TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 11 de Agosto de 2011
201º y 152º

ASUNTO: AF45-X-2009-000012 SENTENCIA INTERLOCUTORIA S/N

Vista la Acción de Amparo Constitucional Cautelar, interpuesta conjuntamente con Recurso Contencioso Tributario de Nulidad, en fecha 14 de octubre del año 2009, por el ciudadano FIDEL ALEJANDRO MONTAÑEZ PASTOR, venezolano, abogado y de este Domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.351.767, inscrito en el Inpreabogado 56.444, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “QUALITY YACHTS C.A.”, de conformidad con los Artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales contra: la Resolución N CJ/DSF/010-2009 de fecha 10 de septiembre de 2009, dictada por el Servicio Autonomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante impone a la sociedad mercantil QUALITY YACHTS C.A., la sanción de multa prevista en el Artículo 103 de la Ordenanza de Actividades Económicas por la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bsf.2.750,00) y la CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO, hasta tanto obtenga la licencia para el ejercicio de las actividades económicas.

Ahora bien, visto que este Recurso fue admitido en fecha_30_ de 5___ de 2011___ y siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la Admisibilidad de la presente Acción de Amparo Constitucional Cautelar, conforme a los términos del Artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Tribunal observa:

Que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales señala; que, es posible ejercer la Acción de Amparo conjuntamente con una acción contenciosa administrativa de nulidad y abstención, en este caso el Recurso Contencioso Tributario, en cuyo caso el tribunal competente para conocer de la pretensión de amparo será el mismo que conozca del juicio principal, por lo cual en estos casos se considerara que la acción de amparo es accesoria al proceso principal.

Como bien cita el Accionante de Autos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 28 de enero de 1997 (Caso Audelina del Carmen Pérez Ramírez) ha establecido, que al momento de la Interposición de la Acción de Amparo Constitucional Cautelar conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, el Juez Competente deberá obviar las causales de Admisibilidad establecidas en el articulo 06 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud que la naturaleza de la acción es cautelar y no reivindicatoria como lo es en lo casos de Acción de Amparo Autónomos.

La citada Sentencia establece:

“al respecto, y sin necesidad de entrar a precisar desde cuando se produjo para la accionante la lesión, el hecho de que el amparo solicitado se de carácter cautelar impide, como lo ha sostenido reiterada la Sala ( Vid. Decisión del 4 de marzo de 1993, Caso: Asamblea Legislativa de Lara) la revisión de las condiciones que la ley de amparo establece para la admisión de la acción, las cuales solo se aplican en los casos de amparo autónomo y no cuando es ejercido este de manera conjunta, caso en el que el juez debe revisar directamente, para determinar su procedencia, si existe presunción de que algún derecho fundamental pueda ser violado.”

Expuesto lo anterior, este Juzgado estima que las condición a examinar para la admisión de la presente Acción de Amparo Constitucional Cautelar, es valorar la existencia del hecho, omisión u acto, el cual debe ser lesivo y vulnerablemente flagrante de los derechos fundamentales, y si no existe otro medio o remedio judicial lo suficientemente efectivo como para restablecer en forma eficaz la situación jurídica infringida.

Partiendo de la premisa de que la Acción de Amparo, en Venezuela, tiene un carácter universal, evidenciado por el amplio espectro que abarca ya que a través de la misma se cuestionan todo tipo de actos, hechos u omisiones independientemente de quien provengan, específicamente actos administrativos generales o particulares, omisiones de la Administración Pública, leyes y demás actos normativos, omisiones legislativas, decisiones y omisiones judiciales y actos, hechos y omisiones de particulares, observa esta Juzgadora del expediente, que la presente Acción de Amparo Constitucional Cautelar tiene su basamento en la supuesta violación de los derechos constitucionales de Libertad de Empresa, Seguridad Jurídica, Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la no discriminación, por parte de la Administración Tributaria Municipal con la Resolución antes mencionada.

El acto, hecho u omisión cuestionado por la vía del Amparo Constitucional Cautelar debe ser actual, reparable, no consentido y, de tratarse de una amenaza, la misma debe ser inminente, inmediata, posible y realizable por el imputado. De la revisión efectuada a los recaudos que conforman el presente expediente se pudo observar que el supuesto acto lesivo reúne tales características.

La supuesta lesión denunciada se presenta como una presunción real, efectiva, tangible, ineludible y presente, lo cual se desprende de la Resolución Impugnada.

Igualmente se desprende del expediente de marras que la supuesta lesión que con esta Acción se denuncia no ha sido consentida por la parte actora, ni expresa ni tácitamente, ya que no existen evidencias o datos concretos que demuestren que la Accionante haya estado de acuerdo con la supuesta lesión constitucional.

Por otra parte en cuanto al lapso de prescripción establecidos en las leyes especiales o, en su defecto, más de seis (6) meses desde el momento efectivo de verificación de la supuesta lesión o amenaza al derecho protegido, este Tribunal considera de suma importancia expresar nuevamente, que debido a la naturaleza de esta acción especialísima entre la misma Acción de Amparo, solo se debe valorar la presunción de la violación de derechos constitucionales además de observar que no exista otro medio o vía ordinaria para recurrir a tal hecho, acto u omisión.

Se observa que la presente Acción de Amparo Constitucional ha sido ejercida conjuntamente con Recurso Contencioso Tributario y que en la misma fue solicitada senda Medida Cautelar, como lo es la Suspensión de los Efectos del los Actos Administrativos antes identificados. Al respecto este Tribunal considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

En el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que uno de los requisitos para la procedencia del Amparo Constitucional Cautelar es el hecho de que no exista un medio procesal idóneo para restaurar el supuesto hecho lesivo o el derecho vulnerado acorde con la protección constitucional, es por lo que es menester considerar si el amparo es procedente existiendo tal y como lo ha evidenciado los representantes de la quejosa en su escrito de interposición de la Acción de Amparo, la posibilidad de restaurar la supuesta lesión por la vía de la medida solicitada.

Las medidas cautelares tiene una clara conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya consagración trae como consecuencia el que todo ciudadano tenga derecho a la tutela cautelar. El ejercicio de este derecho ha sido delimitado por el legislador, reconociéndose la posibilidad de que en algunos casos la tutela sea procedente cuando se violan derechos constitucionales por la actuación administrativa o se está en presencia de una presunción de derecho de que el acto administrativo es contrario a derecho, por lo que es indispensable, por lo mínimo, contener unos de sus elementos fundamentales: la ejecutoriedad.

Cuando la afectación o perjuicio del acto administrativo conculca derechos constitucionales, nuestro ordenamiento jurídico le otorga al contribuyente una protección reforzada de sus derechos constitucionales a través de la figura del amparo constitucional –cautelar- interpuesto conjuntamente al Recurso Contencioso Tributario, tal como en efecto lo ejerció la Recurrente-Accionante..

El ejercicio del amparo cautelar, es el desarrollo directo del derecho constitucional a amparo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el cual se expresa:

“Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.”

En el ejercicio legitimo del derecho a ser amparado por los Órganos Jurisdiccionales, se debe tener en cuenta que no se está en presencia de una mera solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, sino, cuando es ejercida conjuntamente con un amparo constitucional de pretensión cautelar, se está frente a una solicitud de tutela reforzada de los derechos constitucionales a través de un procedimiento, que tal como expresa el Constituyente debe ser normalmente debe ser expedito e informal, tal y como lo ha dicho la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en sentencias N° 7 de fecha 1 de febrero de 2000 y la N° 2 del 13 de enero de 2003.

En ese la Accionante optó por el ejercicio de un amparo cautelar, tal como lo ha reconocido la propia Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia, al afirmar que con la desaparición de la suspensión de efectos automática se hace perfectamente posible intentar un amparo cautelar para detener la ejecución del acto recurrido cuando éste viole derechos constitucionales. En el fallo referido, dicho órgano jurisdiccional expresó lo que a continuación transcribimos:

“En tal sentido, esta alzada comparte la decisión asumida por el a quo cuando acertadamente desestimó la petición de improcedencia sobre la base del anterior criterio esbozado por la Sala Constitucional, reiterativo a su vez, de la extensa jurisprudencia dictada sobre el particular por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, ya que si bien resulta un hecho cierto que uno de los requisitos de procedencia más resaltantes de la acción de amparo es su inmediatez, esto es, que, a los efectos del restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, el juez de amparo debe verificar que no exista otro medio procesal ordinario adecuado para ello, también resulta cierto que aún existiendo dicho medio, si el mismo se muestra inoperante para restablecer la situación por causar el acto o hecho lesivo un gravamen inmediato o irreparable a través de dichas vías ordinarias concebidas para la protección de los derechos invocados por el accionante, puede acudirse a la vía de la acción de amparo.

Asimismo, pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.

Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara” (Sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2003 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso “ROLAMARGON, C.A.”, bajo la ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa)(Subrayado Propio).

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Marvin Sierra Velasco, 20-3-2001, sentencia líder en materia de amparo cautelares, reconocida incluso por la Sala Constitucional) ha reconocido el carácter cautelar del amparo constitucional y ha asemejado la violación de los derechos constitucionales como la presunción de buen derecho que se necesita de manera general como requisito de procedencia de las medidas cautelares, con la particularidad de que con la presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales) es suficiente para acordar la cautela solicitada. En tal caso, el juez deberá analizar si existen presunción de violación de derechos constitucionales y en su caso, de manera célere, garantizará las resultas del juicio a través de la emisión de una sentencia cautelar que pueda garantizar la efectividad de la tutela judicial.

En efecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, actuando como Tribunal a-quem de los Tribunales con competencia contencioso tributaria ha establecido que:

“Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2006 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso “MAVESA, C.A.”, bajo la ponencia del Magistrado Emiro García Rosas). (Subrayado propio).

El artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.

Conforme a la interpretación de la Sala Constitucional del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces que conforman la jurisdicción contencioso administrativa de la cual también forman parte los Contencioso Tributario, se le atribuyen la potestad de resguardar los derechos constitucionales de los ciudadanos que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones u omisiones de la administración. En efecto, ha dicho la Sala Constitucional en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006 (N° 1.069):

“Situación ante la cual, la Sala examina la posibilidad que posean los organismos jurisdiccionales con competencia contencioso-administrativo, para tutelar los derechos constitucionales denunciados como lesionados por la parte accionante.
Por su parte, esta Sala en sentencia Nº 2.629 del 23 de Octubre de 2002, señaló lo siguiente:
“Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho”. (Subrayado añadido).

De allí que, en atención a lo expuesto y a la luz de lo establecido en el artículo 259 de la Constitución, observa esta Sala que, los organismos jurisdiccionales con competencia contencioso administrativo, tienen plenitud de potestades para la tutela de derechos fundamentales. Por lo que, se afirma que la parte presuntamente agraviada tenía a su disposición la vía contencioso administrativa para la tutela de los derechos cuya violación se denunció.

De esta forma, lo ha sostenido esta Sala en diversas oportunidades, entre las que destaca la sentencia N° 925 del 5 de Mayo de 2006 (Caso: Diageo Venezuela C.A.), donde se expuso que:

“(…)De la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que ésta no se limita al mero control de la legalidad o inconstitucionalidad objetiva de la actividad administrativa, sino que constituye un verdadero sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo que los justiciables pueden accionar contra la Administración a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por su actividad, aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales.

Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa.
(Omissis…)
Con fundamento en lo anterior, esta Sala considera que en los casos en que la infracción constitucional denunciada sea atribuida a actuaciones materiales de la Administración, la vía contencioso-administrativa -por constituir un medio judicial breve, sumario y eficaz- resulta idónea para obtener la restitución de la situación infringida, por lo que, ante la falta de agotamiento de dicho medio judicial, las acciones de amparo que se interpongan de manera autónoma contra las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración, resultan, en principio, inadmisible a tenor de lo previsto por el establecido por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 5 eiusdem”(Destacado de este fallo).

Dicho esto este juzgado estima que ha sido revisado las presuntas violaciones a derechos y garantías constitucionales, considerando este Tribunal que la Acción de Amparo Constitucional Cautelar esta ajustada a derecho en cuanto al requisito exigible de la presunción de violación de derechos constitucionales, y en consecuencia, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, constituido en Sala Constitucional, admite la presente Acción de Amparo Constitucional, cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia pasa a decidir sobre las presuntas violaciones constitucionale:

DE LA VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 26 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Esta sentenciadora actuando como Juez Constitucional debe dejar sentado una vez más, el reconocimiento de la presunción de inocencia prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto en sede administrativa como judicial; nuestra Carta Magna en el numeral 2 del Artículo 49 que establece:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.” (Subrayado de este Tribunal)

La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.

Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397 ha sostenido:

“En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano Alfredo Esquivar Villarroel, como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. Aura Figuera de Arias.

Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:
“... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...” Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.
Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto Admnistrativo Sancionador, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.
Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:
“(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.” (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).
Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.
En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional, como ha sucedido en el presente caso. En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”
Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.”.

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado Alejandro Nieto lo siguiente:

“... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...” (Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.)…”

Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

“El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...”.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).

De la sentencia de nuestro Máximo Tribunal se infiere, tal y como lo ha dejado sentado el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Sentencia Nro. 101/2004, de fecha 17 de Septiembre de 2004, y tal como lo señalaron los apoderados de la parte Accionante en el escrito contentivo de la acción:

i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.
ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.
iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.
iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.
v) Que debe existir un acto administrativo firme o una sentencia definitivamente firme, para que se pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y en consecuencia tener al acusado como culpable y sujeto a la aplicación de la sanción de manera inmediata.

Del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede observar que se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, pero se aplicó la sanción antes de que la presunción de inocencia fuera desvirtuada mediante un acto firme o una sentencia definitivamente firme, ya que al haber sido impuesta la clausura del establecimiento de inmediato no se le otorgó al agraviado la posibilidad de defenderse en libertad, tomándolo como culpable ante de ue legalmente lo sea, y esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a través de un procedimiento que garantice las exigencia mínimas constitucionales. En otras palabras se le presumió culpable y se le aplicó la sanción sin derecho a probar y sin derecho al debido proceso.

Aun en los procesos de verificación la Administración Tributaria debe observar las garantías mínimas y luego de pasar por las tres etapas: apertura, pruebas y decisión, debe dictare la decisión, y en el caso que la misma quede firme por que el administrado no impugne el acto administrativo sancionador, aplicar las sanciones pertinentes, pero no antes, como lo hizo en el procedimiento que aplicó a la agraviada, cuando la sancionó mediante el cierre del establecimiento, por ello se debe considerar que si no ha quedado firme el acto administrativo sancionador, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la agraviada se presume inocente.

Pero al analizar el acto lesivo también este sentenciador constitucional observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales y que no se deduce su cumplimiento de las exposiciones orales hechas por las partes del presente proceso.

La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través de la Sala Político Administrativa y a través de la Sala Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha continuación se transcriben:

“El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001. Resaltado añadido)

El acto puede tener la apariencia de cumplir con todos los requisitos, pero materialmente puede causar un daño y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez que no sólo se le ha cercenado el Derecho al Debido Proceso y se le ha prejuzgado de culpable.

Por ello al aplicar la agraviante la sanción el mismo día, sin esperar que se encuentre el acto firme, se violan los derechos conexos como lo son el derecho a la defensa, y el derecho a defenderse en libertad.

Es de resaltar que con el simple hecho de que este Tribunal haya verificado la violación de Derechos Constitucionales, debe por mandato constitucional suspender la aplicación de la sanción, sin que sea necesario el pronunciamiento sobre otros vicios

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional Cautelar incoada por la Sociedad Mercantil “Quality Yachts C.A.”, identificada en autos, y en consecuencia, se SUSPENDE LA RESOLUCIÓN No CJ/DSF/010/2009 de fecha 10 de septiembre de 2009 y notificada en fecha 11 de septiembre de 2009, emanada del SERVICIO AUTONOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEMAT), mientras se dicta decisión a través del Recurso Contencioso Tributario.

El SERVICIO AUTONOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEMAT), deberá ABSTENERSE de imponer sanciones de la misma naturaleza por los mismos hechos en contra de la accionante.

Conforme al Artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el Artículo 31 de la misma Ley dispone:

“Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de amparo constitucional dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.”

Dado, firmado y sellado en la Sede del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto del año Dos Mil Once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

LA JUEZ

ABG. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA EL SECRETARIO SUPLENTE

ABG. HECTOR ROJAS
La presente decisión se publicó en su fecha, a las once (11:00 a.m.) horas de la mañana.-
EL SECRETARIO SUPLENTE

ABG. HECTOR ROJAS