REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA CORTE DE APELACIONES Maracay, 10 de agosto de 2011 201° y 152° CAUSA: 1Aa-9020-11 PONENTE: Dr. FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA FISCAL: VIGÉSIMO NOVENO (29°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA. abogados JESÚS ALBERTO CASTILLO, ALFREDO RAFAEL RESTREPO, CRISTINA AGUIRRE Y MERCEDES HERRERA ACUSADOS: CARLOS LUIS AZUAJE PINTO, CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESÙS ZAMBRANO TOVAR, FRANKLIN ARTURO MONASTERIO OROPEZA, JOEL ALBERTO CARMONA CORTEZ y ANDRÉS ELOY BORGES COLMENAREZ DEFENSOR PÚBLICO: abogado ROLANDO ANTONIO RODRÍGUEZ RIVAS PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO (4º) DE JUICIO DECISIÓN: SIN LUGAR Y CONFIRMA Nº 474 Compete a este Órgano Superior conocer de las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados JESÚS ALBERTO CASTILLO, ALFREDO RAFAEL RESTREPO, CRISTINA AGUIRRE Y MERCEDES HERRERA, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno y Fiscales Auxiliares Vigésimo Novenos del Ministerio Público del estado Aragua, contra el decisión dictada en fecha 07 de julio de 2011, por el Tribunal Cuarto (4º) de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con la nomenclatura alfanumérica 4U-915-11, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos CARLOS LUIS AZUAJE PINTO, CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESÙS ZAMBRANO TOVAR, FRANKLIN ARTURO MONASTERIO OROPEZA, JOEL ALBERTO CARMONA CORTEZ y ANDRÉS ELOY BORGES COLMENAREZ, de conformidad con el artículo 256 numerales 4, 6, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en prohibición de salida del país, prohibición de acercarse a la víctima, presentación de dos fiadores y el compromiso de presentarse a todos los actos del proceso. Se dio cuenta de la mencionada causa en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la ponencia al Dr. FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA, en su carácter de magistrado de esta Corte de Apelaciones, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Esta Sala observa: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO: Los ciudadanos abogados JESÚS ALBERTO CASTILLO, ALFREDO RAFAEL RESTREPO, CRISTINA AGUIRRE Y MERCEDES HERRERA, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno y Fiscales Auxiliares Vigésimo Novenos del Ministerio Público del estado Aragua, mediante escrito cursante del folio uno (01) al seis (06), interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 07 de julio de 2011 por el Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico de Procesal Penal, en los siguientes términos: “…Quien suscribe, Jesús Alberto Castillo, Alfredo Rafael Restrepo, Cristina Aguirre y Mercedes Herrera, actuando en nuestro carácter de Fiscal Vigésimo Noveno y Fiscales Auxiliares Vigésimo novenos del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, respectivamente y en uso de las atribuciones conferidas por el Artículo 108, numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, Artículo 34 ordinal 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico de esta circunscripción judicial, ante Usted ocurro para exponer: Nos damos formalmente por notificados de la decisión de fecha 07 de Julio del año 2011 emanada por el tribunal 4to de primera Instancia en funciones de Juicio, así mismo, estando en la oportunidad legal establecida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal procede a interponer el RECURSO DE APELACIÓN contra la resolución producida por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 07 de Julio de 2011, con motivo a la solicitud presentada en fecha 28/06/11 por el Abg ROLANDO ANTONIO RODRIGUEZ RIVAS, Defensor Público (14) del estado Aragua en representación de los acusados, ciudadanos CARLOS LUIS AZUAJE PINTO, CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESUS ZAMBRANO TOVAR, FRANKLIN ARTURO MONASTERIO OROPEZA y JOEL ALBERTO CARMONA CORTEZ, todos plenamente identificados en las actas y escritos que cursan en la causa N° 4M-915-11, nomenclatura interna de ese Tribunal; en los siguientes términos: Capitulo I: De la motivación para la apelación del Auto: Se encuentra motivado el presente recurso de Apelación de Auto producido por el Órgano Jurisdiccional en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla las decisiones recurribles y señala en el referido numeral "Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva de libertad" (Comillas y negrillas agregadas). En el Auto apelado se produce por parte del Juzgador la concesión de medida cautelar sustitutiva de libertad en favor de los Acusados mencionados, de conformidad con los ordinales 4o, 6o, 8o y 9o del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde señalo "...PRIMERO: se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contenida en el articulo 256 Ordinales 4o. 6o. 9o v 9o del Código Orgánico Procesal Penal consistente en: prohibición de salida del país. Prohibición dq acercarse a la victima, Presentación de dos personas como fiadores con sueldo mínimo, pueden ser familiares v el compromiso de presentarse a todos los actos del proceso a favor da los acusados CARLOS LUIS AZUAJE PINTO. CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESUS ZAMBRANO TOVAR. FRANKLIN ARTURO MONASTERIO OROPEZA v JOEL ALBERTO CARMONA CORTEZ v ANDRES ELOY BORGES COLMENARES..." (Comillas, cursivas, negrita y subrayado del Ministerio Publico). Así las cosas, el sentenciador en su fallo impuso a los acusados la medida establecida en el artículo 256, ordinales 4o, 6o, 8o y 9o del citado Código, obviando los elementos presentados por la Vindicta Publica y que fueron considerados oportunamente por el tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sin que haya existido variación alguna de las circunstancias que motivaron la detención preventiva del investigado, que llenaban los extremos del artículo 250 del Código adjetivo por lo que era procedente el mantenimiento de la medida cautela privativa preventiva de libertad citada, por las razones de derecho que más adelante se expondrán; en base a la anterior consideración, se afirma que no se pretende vulnerar el derecho Constitucional a ser juzgado en libertad como norma del proceso, más sin embargo, en atención a la norma citada por el Ministerio publico (251, ordinales 1o, 2o, 3o y parágrafo primero) el estado de libertad del imputado es evidentemente perjudicial para las resultas del proceso. Este motivo, conduce irremediablemente a la violación manifiesta del principio consagrado por el Constituyente en la Carta magna de la INSTANCIA AXIOLÓGICA en donde debe considerarse a la Justicia como valor superior del ordenamiento Jurídico; ante ello, con la presente decisión se entiende que si bien es cierto, debe tenerse presente a la libertad como principio inviolable, no debe sacrificarse a la Justicia y obviar las circunstancias que motivaron al Órgano Jurisdiccional y sin que haya variación alguna de ellas a cambiar el criterio de aplicación de las medidas de coerción personal. De la misma manera, se observa claramente que el tribunal para otorgar la medida se fundamenta en un cambio de calificación del delito provisional, realizado por un tribunal de control donde ni siquiera se dio una apertura a juicio oral, ni se evacuaron un mínimo de pruebas que permitan determinar que las circunstancias que rodean los hechos han cambiado, de manera pues que, el lugar, momento y forma en que ocurrieron los hechos no han sufrido ningún tipo de modificaciones, razón por la cual ese cambio de calificación provisional no tiene ningún fundamento, así como tampoco lo tiene el otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad con base en ese cambio de calificación provisional. Dentro de este orden de ideas, también hay que destacar que la conducta de los acusados para el esclarecimiento de los hechos, durante la investigación y el desarrollo del proceso no ha sido satisfactoria para determinar quien es efectivamente el responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, siendo este un delito grave que lesiona el derecho mas preciado del ser humano que es el derecho a la vida, consagrado y protegido en el articulo 43, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Capitulo II: De las consideraciones de hecho v de Derecho para recurrir del Auto. l.- Consideró la Sentenciadora en el Auto recurrido declarar la procedencia de medida cautelar sustitutiva de libertad en favor de los acusados con motivo a la solicitud presentada en fecha 28/06/11 por el Abg ROLANDO ANTONIO RODRIGUEZ RIVAS, defensor de los hoy acusados aduciendo lo siguiente: "...observa el Tribunal que el hecho del Juez de control cambiar la calificación jurídica a un delito con menos pena la cual es una posible aplicación de la misma, estaría entre los cuatro (04) v seis (06) años de prisión... "(Comillas, negrillas cursivas y subrayado del Ministerio Publico), el hecho de que en fecha 12/04/2011 el Juez Segundo de control al momento de celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 330 ord. 02, del Código Orgánico Procesal Penal, haya hecho un cambio PROVICIONAL de Calificación Jurídica hecha por el Ministerio Público en el correspondiente escrito de acusación, calificación esta ratificada por el Ministerio Público durante la celebración de la audiencia preliminar por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, delito este tipificado en los artículos 406 y 83 del Código Penal venezolano, así como también se ratificó por parte del Ministerio Público la solicitud de que mantuviera la Medida Cautelar Privativa Preventiva de libertad que recaía sobre los acusados, en virtud de la entidad del delito por el cual se les acusa y de que se cumplían los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien, el Juez segundo de control en su decisión hace un cambio provisional de la calificación jurídica como se menciona supra, es decir, de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, calificación esta hecha y ratificada por el Ministerio Público en la Audiencia preliminar a HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, esto fundamentado en el artículo 330 ord. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es clara la norma antes mencionada en su ordinal 2do que el Juez de control está facultado para cambiar la calificación jurídica hecha por el Ministerio Público o por la víctima, pero de forma PROVICIONAL, ya que de hacerlo de forma permanente estaría tomándose atribuciones propias del Juez en funciones de juicio quien previo cumplimientos y establecimiento de los elementos y condiciones a los que se hacen mención en los artículos 350 y 351 del Código orgánico Procesal Penal, podrá realizar el cambio de calificación, ahora, si embargo en el caso de marras el tribunal 4to de Juicio toma el delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en los artículo 405 y 424 del Código Penal, calificación jurídica provisional, producto de una decisión emanada del Tribunal de control sustentándose y tomando como asidero legal de su decisión este delito cuya calificación jurídica es provisional, sin considerar que hasta la fecha no se ha realizado la correspondiente apertura del juicio ni el inicio al debate oral y público a los fines de que existan legal y jurídicamente las condiciones y elementos establecidos en los artículo 350 y 351 del Código orgánico Procesal Penal, para que pudiese haber surgido un hecho nuevo que traiga como consecuencia un posible cambio de calificación jurídica, aunado a ello, es necesario mencionar que el tipo penal por el cual se esta juzgando a los acusados es un delito violento y cuya pena mínima excede de tres (03) años, mencionado todo esto a criterio de esta representación fiscal, no esta establecido ningún supuesto y bajo ninguna norma legal puede el tribunal 4to de Juicio acordar el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad antes mencionada, puesto que el delito cometido sigue siendo un delito grave que acarrea pena privativa de libertad que excede de los tres (03) años en su limite máximo, lo cual de conformidad con el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este uno de los hechos que hace procedente que se mantenga la medida Cautelar privativa preventiva de libertad acordada por el Juez de Control. 2.- También señala la Sentenciadora en su motivación que: "... el hecho de los acusados no acogerse al procedimiento por admisión de los hechos el cual le podría rebajar la pena a un tiempo considerable aunado a la actividad de los acusados de asumir el juicio oral en virtud de considerarse inocentes de los hechos, es demostrativo de la intención de los mismos de seguir manteniendo a la acción de la Justicia v llevarlo a juicio Oral..." (Comillas, negrillas cursivas y subrayado del Ministerio Publico), tal fundamento explanado por la sentenciadora considera esta representación fiscal no puede sustentarse en supuestos, pues cuando menciona pudiera, y menos en conductas futuras de los acusados, constituyéndose este comentario como la única motivación que señala la Juzgadora para el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad referida. Por ultimo, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en fecha 21 de Agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en el expediente 03-038 expuso en cuanto a la necesidad de motivación y existencia de las medidas cautelares: "Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. CAPITULO II: Del petitorio. Por todas las consideraciones de hecho y de Derecho que asisten a esta Representación Fiscal es que solicitamos se declare con lugar el presente escrito de apelación contra la decisión de otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el Auto producido en fecha 07 de Julio de 2011 por el Tribunal Cuarto (4o) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, se declare nula la misma y en consecuencia revoque la medida otorgada por el tribunal a quo y se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 de la norma adjetiva venezolana, por las circunstancias ya explanadas, en contra de los acusados CARLOS LUIS AZUAJE PINTO, CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESUS ZAMBRANO TOVAR, FRANKLIN ARTURO MONATERIO OROPEZA y JOEL ALBERTO CARMONA CORTEZ, identificados en autos.…” EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME CON EL ARTÍCULO 449 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: Consta al folio siete (07) que riela en el presente cuaderno separado, que el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito, dictó auto acordando notificar debidamente a las partes, librándose boletas de notificación N° 4242-11 y 4243-11, que rielan a los folios ocho (08) y nueve (09), para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados JESÚS ALBERTO CASTILLO, ALFREDO RAFAEL RESTREPO, CRISTINA AGUIRRE Y MERCEDES HERRERA, cursando en autos, a los folios veintisiete (27) al treinta y cuatro (34), escrito de contestación al referido recurso, presentado por el abogado ROLANDO ANTONIO RODRÍGUEZ RIVAS, en los siguientes términos: “…Quien suscribe, Abg ROLANDO ANTONIO RODRIGUEZ RIVAS, Defensor Publico Décimo Cuarto (14), adscrito a la Defensa Publica del Estado Aragua, en mi condición de Defensor de los ciudadanos: CARLOS LUIS AZUAJE PINTO, CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESUS ZAMBRANO TOVAR, FRANKLIN ARTURO MONASTERIOS OROPEZA Y JOEL ALBERTO CARMONA CORTEZ, ampliamente identificados en la Causa N° 4M-915-11, ocurro ante este Tribunal a su digno cargo a los fines de exponer: Siendo el caso, que los ciudadanos Fiscales 29° del Ministerio Publico, se dieron por notificados, de la decisión de fecha 07 de julio de 2011, emitida por el Tribunal 4o de juicio, en la cual acordó previa solicitud de la defensa, en revisar la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que pesaba sobre los ciudadanos CARLOS LUIS AZUAJE PINTO, CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESUS ZAMBRANO TOVAR, FRANKLIN ARTURO MONASTERIOS OROPEZA Y JOEL ALBERTO CARMONA CORTEZ, y sustituirlas por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA LIBERTAD, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y ejercieron de conformidad como lo establece el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el RECURSO DE APELACION, en contra de la citada decisión; es por lo que encontrándome en la oportunidad procesal pertinente para dar contestación del mencionado recurso de Apelación ejercido por el Ministerio Publico, se realizan las siguientes consideraciones: CAPITULO I DE LA MOTIVACION PARA LA CONTESTACIÓN Previa solicitud de esta Defensa, el Tribunal 4o de Juicio, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, realizo el análisis objetivo de la causa 4M-915-11, y atendiendo al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesaba sobre los ciudadanos CARLOS LUIS AZUAJE PINTO, CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESUS ZAMBRANO TOVAR, FRANKLIN ARTURO MONASTERIOS OROPEZA Y JOEL ALBERTO CARMONA CORTEZ, y considerando la variación en las circunstancias, tanto de hecho como de derecho, sustituyó esa medida por una medida menos gravosa, otorgando MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 4o, 6o, 8o y 9o. Es evidente que este tribunal de Juicio, tomara en consideración la Solicitud de revisión de medida que realizara la Defensa, con el propósito de constatar en efecto si existían o no las condiciones dadas para estar presentes ante una variación de las circunstancias, y en tal sentido observo que; el inicio de la investigación conducida por parte del Ministerio Publico estuvo referida la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE EN GRADO DE COOPERADORES, tipos penales previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1o en concordancia con el 83 y 293 del Código Penal; Sin embargo, en la Audiencia preliminar el juez de Control en el pleno ejercicio de sus funciones Jurisdiccionales, consideró admitir parcialmente el Escrito de Acusación Formal que presentare en Ministerio Publico en contra de los mencionados defendidos, y efectuó un cambio de la calificación jurídica, ajustándola a derecho, toda vez que consideró que la calificación que estableció la representación fiscal no estaba ajustada con los hechos que estaban siendo perseguidos; y por consiguiente admitió la Calificación Jurídica de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipo penal previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el 424 del Código Penal. La Juzgadora del tribunal 4o de Juicio fue muy clara en su pronunciamiento, que observó de manera importante una variación en las circunstancias que dieron inicio a la investigación a cargo de la representación fiscal, toda vez que el Juez 2o de Control admitió una calificación Jurídica por un delito de menor entidad, pena la cual en una posible aplicación de la misma estaría entre los cuatro (4) y seis (6) años de prisión; y por consiguiente se dejo constancia que en la misma Audiencia Preliminar los Acusados fueron impuestos de la nueva calificación jurídica y de los medios alternativos a la prosecución del proceso, y aún así, decidieron avanzar a la 'fase siguiente del proceso, consistente en la realización de un debate oral y público, en donde realmente quedaría demostrada su inocencia. Independientemente de la posición con la que pueda contar el Ministerio Publico frente al pronunciamiento emitido por parte del Tribunal 4o de Juicio, en la cual hace el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA LIBERTAD en favor de los defendidos, no puede bajo ninguna circunstancia interpretarse como que la Juzgadora y cabeza de ese Tribunal Obvió los elementos presentados por la vindicta publica, los cuales la representación fiscal alega fueron considerados por el tribunal 2o de Control. Ahora bien, del análisis de esos elementos que fueron presentados ante el Tribunal 2o de Control de este circuito Judicial penal, cabe destacar que la solicitud de orden de aprehensión que realizara la Vindicta Publica en la Fase de investigación, como medida de detención preventiva de los defendidos, estaba fundada en la persecución penal de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, toda vez que en la misma solicitud, se anunciaba una precalificación jurídica tan fuerte, que se presume, pudieran encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga por la penalidad que pudiera llegarse a imponer así como también de la obstaculización del proceso; pero durante la investigación que llevara a cabo el Ministerio Publico comandando sus órganos investigativos, quedo más que claro y evidente que no existieron elementos suficientes recabados como para dar soporte a la precalificación inicial, toda vez que no fue presentado ante el tribunal de control un solo elemento que comprometiera la responsabilidad penal de los defendidos en el tipo penal precalificado por la Vindicta Publica; por consiguiente opero la admisión parcial de la Acusación, y se realizo el cambio provisional de la calificación jurídica. Desde el inicio de esta investigación, está demostrado en las actas de este expediente que no se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existía peligro de fuga alguno ni mucho menos la intención de obstaculizar el proceso; ya que debe resaltarse que los hechos ocurrieron en Diciembre del año 2009 en la residencia de algunos de los defendidos, desde que ocurrieron los hechos los defendidos en su totalidad han mantenido el mismo lugar de domicilio, sin cambiar de dirección, son vecinos todos de la misma zona, han mantenido los mismos trabajos en donde cuentan con antigüedad, lo cual los convierte en personas totalmente ubicables, de igual forma, en todas las actuaciones se deja constancia de todas las actas de antevistas a las cuales fueron sometidos, se evidencia que comparecieron de manera voluntaria a todos los llamados del cuerpo de investigaciones; por consiguiente para los defendidos y sus familiares fue una desagradable sorpresa, que después de UN (1) AÑO Y DOS (2) MESES, fuera solicitada por parte del Ministerio Publico una Orden de Aprehensión en su contra, alegando un peligro de fuga o de obstaculizar el proceso. Es evidente que el 14 de Febrero de 2011 cuando tuvo lugar la realización de la AUDIENCIA ESPECIAL DE PRESENTACION, con la precalificación dada por la Vindicta Publica, se pudiera considerar decretar una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados para aquel momento procesal, porque el Ministerio Publico a bien tendría un lapso de 30 días para la presentación de su acto conclusivo, pero lo que resulto aún mas incongruente, fue el hecho que al materializarse ese acto conclusivo, no se contara con algún elemento serio y directo que comprometiera la responsabilidad penal de los defendidos, y lo que es aún más importante de resaltar y destacar, que no existiera siquiera una individualización de los imputados, en el hecho que fue narrado de manera breve por el Ministerio Publico, es decir, ni siquiera teniéndolos detenidos preventivamente para garantizar las resultas de la investigación y del proceso, en la audiencia Preliminar no se vieron satisfechas las mismas interrogantes que nacieron en la audiencia de presentación; el ministerio publico ni siquiera logra hacer el señalamiento especifico de las conductas desplegadas de parte de cada uno de los acusados, porque en el presente procedimiento fueron detenidas 6 personas, por la presunta comisión de un mismo hecho punible; si bien es cierto, existe la imperiosa necesidad de avanzar en este proceso a una fase de debate oral y público para poder1 ejercer el control real de todos los medios de prueba y poder controvertirlos, no es menos ciertos que para efectos de una fase intermedia, en la audiencia preliminar el Ministerio Publico debe estar claro y sin lugar a dudas en razón de sus señalamientos, estableciendo una individualización de cada uno de los acusados. Sin embargo en la presente causa, no existió tal individualización de parte de la Vindicta Publica, por consiguiente no se establece aun en este proceso cual es la conducta específica en cada una de esas personas que trata de penalizar el Ministerio Publico. Y dentro de ese mismo orden de ideas el Ministerio Publico trata de destacar en su escrito de APELACIÓN, que la conducta de los acusados para el esclarecimientos de los hechos durante la investigación y desarrollo del proceso, no ha sido satisfactoria para determinar quien es efectivamente el responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS; ahora bien, corresponde es precisamente al Ministerio Publico INVESTIGAR, IMPUTAR, y de considerarlo necesario y procedente ACUSAR, en todo proceso penal a su cargo; en este procedimiento en especifico ha contado desde su inicio con la colaboración voluntaria de los ciudadanos CARLOS LUIS AZUAJE PINTO, CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESUS ZAMBRANO TOVAR, FRANKLIN ARTURO MONASTERIOS OROPEZA Y JOEL ALBERTO CARMONA CORTEZ, quienes comparecieron voluntariamente ante los órganos de investigaciones a rendir todas las entrevistas solicitadas por el Director de la Investigación Penal, aportar todos los datos y medios que estuvieran a su alcance para el esclarecimiento de los hechos, han mantenido una actitud frontal y positiva ante los cuerpos de investigaciones y el mismo Ministerio Publico, nunca se han negado a colaborar ni a declara, toda vez que estos son los más interesados en lograr solventar su situación jurídica, no cuentan con conducta predelictual de la cual pudiera ser acreditada, no tienen antecedentes penales ni registros policiales, son miembros productivos de la sociedad, que anteriormente a este incidente jamás se habían visto involucrados en alguna situación similar a esta. En tal sentido, lejos de poder establecer alguna credibilidad al argumento esgrimido por la representación fiscal en torno a la obstaculización del proceso por parte de los defendidos, se contribuye a la situación de confusión e incertidumbre que prevalece en la presente causa desde un inicio, en la cual no se ha logrado comprometer la conducta desplegada de cada uno de los acusados, con algún señalamiento en especifico que pueda establecer margen a alguna defensa, ya que no puede alegarse el hecho de considerar que los acusados no están colaborando con el proceso ni con la investigación porque no se declaran culpables. La Juzgadora del tribunal 4O de Juicio de este circuito judicial penal, haciendo honor al respeto al DEBIDO PROCESO, consideró la Justicia como un valor superior del Ordenamiento Jurídico, teniendo ante todo presente que la ley contempla LA LIBERTAD como un principio inviolable, y no sacrificó a la Justicia ni obvió las circunstancias que motivaron al órgano jurisdiccional ejerciendo funciones de control a emitir una privación judicial preventiva de libertad; ya que el mismo procedimiento habla por sí solo, cuando en una fase intermedia ese mismo Órgano realizó el cambio Provisional de la CALIFICACION JURIDICA en la Audiencia Preliminar, con un delito de menor penalidad, y también quedo establecido el lugar de detención de cada uno de los defendidos, dejando por sentado que no se configura el peligro de fuga ni obstaculización dl (sic) proceso. De igual forma se refiere el Ministerio Publico que el otorgamiento de la Medida Cautelar por parte de este tribunal de Juicio no opera porque no se ha dado lugar a la apertura del debate ni a la evacuación de un mínimo de la actividad probatoria; no puede dejar de señalarse que por parte de la investigación que fue conducida oportunamente por el Ministerio Publico no se estableció en ningún momento la individualización de los imputados y posteriormente acusados, no establecieron un posible móvil que diera lugar a una conexidad lógica entre los elementos probatorios promovidos que pudiera dar pie a base a considerar que la conducta penal de los defendidos estuviera comprometida en el hecho, o que si quiera existiera en peligro de fuga de unos ciudadanos de la colectividad que han mantenido consecuentemente su lugar de domicilio, sus trabajos, y sus actividades, así como también han estado presentes en todo momento en la investigación; no puede considerarse en nuestro Sistema Judicial motivo suficiente para violar un principio reina como lo es LA LIBERTAD, y la PRESUNCION DE INOCENCIA, el simple señalamiento fiscal de la presunta comisión de un hecho delictivo, debe existir forzosamente una relación sucinta de los hechos concatenados con elementos probatorios que comprometan de manera directa y real la conducta y responsabilidad penal del justiciable, y en ausencia de ello, debe prevalecer la LIBERTAD. Dentro de los señalamientos finales que realizara el Ministerio Publico en su escrito de APELACION, trata de hacer ver que la única motivación que conlleva a la que Juzgadora del tribunal 4o de Juicio, es el hecho que los ACUSADOS no se acogieron al procedimiento por admisión de hechos, el cual le podría rebajar la pena a un tiempo considerable, aunado a la actividad de los acusado de asumir el juicio oral en virtud de considerarse inocentes de los hechos, es demostrativo de la intención de los mismos de seguir manteniendo a la acción d la justicia y llevarlo al juicio oral; explicando que ese fundamento no puede sustentarse en supuestos, pues cuando menciona pudiera, y menos en conductas futuras de los acusados, y aseguran que ese es el único argumento explanado por la juzgadora para basarse en el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad; ahora bien, resulta sumamente contradictorio el ultimo señalamiento por parte del Ministerio Publico cuando hace referencia a ese punto en especifico, cuando en su motivación de su RECURSO DE APELACION, ataca visiblemente el hecho de que el tribunal considerara la variación de las circunstancias en la presente causa como base y fundamento para acordar la REVISION DE LA MEDIDA solicitada por la defensa, ahora hacen relación a que el otorgamiento esta únicamente referido a la apreciación de la Juzgadora de las conductas futuras de los ACUSADOS. En un procedimiento en el cual el Ministerio Publico Instruyó una investigación basada en supuestos, en donde ni siquiera establecen unos hechos en concretos, ni mucho menos una conducta desplegada por parte de los acusados, donde pueda plantearse el escenario del hecho delictivo investigado. CAPITULO II PETITORIO. Por todas las consideraciones realizadas a lo largo del presente escrito de Contestación del RECURSO DE APELACION, interpuesto por la fiscalía 29° del Ministerio Publico, es por lo que respetuosamente solicitó, en su debido momento considere de manera objetiva todas las razones de lógica y ajustadas a derecho y deje sin efecto y se acuerde sin lugar la solicitud hecha por parte de la representación de la Vindicta Publica, y sea ratificada la decisión de fecha 07 de Junio de 2011, emitida por el Tribunal 4o de Juicio de este circuito Judicial Penal, en la cual realiza el otorgamiento de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVIDA DE LIBERTAD de las contenida en el articulo 256 en sus ordinales: 3o, 4o, 8o y 9o, a favor de los ciudadanos: CARLOS LUIS AZUAJE PINTO, CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESUS ZAMBRANO TOVAR, FRANKLIN ARTURO MONASTERIOS OROPEZA Y JOEL ALBERTO CARMONA CORTEZ. Sin otro particular sobre el cual hacer referencia y a la espera del oportuno pronunciamiento de parte de este tribunal, es justicia que se espera en la ciudad de Maracay a la fecha de su presentación; …” DE LA DECISIÓN IMPUGNADA: Riela del folio veintiuno (21) al veintidós (22) de la presente causa, decisión dictada en fecha 07 de julio de 2011, por la Jueza de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en función de Cuarto de Juicio, la cual es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, en los términos siguientes: “…DISPOSITIVA. Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en Funciones de Cuarto de Juicio Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se Acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contenida en el artículo 256 Ordinales 4o, 6° 8, y 9o del Código Orgánico Procesal Penal consistente en: consistente en: Prohibición de Salida del país, Prohibición de acercarse a la víctima, Presentación de dos personas como fiadores con sueldo mínimo, pueden ser familiares y el compromiso de presentarse a todos los actos del proceso a favor de los acusado CARLOS LUIS AZUAJE PINTO, CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESUS ZAMBRANO TOVAR, FRANKLIN ARTURO MONASTERIO OROPEZA, JOEL ALBERTO CARMÜNA CORTEZ Y ANDRES ELOY BORGES COLMENARES, …” ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR OBSERVA: De la revisión de la presente causa, se observa que la Fiscalía Vigésimo Novena del Ministerio Público del estado Aragua, recurre de la decisión dictada en fecha 07 de julio de 2011, por el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que acordó a los ciudadanos CARLOS LUIS AZUAJE PINTO, CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESÙS ZAMBRANO TOVAR, FRANKLIN ARTURO MONASTERIO OROPEZA, JOEL ALBERTO CARMONA CORTEZ y ANDRÉS ELOY BORGES COLMENAREZ, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256 numerales 4, 6, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en prohibición de salida del país, prohibición de acercarse a la víctima, presentación de dos fiadores y el compromiso de presentarse a todos los actos del proceso. A este respecto, se hace útil plasmar, la figura de las medidas cautelares, en sus elementos y caracteres. Lo que la ley adjetiva, con soporte en doctrina dominante, ha establecido para justificarlas. En primer término se han definido las medidas cautelares como aquel conjunto de actuaciones "encaminadas al aseguramiento del juicio y a la efectividad de la sentencia que se dicte" (Gomez Orbaneja). La necesidad de que existan medidas cautelares en el proceso penal viene dada por la combinación de dos factores: por un lado, todo proceso con las debidas garantías se desarrolla siguiendo unas normas de procedimiento por lo que tiene una duración temporal; y por otro, la actitud de la persona a la que afecta el proceso, que si es culpable o así se siente, su tendencia natural le llevará a realizar actos que dificulten o impidan que el proceso penal cumpla su fin (hará desaparecer los datos que hagan referencia al hecho punible, se ocultará, etc.). Por ello, la Ley faculta al órgano jurisdiccional a que adopte determinadas precauciones para asegurar que puedan realizarse adecuadamente los diversos actos que conforman el proceso, y para que al término del mismo la sentencia que se dicte sea plenamente eficaz. El fumus boni iuris y el periculum in mora, son los elementos primordiales de las medidas cautelares. El primero mencionado, es un juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente un hecho punible a una persona determinada, es decir, está relacionado con la precalificación típica, a la valía sustantiva, a la gravedad fáctica, y efectivamente, en el presente caso, se está en presencia de un delito grave, como es el HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 y 424 del Código Penal. El segundo elemento no es más que la indemnidad del proceso, que exista una situación de riesgo o peligro de fuga u obstaculización y que el inculpado se sustraiga al proceso o a la ejecución de la condena. En otro orden, observamos los caracteres de la detinencia ambulatoria, a saber: instrumentalidad, provisionalidad, la variabilidad y jurisdiccionalidad. La instrumentalidad, tiende a asegurar las resultas de proceso, por tanto, no constituyen un fin en si mismas, sino que están vinculadas a la sentencia que en su día pueda dictarse. La provisionalidad, significa que la medida de coerción personal es cautelar, transitoria o temporal, no son definitivas, pudiéndose modificar en función del resultado del proceso o si se alteran los presupuestos que llevaron a adoptarlas. La variabilidad, llamada igualmente por la doctrina como cláusula o regla rebus sic stantibus, entraña el acomodo de la medida a los cambios o mutaciones de las condiciones que generaron la misma, si desaparece la causa por la cual se acordó la medida precautelativa, desaparece ésta. Parafraseando al autor, Henríquez La Roche, dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. En último lugar, ubicamos la jurisdiccionalidad (judicialidad), que exige sea un órgano jurisdiccional quien la imponga. Es bien sabido que es el Estado quien debe garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna los derechos humanos, ello en virtud de lo contemplado en nuestra Carta Magna. Por tanto, la actuación del titular del órgano judicial debe ser concientemente sensible al respeto y a la garantía de los derechos consagrados en nuestra normativa legal. Así las cosas, se evidenció de las actuaciones la variabilidad de las circunstancias que dieron sustento a la medida cautelar sustitutiva acordada, siendo que al acusado ANDRÉS ELOY BORGES COLMENAREZ, se le había acordado previamente, la medida contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en detención domiciliaria, la cual cumplió, considerando la Jueza A quo dable extender la aplicación una medida menos gravosa al resto de los acusados ciudadanos CARLOS LUIS AZUAJE PINTO, CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESÙS ZAMBRANO TOVAR, FRANKLIN ARTURO MONASTERIO OROPEZA y JOEL ALBERTO CARMONA CORTEZ, ajustándose a la más acorde que garantice el desarrollo del proceso, el aseguramiento proporcional del encartado. En fin, la Jueza A quo cumplió con su deber como garante de la constitucionalidad, cuando hizo las siguientes consideraciones: “…que el hecho del Juez de Control cambiar la calificación jurídica a un delito con menor pena la cual en una posible aplicación de la misma, estaría entre los cuatro (04) y seis (06) años de prisión, el hecho de los acusados no acogerse al Procedimiento por Admisión de los Hechos e (sic) cual le podría rebajar la pena a un tiempo considerable aunado a la actividad de los acusados de asumir el Juicio Oral en virtud de considerarse inocentes de los hechos, es demostrativo de la intención de los mismos de seguir manteniendo a la acción de la Justicia y llevarlo al Juicio Oral. Si a ello se concatena las cartas de residencias y de buena conducta, en donde señalaron su domicilio real, es suficiente para este decidor analizar que el peligro de fuga o de obstaculización ha cesado”. En resumen, se deja claro que la Juzgadora A quo tiene plena potestad para asegurar el resultado del proceso por medio de las medidas precautelativas que considere necesarias y, que en todo caso, también tiene todas las herramientas jurídicas para velar por la regularidad del proceso y hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente; siendo procedente la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva acordada, cuando se haya comprobado el incumplimiento de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “…Artículo 262: La medida cautelar acordada al imputado o imputada será revocada por el Juez o Jueza de Control, de oficio o previa solicitud del Ministerio Público, o de la víctima que se haya constituido en querellante, en los siguientes casos: 1. Cuando el imputado o imputada apareciere fuera del lugar donde debe permanecer. 2. Cuando no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del Ministerio Público que lo cite. 3. Cuando incumpla, sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que está obligado. …” Hechas estas consideraciones, esta Alzada considera que lo ajustado y procedente en derecho es confirmar la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, de fecha 07 de julio de 2011, causa 4M-915-11, en la cual acordó la concesión de medida cautelar sustitutiva menos gravosa, a los ciudadanos CARLOS LUIS AZUAJE PINTO, CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESÙS ZAMBRANO TOVAR, FRANKLIN ARTURO MONASTERIO OROPEZA, JOEL ALBERTO CARMONA CORTEZ y ANDRÉS ELOY BORGES COLMENAREZ, conforme al artículo 256 numerales 4, 6, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en prohibición de salida del país, prohibición de acercarse a la víctima, presentación de dos fiadores y el compromiso de presentarse a todos los actos del proceso, y, por ello, declara sin lugar el recurso de apelación presentado por los abogados JESÚS ALBERTO CASTILLO, ALFREDO RAFAEL RESTREPO, CRISTINA AGUIRRE Y MERCEDES HERRERA, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno y Fiscales Auxiliares Vigésimo Novenos del Ministerio Público del estado Aragua. Así se decide. DISPOSITIVA Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Se confirma la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en 07 de julio de 2011, causa 4M-915-11, en la cual acordó la concesión de medida cautelar sustitutiva menos gravosa, a los ciudadanos CARLOS LUIS AZUAJE PINTO, CARLOS EDUARDO AZUAJE RIVAS, JHONNY JESÙS ZAMBRANO TOVAR, FRANKLIN ARTURO MONASTERIO OROPEZA, JOEL ALBERTO CARMONA CORTEZ y ANDRÉS ELOY BORGES COLMENAREZ, conforme al artículo 256 numerales 4, 6, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido los abogados JESÚS ALBERTO CASTILLO, ALFREDO RAFAEL RESTREPO, CRISTINA AGUIRRE Y MERCEDES HERRERA, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno y Fiscales Auxiliares Vigésimo Novenos del Ministerio Público del estado Aragua, en contra de la decisión referida ut supra.- Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.- LA MAGISTRADA PRESIDENTA, FABIOLA COLMENAREZ EL MAGISTRADO DE LA CORTE, ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA EL MAGISTRADO PONENTE, FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA LA SECRETARIA, ABG. ARGELIA ACOSTA En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.- LA SECRETARIA, ABG. ARGELIA ACOSTA CAUSA 1Aa-9020-11 FC/AJPS/FGCM/ruth.-