechos y la solicitud fiscal a la luz de la norma contenida en el artículo 250 de (Sic) Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, esta juzgadora observa con las actuaciones presentadas por la fiscalía actuante que en el presente caso se encuentra acreditada la comisión de dos hechos punibles perseguibles de oficio y cuya acción penal se encuentra plenamente vigente, dado que de las actas investigativa surge como supuesta fecha de perpetración el mes de agosto del año 2010. Los elementos que sustentan la privación están constituida por: 1.- La denuncia común del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas división de delincuencia organizada inserto a los folios Uno (1) y dos (2) de la pieza 1 del expediente oficio siglas DNPCAD número 238010 de fecha 19-07-10, emanado de la Dirección Nacional de Protección Civil y Administración de Desastre inserto en el folio 21 de la pieza 1, así como los anexos de este oficio contenidos en el folio 222 y siguientes, 2.- El acta de investigación penal de la división contra delincuencia organizada de la pieza cursante al folio Uno (1) al folio dos (02) y vto, de la pieza 1. 3.- Memorándum externo emanado del banco nacional de crédito y sus anexos cursante en los folios 227 y siguientes. 4.- actas constitutivas de la comercializadora Mil Usos C.A, cursante en los folios 240. 5 Acta constitutiva de la misión cooperativa misión de oro 2009, inserta a los folios 267 y siguientes. 6 Acta policial inserta en el folio 5 de la pieza 2. 7.- Registro de cadena de custodia y evidencia física inserta en el folio 20 de la pieza dos. 8.- Experticia numero 97000-030-0497 de fecha 10 de febrero del 2001 practicada por funcionarios de documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en lo cual se determinó mediante estudios la autenticidad o falsedad de 23 cheques, y se concluyó que los mismos son auténticos los cuales se encuentran en los originales anexo a el expediente. 9.- Experticia inserta en el folio 33 identificada con el numero 9700-030-0499 de fecha 09-02-11 practicada a documentos varios entre ellos, papelería de la dirección de protección civil y administración de desastre suscrito por los Expertos Rodelo Alejandro Inspector Jefe y Ana Aguilar Sub-Inspector, folios 33 al 37 de la segunda pieza y otros con lo cual se concluyo mediante estudios técnicos comparativos que los mismos no podían ser atribuidos a las personas que se le tomo pruebas manuscrita y que las impresiones al sello húmedo, cursante a los folios 33 al 37. 10.-Pruebas manuscritas a las cuales se le practico la experticia. 11.- Al folio 64 y muestra del seño (Sic) de protección de identificación folio 65 al 67 de la pieza 2. 12.- Acta de entrevista de la ciudadana CONTRERAS DE SANDHINA JENNY rendida ante al (Sic) División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas cursante al folio 131 y 132. 13.- Acta de investigación inserta en el folio 176 al folio 182, emanada de la dirección contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En cuanto al numeral 2 del artículo referido a los Fundados elementos de convicción el hecho que se le atribuye, observa esta juzgadora que con respecto a la ciudadana YANXENIA MARIELA CRUZ GONZALEZ, cursa en los folios 23 y 31, cursan cuatro (4) cheques que contabiliza un total de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL (284.000 Bsf), lo cual hace presumir la participación con el hecho que nos ocupa….(Omissis) …con respecto al ciudadano MUSTIOLA LUZON MARLON JOSE, existe un cheque emitido a su nombre por la cantidad de 16.000 BSF Cursante al folio 31 de la 1 pieza, y dicho cheques son originales. Con respecto al CIUDADANO NELSON PLANAS de las actuaciones acreditan que dicho ciudadano para el momento de los hechos era funcionario del Ministerio para el poder popular para las relaciones interiores y justicia (Sic). Se presume que fue la persona que colaboró para el trámite de los expedientes y la emisión de las ordenes de pago que conllevaron la apropiación de recursos de la Dirección Nacional de Protección Civil y Administración de Desastres. En cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar el peligro de fuga y obstaculización esta juzgadora observa que el delito que le es atribuido a los ciudadanos aquí presentes es el de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, con una participación de COOPERADORES INMEDIATOS y tienen previsto una pena de 3 a 10 años de prisión, y por el delito de asociación para delinquir tipificado y sancionado en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16, el cual establece una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión con lo cual se satisface los requisitos previstos en los numerales 2 y parágrafo 1 del artículo 251 del texto adjetivo Penal, como consecuencia de ellos este juzgado queda autorizado conforme a la normativa del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de Venezuela, a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos: NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, MARLOS JOSE MUSTIOLA LUZON, YANXENIA MARIELA CRUZ GONZALEZ, …” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Es objeto de impugnación la decisión dictada por la Juez Undécima de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 26 de marzo de 2011, mediante la cual decretó en contra de los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ, NELSON OSWALDO PLANAS FLORES y MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3 251, numeral 2 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN CALIDAD DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Constituye fundamento del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 47.565, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ y NELSON OSWALDO PLANAS FLORES; que la investigación realizada por funcionarios de la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fue iniciada sin recibir instrucciones del Ministerio Público, razón por la cual estima la recurrente que la misma resulta nula. De igual manera alega la recurrente que en la orden de inicio de investigación dictada por la Fiscal 39 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas es genérica y se omitió señalar el fundamento típico de la investigación obviando a la víctima. Así mismo que los funcionarios actuantes de la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, usurparon funciones del Ministerio Público y órganos jurisdiccionales toda vez que ejecutaron privaciones de libertad sin orden ni fundamentos vulnerando el principio constitucional de libertad, debido proceso y derecho a la defensa. En su escrito de apelación señala la recurrente que no se dan los supuestos de la flagrancia y existe confusión por parte de la Juez a-quo en la aplicación del criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia 526 de fecha 09 de abril de 2001, toda vez que a su criterio lo que se desprende del fallo es que no le es imputable a la jurisdicción la actividad policial y lo que se busca es anular la actuación irregular de los funcionarios con las sanciones que apareja y, luego proceder al análisis de los presupuestos por parte del órgano encargado de la persecución penal como lo es el Ministerio Público. Aduce además la apelante la ausencia de responsabilidad de la ciudadana YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ toda vez que fue el ciudadano NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, quien facilita al ciudadano CRUZ PEÑA propietario de algunas empresas investigadas el número de cuenta para efectuar un depósito informándole que se trataba de un préstamo y ésta por ser su cónyuge no puso reparo alguno. De igual manera, que la prenombrada ciudadana no laboraba para la fecha en ninguna institución del Estado. En atención a estos argumentos solicita la recurrente se anule la írrita actuación policial y se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de sus defendidos. Por su parte, en el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana YAKELINE HERRERA SOLER, Abogada en ejercicio, actuando con el carácter de defensora del ciudadano MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, denuncia la inexistencia de los presupuestos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del prenombrado ciudadano, toda vez que ninguno de los elementos al cual hace mención la juez a-quo comprometen la responsabilidad de su defendido, no existiendo nexo de causalidad para incurrir en Peculado Impropio como Cooperador, ni existe el elemento que indique que cooperó para cometer el hecho delictivo. Que la Juez a-quo, sólo se basó para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en el hecho de haber recibido el ciudadano MARLON MUSTIOLA un cheque de la empresa involucrada, situación que no indica que sea responsable, ya que la empresa funcionaba por si sola y tiene unos representantes quienes pueden emitir cheques a nombre de las personas que deseen. En cuanto al arraigo en el país, alega la recurrente que el ciudadano MARLON MUSTIOLA, no se va a sustraer del proceso toda vez que su permanencia en el país es evidente. En lo concerniente a la pena que podría llegar a imponerse, señala la defensa que sería excluyente la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público en lo que respecta al delito de Asociación para Delinquir previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción lleva implícita la cooperación al igual que el artículo 83 del Código Penal. Respecto a la magnitud del daño causado alega la recurrente que el juzgado a-quo no fundamenta este presupuesto de conformidad con lo que establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual en lo que se refiere al peligro de obstaculización. Por su parte, el Ministerio Público en la contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 47.565, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ y NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, señaló que no es posible pretender incoar un recurso de apelación alegando una nulidad absoluta por cuanto no es congruente con el principio de impugnabilidad objetiva contenido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo que las nulidades no pueden ser invocadas de forma autónoma ante las Salas de las Cortes de Apelaciones, sino que son declaradas por éstas como efecto de la procedencia de un recurso de apelación. Sostiene igualmente el Ministerio Público en su escrito de contestación que la Juez A-quo conforme a lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal tomó como medida de excepción, la detención preventiva de los imputados por orden judicial por reunir los presupuestos procesales y requisitos de fondo que justifican la imposición de tal medida. En lo que respecta a la contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana YAKELINE HERRERA SOLER, Abogada en ejercicio, actuando con el carácter de defensora del ciudadano MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, señala el Ministerio Público que no fue oportuna la interposición del recurso de apelación. Para resolver, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa: En lo concerniente al recurso interpuesto por la ciudadana MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 47.565, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ y NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, en el cual denuncia que la investigación realizada por funcionarios de la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fue iniciada sin recibir instrucciones del Ministerio Público, razón por la cual estima la recurrente que la misma resulta nula. De igual manera alega la recurrente que en la orden de inicio de investigación dictada por la Fiscal 39 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas es genérica y se omitió señalar el fundamento típico de la investigación obviando a la víctima. Así mismo que los funcionarios actuantes de la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, usurparon funciones del Ministerio Público y órganos jurisdiccionales toda vez que ejecutaron privaciones de libertad sin orden ni fundamentos vulnerando el principio constitucional de libertad, debido proceso y derecho a la defensa. De igual manera, en su escrito de apelación señala la recurrente que no se dan los supuestos de la flagrancia y existe confusión por parte de la Juez a-quo en la aplicación del criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia 526 de fecha 09 de abril de 2001, toda vez que a su criterio lo que se desprende del fallo es que no le es imputable a la jurisdicción la actividad policial y lo que se busca es anular la actuación irregular de los funcionarios con las sanciones que apareja y, luego proceder al análisis de los presupuestos por parte del órgano encargado de la persecución penal como lo es el Ministerio Público. Sobre este particular, se desprende de autos que efectivamente los funcionarios actuantes adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, notificaron al Ministerio Público una vez interpuesta denuncia por la ciudadana MARÍA ELISA DOMÍNGUEZ VELAZCO, en la que se refirió sobre la apropiación de recursos pertenecientes al fideicomiso de Protección Civil y Administración de Desastres mediante la incorporación fraudulenta de empresas y la suscripción de órdenes de pago por personas distintas a las autorizadas por el mencionado ente gubernamental, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, tal como se evidencia de los folios uno (01), dos (02) ochenta y cuatro (84) y ochenta y cinco (85) de la primera pieza del expediente original, y es luego de una serie de diligencias cuando los funcionarios deciden retener a los hoy imputados, en virtud de considerar que los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ, NELSON OSWALDO PLANAS FLORES y MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, estaban vinculados con los hechos en cuestión, notificando estos al Fiscal del Ministerio Público que se encontraba de guardia para ese momento, (folios 176 al 182 de la pieza dos del expediente original) quien posteriormente presentó a los referidos ciudadanos dentro del lapso procesal establecido en la norma adjetiva penal ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Ahora bien, una vez presentados en el Juzgado A-quo, fueron impuestos de sus derechos y garantías constitucionales siendo que el acto de imputación quedó satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 26 de marzo de 2011 y en ese mismo acto judicial consideró la juez de la recurrida que la aprehensión realizada en contra de los supramencionados imputados no fue en flagrancia ni pesaba sobre ellos orden judicial alguna de aprehensión, a tales efectos es oportuno resaltar que con la puesta en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se cambió el procedimiento penal ordinario inquisitivo por el procedimiento penal ordinario acusatorio, estableciéndose que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y bajo su control y supervisión actúan los órganos de policía de investigaciones, así está consagrado en los artículos 11 y 108 numeral 1 ambos del Código Adjetivo Penal, por lo que los funcionarios actuaron bajo la supervisión del Ministerio Público, no incurriendo en usurpación de funciones. Así mismo la orden de inicio de investigación dictada por el Ministerio Público es amplia, no exige el Código Adjetivo Penal que la misma sea limitada a los efectos de la investigación que deban realizar los órganos competentes. En virtud de lo expuesto esta Sala considera que no le asiste la razón a la recurrente en relación a la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE. En lo que concierne a la denuncia efectuada por la defensa respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad esta Sala resolverá de manera conjunta las denuncias efectuada por la ciudadana MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES, en su carácter de defensora de los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ, NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, en la que aduce la ausencia de responsabilidad de la ciudadana YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ toda vez que fue el ciudadano NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, quien facilita al ciudadano CRUZ PEÑA propietario de algunas empresas investigadas el número de cuenta para efectuar un depósito informándole que se trataba de un préstamo y ésta por ser su cónyuge no puso reparo alguno. De igual manera, que la prenombrada ciudadana no laboraba para la fecha en ninguna institución del Estado. De igual manera las denuncias presentadas por la ciudadana YAKELINE HERRERA SOLER, en su carácter de defensora del ciudadano MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, según la cual no se encuentran llenos los extremos del artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que ninguno de los elementos al cual hace mención la juez a-quo comprometen la responsabilidad de su defendido, no existiendo nexo de causalidad para incurrir en Peculado Impropio como Cooperador, ni existe el elemento que indique que cooperó para cometer el hecho delictivo. Que la Juez a-quo, sólo se basó para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en el hecho de haber recibido el ciudadano MARLON MUSTIOLA un cheque de la empresa involucrada, situación que no indica que sea responsable, ya que la empresa funcionaba por si sola y tiene unos representantes quienes pueden emitir cheques a nombre de las personas que deseen. En cuanto al arraigo en el país, alega la recurrente que el ciudadano MARLON MUSTIOLA, no se va a sustraer del proceso toda vez que su permanencia en el país es evidente. En lo concerniente a la pena que podría llegar a imponerse, señala la defensa del ciudadano MARLON MUSTIOLA LUZÓN que sería excluyente la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público en lo que respecta al delito de asociación para Delinquir previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción lleva implícita la cooperación al igual que el artículo 83 del Código Penal. Respecto a la magnitud del daño causado alega la recurrente que el juzgado a-quo no fundamenta este presupuesto de conformidad con lo que establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual en lo que se refiere al peligro de obstaculización. Sobre estos particulares, es de destacar que en el orden constitucional se consagra la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico y en el Código Orgánico Procesal Penal recoge de manera expresa el principio de afirmación de libertad, de tal manera que las medidas de coerción personal quedan sujetas a determinados requisitos tanto de forma como de fondo. Los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida de coerción personal, se encuentran establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que son los presupuestos que en doctrina se conocen como el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) y el periculum in mora o peligro por la demora, que denota o significa que el imputado, impida el cumplimiento de los fines del proceso (numeral 3 del artículo 250 en relación con los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal). El análisis respecto a la existencia o no de los requisitos exigidos por el citado artículo 250 del texto adjetivo penal, debe fundamentarse en las diligencias practicadas por el Ministerio Público en el curso de la investigación, las cuales deben ser examinadas por el Juez de Control, en el sentido de mostrar un razonamiento lógico acerca de la probabilidad alcanzada de los hechos y de la subsunción de éstos en la norma prevista en la ley como hecho punible; de igual manera, si de los elementos de la investigación aportados por el Ministerio Público surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa. El Juez de Control por lo tanto está facultado para verificar las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no requiere de pruebas sino de acreditar, lo que conlleva a constatar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para determinar si están acreditados los señalados presupuestos, es decir, constatar que en el procedimiento elevado a su conocimiento sea verosímil el hecho, que no exista duda, lo cual determinará la convicción, aunque sólo para el momento de la aprehensión exista una única acta policial, o como en el presente caso las actuaciones remitidas al Ministerio Público por la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas cuando de sus investigaciones preliminares resulta la presunción de la ocurrencia de hechos generadores de responsabilidad penal, pero si es digna de crédito, conforme a su poder jurisdiccional el Juez de Control podrá o no decretar la medida de coerción y ella es absolutamente constitucional y legal, circunstancia que fue constatada por esta Alzada cumplió la Juez A-quo, al estimar de manera razonada que dichos elementos de convicción en la etapa inicial del proceso eran suficientes, para producir en ella la convicción probable de que los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ, NELSON OSWALDO PLANAS FLORES y MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN está implicados en la comisión de los delitos por los cuales el Representante de la Vindicta Pública los presentó ante el tribunal de control. De tal manera que, constató este Órgano Colegiado que la Juez A-quo expresó las razones de hecho y de derecho que tomó en consideración para decretar la medida de coerción que afecta la libertad de los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ, NELSON OSWALDO PLANAS FLORES y MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, por lo que este Órgano Colegiado concluye que se encuentran llenos los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN CALIDAD DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, al considerar que los imputados de autos prestaron su contribución para que terceros y propios se apropiaran de recursos pertenecientes al fideicomiso de Protección Civil y Administración de Desastres, mediante la incorporación fraudulenta de expedientes de empresas y la suscripción de órdenes de pago por personas distintas a las autorizadas por el prenombrado ente público y para la materialización del hecho punible fue necesaria una previa concertación entre las partes involucradas; hechos punibles perseguibles de oficio, que merecen pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son participes de los referidos delitos, siendo por lo tanto que no se evidencia la ilegalidad de la investigación denunciada por los recurrentes. Aunado a lo anterior, advierte esta Sala que en el presente caso estamos ante una precalificación jurídica que, como su nombre indica, es la subsunción de la conducta presuntamente asumida por los imputados de autos, en la norma sustantiva penal la cual tiene carácter temporal, ya que la misma puede variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, que al efecto realizará el titular de la acción penal, ello en virtud de que el presente caso se encuentra en la fase inicial del proceso. Asimismo esta precalificación jurídica sólo se hace a los efectos de la resolución del recurso y sus consecuencias, pero que en nada vincula al Ministerio Público ni a los jueces de instancia quienes podrán atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta según resulte de los actos de investigación y en caso que el asunto llegue a la fase de juzgamiento el juez en función de juicio tendrá amplitud jurisdiccional para atribuir a los hechos la calificación jurídica según los resultados del proceso y en resguardo del orden constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.- En cuanto al peligro de fuga, el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años. En el presente caso los delitos acreditados por el Ministerio Público como cometidos por los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ, NELSON OSWALDO PLANAS FLORES y MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, son los de PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN CALIDAD DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que contemplan pena de prisión que en su conjunto exceden de los diez años. En razón de la pena prevista por la ley para los delitos señalados es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume el peligro de fuga siendo importante destacar que para acreditar esta exigencia no puede aplicarse la dosimetría penal como indicó la defensa del ciudadano MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN. En razón de lo anterior se observa que la juez de instancia ponderó si efectivamente se encontraban llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, además motivó debidamente su fallo conforme lo establecen los artículos 173, 246 y 254 ejusdem, quedando demostrado que la actuación de la Juez A-quo en el presente caso se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas. Y ASÍ SE DECIDE.- En relación a lo indicado por la defensa de los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ y NELSON OSWALDO PLANAS FLORES relativo al procedimiento abreviado u ordinario, debe precisar esta Alzada que a tenor de lo pautado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público como titular de la acción penal, solicitarle al Juez y éste con vista a las actuaciones lo acordará o no, siendo destacable que en uno y otro caso se refiere al tratamiento del proceso y no está vinculado a la solicitud de medidas de coerción personal que pueda requerir el Ministerio Público y el Juez conforme a sus atribuciones y sujeto a las exigencias del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, acuerde o no. Con fundamento en lo expuesto, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por las ciudadanas MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES, Abogada en ejercicio, e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 47.565 actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ y NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, titulares de las cédulas de identidad números V-15.779.894 y V-14.567.609 respectivamente; y YAKELINE HERRERA SOLER, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 42.616, actuando con el carácter de defensora del ciudadano MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, titular de la cédula de identidad número V-5.970.718 en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de marzo de 2011, mediante la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numeral 2 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN CALIDAD DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECIDE.- IV DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por las ciudadanas MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES, Abogada en ejercicio, e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 47.565 actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos YANXENIA MARIELA CRUZ GONZÁLEZ y NELSON OSWALDO PLANAS FLORES, titulares de las cédulas de identidad números V-15.779.894 y V-14.567.609 respectivamente; y YAKELINE HERRERA SOLER, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 42.616, actuando con el carácter de defensora del ciudadano MARLON JOSÉ MUSTIOLA LUZÓN, titular de la cédula de identidad número V-5.970.718 en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de marzo de 2011, mediante la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numeral 2 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN CALIDAD DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en consecuencia se confirma la citada decisión. Regístrese, publíquese y déjese copia autorizada de la presente decisión. Notifíquese. Remítanse las actuaciones, anexo a oficio, al tribunal de origen. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO DR. LUIS RAFAEL DÍAZ LAPLACE LA SECRETARIA, JEIMY DURÁN STELLA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA, JEIMY DURÁN STELLA RHT/RDGC/LRDL/JDS/.- Causa N° 3731-11