TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL
CON SEDE EN MARACAY
Años 201° y 152°

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana YULIMAR ASCANIO, titular de la Cédula de Identidad N° 11.123.300.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogada en ejercicio BELKIS FIGUERA CARPIO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.267.

PARTE QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO.

APODERADO (S) JUDICIAL (ES): No tiene acreditado en autos.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con Amparo Cautelar.

Expediente Nº 10.910

Sentencia Interlocutoria

I
ANTECEDENTES

Por recibido el escrito presentado en fecha 11 de agosto de 2011, por la abogada Belkis Figuera Carpio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 61.267, actuando como apoderada judicial de la ciudadana Yulimar Ascanio, titular de la Cédula de Identidad N° 11.123.300, según se desprende del instrumento poder otorgado ante la Notaria Pública de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz del Estado Guárico en fecha 5 de agosto de 2011, bajo el N° 20, Tomo 68 de los Libros de Autenticaciones respectivos, constante de siete (7) folios útiles y dieciocho (18) folios anexos, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 537 del 25 de julio de 2011, emanada de la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Guárico, mediante la cual se le notificó a su representada que “...de acuerdo al Movimiento N° 0771 de fecha 22 de julio de 2011, ha sido ROTADA del cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE PERSONAL (ENCARGADA), adscrito a la Dirección de Recursos Humanos...”.
En esa misma oportunidad, este Tribunal Superior ordena darle entrada y registrar su ingreso en los Libros respectivos, quedando anotado bajo el N° 10.910.
II
DE LA QUERELLA
Y LA PETICIÓN CAUTELAR INTERPUESTA

La representación judicial de la parte querellante, expone:
Que su representada ingresó a trabajar en la Administración Pública Estadal desde el 1° de agosto de 1996, cuando fue designada como Asistente Administrativo IV.
Que a partir del 1° de abril de 1999, fue nombrada en el cargo de Auditor I, adscrita a la Dirección de Control de Gestión de la Secretaría General de Gobierno, según Resuelto N° 162, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Guárico N° 2771 del 24 de mayo de 1999.
Que a partir del 1° de enero de 2001, fue nombrada en el cargo de Auditor II, adscrita a la Oficina de Contraloría Interna del Ejecutivo Regional, según se evidencia de Resuelto N° 24, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Guárico N° 3137 del 14 de febrero de 2001.
Que, luego, en fecha 1° de enero de 2003, fue designada en el cargo de Analista de Personal IV, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional, conforme al Resuelto N° 21, publicado en la Gaceta Oficial N° 3475 del referido Estado, el 22 de abril de 2003.
Que el 16 de febrero de 2010, la querellante de autos, fue designada en el cargo de Jefa de la División de Administración de Personal (Encargada), adscrita a la mencionada Dirección, tal como se evidencia del Decreto N° 523, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Guárico N° 166-1 de fecha 30 de diciembre de 2009, el cual desempeñó hasta la fecha de notificación del acto administrativo recurrido.
Que el 20 de junio de 2011, su representada consignó por ante la Dirección de Recursos Humanos, la Resolución de Incapacidad Residual identificada DNR-CN-5183-11-TN del 31 de mayo de 2011, mediante la cual la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual diagnosticó la incapacidad por Hipertensión Arterial-Hernia Discal Cervical Múltiple-Síndrome Metabólico-Obesidad, con pérdida de su capacidad para el trabajo de 67%.
Que en fecha 22 de julio de 2011, la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Guárico, emitió un movimiento de personal N° 0771 dirigido a la División de Nómina, por el cual le ordenó la exclusión de la nómina de personal de la querellante, “...lo que demuestra la arbitraria decisión de la Directora de Recursos Humanos, ya que actuó fuera de su competencia al emitir un acto administrativo de remoción y de exclusión de nómina sin estar suscrito por el Gobernador del Estado Guárico, quien es la autoridad competente para nombrar, remover y destituir a los funcionarios públicos estadales”.
Que la Administración querellada “...emitió un acto administrativo de Remoción, que lo llama ROTACIÓN, sin contar que lo procedente era tramitar formalmente la PENSIÓN POR INCAPACIDAD RESIDUAL, que le fue diagnosticada...”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Que el acto cuestionado “...desconoce los derechos funcionariales de [su] representada y lo establecido en la LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, D ELOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, la vigencia de la Convención Colectiva y por ende los derechos adquiridos de los funcionarios públicos al servicio del Ejecutivo Regional del Estado Guárico...”. (Mayúsculas de la cita).
Que en el caso de autos, se ha vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso de la ciudadana Yulimar Ascanio, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto solicita la nulidad absoluta del acto administrativo cuestionado, de conformidad con lo indicado en el artículo 19, numeral 1° y 4 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Que, de igual forma, se inobservaron los artículos 137, 138 y 141 del Texto Fundamental; así como los artículos 9, 12 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que al “...desconocer la competencia que la Ley le atribuye al Gobernador del Estado y el derecho adquirido a obtener la pensión de invalidez de acuerdo al último sueldo devengado, la Directora de Recursos Humanos (...), violó principios fundamentales del derecho del trabajo consagrados en los artículos 89 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 3, 10, 398, 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo...”.
Que el acto objeto de impugnación no fue suscrito por el Gobernador del Estado Guárico, ni hace referencia a que la aludida funcionaria “...actúa en ejecución de una disposición del ciudadano Gobernador ni sustenta dicho acto, por lo que se deduce que actuó en nombre propio y en forma arbitraria y por lo tanto el acto fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente”.
Por tales motivos, solicita se declare la nulidad de la Resolución N° 537 de fecha 25 de julio de 2011, emanada de la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Guárico, y se ordene el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios derivados de la relación funcionarial, “...para lo cual [solicita] se ordene experticia complementaria del fallo”.
En cuanto al amparo constitucional pide que “...por vía cautelar (...) se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado (...), ya que el [mismo] es nulo e ineficaz, de acuerdo a lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber sido usurpada la autoridad del órgano competente que es el Gobernador del Estado Guárico, para evitar perjuicios irreparables a [su] representada, tomando en consideración la condición de incapacidad física debidamente certificada por el IVSS (...), de [lo cual] se desprende la presunción grave del temor del dalo (periculum in damni) por la tardanza de la tramitación del juicio que puede producir serios perjuicios...”.
III
DE LA COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa y, en tal sentido, observa que mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, publicada en fecha 16 de junio del 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del día 22 de ese mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la comentada Ley Orgánica, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
Ahora bien, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, al constatarse de autos que en el caso de autos se ventilan pretensiones derivadas de la relación de empleo público que mantuvo la querellante con la Gobernación del Estado Guárico, lo cual dio origen al acto administrativo impugnado y la consecuente interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, es por lo que se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD

Determinado lo anterior, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse sobre la admisibilidad del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con abstracción a la caducidad de acuerdo a lo indicado en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y por cuanto se observa prima facie, que el recurso contencioso administrativo funcionarial no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se admite cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Órgano Jurisdiccional, de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso, el cual se tramitara y sustanciara conforme al procedimiento previsto en el Título VIII denominado “Contencioso Administrativo Funcionarial” de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara.
Como consecuencia de lo anterior, conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, procédase a notificar mediante Oficio al GOBERNADOR DEL ESTADO GUÁRICO. Asimismo, se ordena la citación del PROCURADOR DEL ESTADO GUÁRICO, para que dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a que conste en autos su citación más dos (2) días concedidos como término de la distancia, y vencido como se encuentre el término previsto en el precitado artículo 82 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que rige las funciones de la Procuraduría General de la República de la República, comparezca a dar contestación a la querella funcionarial interpuesta.
Del mismo modo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo de la querellante, los cuales deberá remitir en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a que conste en autos su notificación, más dos (2) días que se le conceden como término de la distancia, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), prevista en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y así se declara.
Líbrense los Oficios respectivos anexándole copia certificada del expediente judicial y de los recaudos que cursan en original, con inserción del presente auto. En tal sentido, se exhorta a la representación judicial de la parte querellante a aportar los juegos de copias fotostáticas simples necesarios para su certificación por Secretaría, dado que los mismos deben ser anexados a las citaciones y notificaciones que al efecto se libraran, para poder practicar las mismas.
A los fines de la práctica de las notificaciones ordenadas, se ordena comisionar amplia y suficientemente al Juzgado Distribuidor de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz del Estado Guárico. Líbrese el despacho de Comisión correspondiente.
V
DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO
Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y por cuanto el mismo fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar, este Órgano Jurisdiccional con el fin de emitir pronunciamiento sobre la cautelar solicitada, considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
“Artículo 109. El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”.

Lo dispuesto en el artículo anterior, no es más que la manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva; pues, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto.
De ese modo, dado que las medidas cautelares en materia contencioso administrativa, por su naturaleza, son de carácter excepcional, para cuya procedencia deben observarse ciertamente las circunstancias del caso en concreto, pero sólo aquellas circunstancias de hecho y de derecho capaces de desvirtuar el principio de ejecutividad y ejecutoriedad del cual está revestida la voluntad de la Administración en virtud de la presunción de legalidad; es por lo que, este Tribunal Superior debe observar lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 111. En las materias no reguladas expresamente en este Título, se aplicará supletoriamente el procedimiento breve previsto en el Código de Procedimiento Civil, siempre que sus normas no resulten incompatibles con lo dispuesto en esta Ley”.

Así, visto que la norma especial que regula el recurso contencioso administrativo funcionarial, permite la posibilidad de aplicar de manera supletoria las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora a los fines de determinar la procedencia de la presente solicitud cautelar atenderá a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Sobre la base de las disposición normativa en cuestión, se ha establecido reiteradamente que lo que el Juez debe analizar estando en presencia de un amparo cautelar, es una presunción; no obstante, es necesario que la misma esté acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines que el órgano jurisdiccional constate la procedencia de tal medida.
A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”.
Este Tribunal en el caso sub iudice, observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por la representación en juicio de la parte querellante, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación de la querellante, lo que conllevaría a adelantar los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida.
En ese orden argumentativo, se estima que en el asunto bajo examen no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar, además que no observa esta Sentenciadora que se pueda desprender del escrito libelar ni de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho sin tener que descender a normas de rango legal, e igualmente, no se desprende de las documentales cursantes en autos la presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se reclaman, en virtud de lo cual debe concluirse que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, declara:
Primero: COMPETENTE para conocer y decidir sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por la abogada Belkis Figuera Carpio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 61.267, actuando como apoderada judicial de la ciudadana Yulimar Ascanio, titular de la Cédula de Identidad N° 11.123.300, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 537 del 25 de julio de 2011, emanada de la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Guárico, mediante la cual se le notificó a su representada que “...de acuerdo al Movimiento N° 0771 de fecha 22 de julio de 2011, ha sido ROTADA del cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE PERSONAL (ENCARGADA), adscrito a la Dirección de Recursos Humanos...”..
Segundo: ADMITE la querella incoada.
Tercero: IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional.
Cuarto: NOTIFÍQUESE al Gobernador del Estado Guárico.
Quinto: EMPLÁCESE al Estado Guárico en la persona del ciudadano Procurador del mencionado Estado, para que dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a que conste en autos su citación más dos (2) días concedidos como término de la distancia, y vencido como se encuentre el término previsto en el precitado artículo 82 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que rige las funciones de la Procuraduría General de la República de la República, comparezca a dar contestación a la querella funcionarial interpuesta.
Sexto: ACUERDA SOLICITAR a la parte querellada el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, el cual deberá ser consignado en original o copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras en todas y cada una de sus páginas, dentro del lapso establecido supra.
Séptimo: ORDENA librar los oficios de notificación y emplazamiento supra.
Octavo: A los fines de la práctica de las notificaciones y citaciones ordenadas, se ORDENA COMISIONAR amplia y suficientemente al Juzgado Distribuidor de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz del Estado Guárico, librándose el correspondiente despacho de Comisión.
Publíquese, regístrese, diarícese, y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, a los Once (11) días del mes de Agosto del año Dos Mil Once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR
LA SECRETARIA,

ABOG. REYES SLEYDIN
En esta misma fecha, 11 de Agosto de 2011, siendo las , se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

ABOG. REYES SLEYDIN

Exp. Nº 10.910
MGS/SR/mgs.-