TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 12 de Agosto de 2011
201º y 152º

Asunto AF45-U-2003-000163 Sentencia NO. 1858
ASUNTO ANTIGUO: 2124

“Vistos” los informes del Fisco Nacional

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir la Presente Acción de Amparo Constitucional ejercida conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante el Tribunal Superior Primero-Distribuidor- de lo Contencioso Tributario, por el ciudadano JOSÉ ANTONIO CARRERO ARAUJO, titular de la cédula de identidad NO. V-6.901.013 abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.445, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de BINGO MAJESTIC, C.A., sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal en fecha 15 de marzo de 1995, bajo el NO. 50, Tomo 64-A, de fecha 1 de junio de 2001, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-30818680-5, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra el Acta de Comiso S/N de fecha 21 de marzo de 2003 levantada por la funcionaria Osleida Romero Villamizar y la Resolución identificada bajo el NO. SAT/GAPAM/AAJ/DA/2003/009-1138 de fecha 7 de abril de 2003, emana por la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Ministerio de Finanzas.

En representación del Fisco Nacional, actúa la ciudadana MARAVEDI MORALES, titular de la Cédula de Identidad No. 5.995.838, Abogado inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 73.439, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, carácter se desprende del Poder autenticado consignado en los autos.

CAPITULO I
PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal
La presente Acción de Amparo Constitucional ejercida conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario fue recibida por ante Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario en fecha 28 de Mayo de 2003, remitido en fecha 30 de mayo de 2003 y recibido en fecha 2 de junio de 2003 por este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 2 de Junio de 2003 se le dio entrada bajo el número 2124. Posteriormente cuando fue implementado el Sistema IURIS 2000 se le asignó el número AF45-U-2003-000163.
En fecha 20 de junio de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente para pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción de Amparo Constitucional ejercida conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario. Revisadas las distintas causales de inadmisibilidad, consideró este Tribunal que la Acción de Amparo Constitucional incoada se encuentra incursa en la causal contenida en el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo, en consecuencia este Tribunal Superior Quinto constituido en Sala Constitucional, declara Inadmisible la Acción de Amparo Constitucional, y en consecuencia se procederá a la tramitación y sustanciación correspondiente al Recurso Contencioso Tributario.
En fecha 10 de julio de 2003, este Tribunal dejó constancia de la apertura del cuaderno separado para la sustanciación y decisión de la solicitud de suspensión de los efectos legales del acto recurrido. En fecha 31 de julio de 2003, se decretó la suspensión de los efectos del acto recurrido por la contribuyente Bingo Majestic, C.A.
En fecha 26 de agosto de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte del Fisco Nacional, se procedió a su Admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.
En fecha 1 de diciembre de 2003, este Tribunal dejó constancia que visto el acto de informes, el cual compareció únicamente la apoderada judicial del Fisco Nacional quien consigno escrito de informes constante de treinta y seis (36) folios útiles y un (1) anexo. Este Despacho dijo “Vistos” y se procedió a dar inicio el lapso para dictar sentencia. En fecha 30 de enero de 2004 se dejó constancia en el expediente del diferimiento del acto de publicar sentencia por treinta (30) días continuos.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario
El Apoderado judicial del contribuyente Bingo Majestic, C.A., luego de explanar los antecedentes de hechos acaecidos en el caso, manifestó contra la Resolución recurrida, en resumen, lo siguiente:
I
LOS HECHOS
Que en fecha 30 de enero de 2003, la contribuyente adquirió de la sociedad Palmetto Motor Sports con sede en la ciudad de Hialeah, Florida, Estados Unidos, una (01) motocicleta marca Suzuki, modelo GZ250K2, según consta de la Factura No. 13508 por un monto de dos mil novecientos noventa dólares (USD 2.990,00)
Que la maquina fue embarcada el día 17 de febrero del 2003 a bordo del vuelo N° 731, perteneciente a la aerolínea Tampa Airline S.A., según consta del Conocimiento de Embarque (“Air WayBill”) N° 202876578 del 17 de febrero del 2003.
Que dicha mercancía arribó al Aeropuerto Internacional de Maiquetía el día 20 de febrero del 2003, en fecha 25 de febrero presentó el Manifiesto de Importación y Declaración de Valor, en forma 87 DAV No. H-01-07-559060 y forma “C” 80 No. F-01-07-7620849 y le fue asignado el correlativo No. 101883.
Que el día 25 de febrero del 2003, se celebró Acto de Reconocimiento por la Funcionaria Reconocedora Elena Danilow, la cual determinó que las mercancías importadas se encontraban conforme en cuanto a peso, cantidad y contenido, según Acta de Reconocimiento sin número, firmada en fecha 26 de febrero del 2003. Que posteriormente el día 5 de marzo del 2003, la mercancía fue retenida por la Guardia Nacional por no presentar junto a la Declaración de Aduanas la Constancia de Registro de Número Identificación de Vehículo, según consta en Acta de Retención si número, de fecha 05 de marzo del 2003, y puesta a la orden del Jefe del Área de control y Almacenamiento de Bienes Adjudicados de la Aduana Aérea Principal de Maiquetía mediante Oficio No. CR5-D53-2DA-CIA-SO-011.
Que por memorando No. SAT/GAPAM/AAJ/DA/2003/184-0778, de fecha 14 de marzo del 2003, se ordenó efectuar un nuevo acto de reconocimiento en el cual se determinó que la motocicleta debió haber estado amparada por una Constancia de Registro de Número de Identificación de Vehiculo expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos técnicos y que al haberlo presentado con fecha posterior a la confrontación, debía aplicarse el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, actuación que quedó constancia en el Acta de Nuevo Reconocimiento sin No., firmada en fecha 21 de marzo del 2003 por la funcionaria Osleida Romero Villamizar, en dicho acto fue solicitado un nuevo reconocimiento.
Que una vez terminado el reconocimiento la funcionaria procedió a elaborar las Actas tanto de Reconocimiento como de Comiso. Que en fecha 25 de marzo de 2003 fue formalizada la solicitud de un nuevo reconocimiento. El día 07 de abril del 2003 la gerencia responde en sentido negativo a la solicitud de un nuevo reconocimiento mediante oficio No. SAT/GAPAM/AAJ/2003/225-1144 y avalando mediante la Resolución No. SAT- GAPAM- AAJ-2003/009-1138 las actuaciones y al mismo tiempo ordenando aplicar la pena de comiso a la motocicleta conforme al artículo 114, de lo cual manifestó que no medió una notificación, anuncio, aviso, llamado y ninguna otra forma de acción legal ni constitucional, que le permitiera alguna forma de defensa de sus derechos, ni acto de la Administración Pública que revistiera un carácter similar, ni le permitió a la contribuyente subsanar su falla, por cuanto que expreso que presento el documento requerido sin ser aceptado.

II
PUNTO PREVIO
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

De conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la posibilidad de que la Aduana Principal Aérea de Maiquetía disponga de dicha mercancía, el recurrente solicitó medida cautelar y que se le ordenara a la Gerente de Aduana poner dicha motocicleta a la orden del Tribunal, por cuanto que la Gerencia de la Aduana Principal Aérea causaría un gravamen irreparable a la contribuyente puesto que haría nugatoria de forma inmediata el derecho a la propiedad y a la libre empresa al impedirle disponer de las mercancías.

III
DEL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL
Que conforme con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó el Recurso de Amparo Constitucional en contra de las actuaciones emanadas de los funcionarios de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, por cuanto consideró que son violatorias de los preceptos constitucionales contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III
DEL RECURSO CONTENCIODO TRIBUTARIO
1.-Inconstitucionalidad de los Acto Recurrido, conforme a lo establecido en el artículo 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
2.-Que hay una errónea aplicación del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, manifestó que es cierto que las mercancías importadas por la contribuyente se encontraban sometidas a todos y cada uno de los requisitos de dicha norma, pero que tampoco era menos cierto que la Aduana emitió todos los tramites administrativos necesarios para la culminación de la operación aduanera, Planilla de Determinación de Derechos de Importación Forma “C” No. F-01-07-7620849, que de la cual manifestó que evidenciaba la palabra “ENTREGUESE”, hecho que según el recurrente le generó al contribuyente el derecho indubitable de retirar la mercancía del territorio aduanero.
Que posteriormente y en fecha 5 de marzo del 2003 la Guardia Nacional retiene preventivamente la mercancía y la puso a orden de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía en la misma fecha por no presentar junto con la declaración la Constancia de Registro de Número de Identificación de Vehículo. Señaló el recurrente que al día siguiente, el contribuyente solicitó y obtuvo dicha constancia expedida por SENCAMER, en fecha 6 de marzo del 2003, que fue quince días antes de la celebración del Acto de Reconocimiento.
Consideró que era deber de la División de Confrontación de la Aduana Principal de Guanta o del funcionario reconocedor advertir a la contribuyente de los errores y omisiones cometidas, conforme a los dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Adujo que la Aduana Principal de Guanta pareciera haber obviado el proceso de confrontación documental. Que es cierto que existió un error, tanto por la Aduana como por la contribuyente y que ambos fueron subsanados, lo cual no fue aceptado por la Aduana por cuanto consideró que ignoró de forma arbitraria el hecho de que el contribuyente haya solicitado, obtenido y presentado en un segundo reconocimiento el requisitos faltante, es decir, la Constancia de Registro de Número de Identificación de Vehículos expedida por SENCAMER, acto en el cual se solicitó un nuevo reconocimiento de forma tal de disponer la oportunidad procesal de exponer sus alegatos y en el cual se presentaría nuevamente el documento exigido por el funcionario reconocedor, y que cuya oportunidad no le fue reconocida.
Que era deber de la oficina aduanera actuar conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, revisando la documentación presentada por el Agente de Aduanas y notificar al contribuyente de las faltas observadas. Que el procedimiento de importación fue llevado con prescindencia de todas y cada una de las normas que rigen el mismo entre las cuales hicieron referencia los artículos 49, 50 y 52 de la Ley Orgánica de Aduanas.
Que la Aduana debió haber determinado en la confrontación documental inicial que se realiza al recibir los documentos, la no existencia del documento denunciado por el funcionario reconocedor y de haber advertido al contribuyente, hecho que señaló no sucedió y que posteriormente en el nuevo reconocimiento aceptar el documento que no fue presentado en el primer reconocimiento.
Por ultimo solicitó la nulidad absoluta de los actos recurridos, conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

C.- Antecedentes y Actos Administrativo
-Resolución No. SAT/GAPAM/AAJ/DA/2003/009-1138 de fecha 7 de abril de 2003, emanada por la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía de Ministerio de Finanzas.
-Acta de Comiso No. SAT/GAPAM/2002 de fecha 21 de marzo de 2003, emitida por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía
-Acta de Reconocimiento S/N de fecha 21 de marzo de 2003, emitida por la Gerencia de la Aduana Principal de Maiquetía

D.- De los Informes
-Informe del Fisco
En la oportunidad legal para consignar Informes, compareció ante esta sede la ciudadana Maravedi Morales, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 73.439, actuando en sustitución de la Procuradora General de la República. En dicho escrito, luego de explanar los antecedentes del caso in concreto, así como identificar el acto recurrido y los alegatos de la recurrente, adujo en resumen, lo siguiente:
Opinión del Fisco Nacional:
La representación fiscal ratificó en todas sus partes los actos administrativos objeto de impugnación. Expresó que las actuaciones de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía no pueden catalogarse como violatoria de las disposiciones constitucionales, por cuanto existió el incumplimiento de un requisito de orden legal el cual es castigado por el legislador con la imposición de una pena, que en este caso fue el comiso previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas. Que por lo tanto consideró que aplicar la ley en modo alguno puede traducirse en un hecho violatorio de garantías constitucionales, las cuales por demás son tomadas en cuenta por el operador jurídico al momento de su dictado, que en tal caso le correspondería al accionante el correspondiente recurso de nulidad por inconstitucionalidad de tal disposición jurídica ante el Tribunal Supremo de Justicia.
Entre otras cosas señaló que en fecha 21 de marzo de 2003 se efectuó un segundo acto de reconocimiento, por lo cual le resultó ilógico la solicitud de un segundo acto de reconocimiento, que no haría variar los hechos materializados, es decir, la falta de presentación conjunta con la declaración de aduanas de la constancia de registro expedida por SENCAMER.
Que se dejó asentado que la contribuyente presentó el original de la constancia de Registro del Número de Identificación del vehículo, No. de Control VIN-3417-1200, que la cual fue solicitada al órgano competente en fecha 06 de marzo de 2003, así como que la confrontación de la documentación fue realizada en fecha 25 de febrero de 2003, y el primer acto de reconocimiento se realizó en fecha 26 2003, de lo que evidenció que para el momento de la declaración de aduanas, la referida Constancia no fue presentada conjuntamente con aquella, que se configuró con ello un hecho infraccional que dio lugar a la sanción de comiso, que es decir, que la falta de presentación de tal documento con la declaración es lo que dio a lugar a la imposición de la sanción, sin que su presentación a posteriori, en un nuevo acto de reconocimiento borre el carácter punitivo, pues este ya se configuró con tal omisión, por lo que le resulta inocuo su posterior consignación, sin que importe si poseía tal documentación de manera previa a la declaración de aduanas o que lo tramitase y obtuviese a posterior como sucedió en el presente caso. Que la Aduana no se encontraba obligada la autoridad aduanera informar por escrito al importador del incumplimiento por cuanto manifestó que en materia sancionatoria no es aplicable el despacho subsanador, por lo que adujo que los argumentos expresados por el recurrente en el escrito recursivo en cuanto a que debió ser notificada la carencia de la Constancia de Registro, así como que se le debió dar una nueva oportunidad vía un segundo reconocimiento el cual manifestó que fue realizado para presentar la misma la que fue consignada en el segundo acto de reconocimiento realizado en fecha 21 de marzo de 2003, le resultaron cuando menos impertinente y carente de asidero jurídico, así como los alegatos de violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Que le resulta igualmente impertinente por carecer de sustentación fáctica y jurídica el argumento de que no tiene constancia de que la Administración haya intentado notificar los actos administrativos recurridos, de lo cual expresó que se evidencia del expediente administrativo que la impugnante fue notificada a través de su Agente de Aduana tanto de la primera Acta de Reconocimiento de fecha 26 de febrero de 2003, del Acta de Retención Preventiva, emitida por la segunda compañía del Destacamento No. 53, Comando Regional No. 5 de la Guardia Nacional de fecha 05 de marzo de 2003, de Segundo Reconocimiento efectuado el día 21 de marzo de 2003, del Acta de comiso de fecha 21 de marzo de 2003 como de la decisión administrativa No. SAT-GAPAM/AAJ-DA-2003-009 1138 de fecha 07 de abril de 2003, de lo cual hizo acotación que de los dos últimos actos administrativos se le notificó a la impugnante de auto de manera expresa que puede recurrir los mismos conforme lo previsto en los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario bien en vía gubernativa o en sede jurisdiccional dentro del plazo de veinticinco días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna.
Que contrario a lo expresado por el contribuyente, la operación aduanera de importación no se encuentra perfeccionada, por cuanto no se cumplió con uno de los requisitos esenciales para la legal introducción, desaduanamiento y circulación de la mercancía dentro del territorio nacional, evidenció también que de la planilla de Determinación de Derechos de Importación Impuesto al valor Agregado, se encontraba estampada la palabra ENTREGUESE, sin que ello pudiera entenderse como generadora de derechos subjetivos a favor del importador y ello por la sencilla razón de que no pueden crear derechos cuando se ha violentado el orden jurídico. Señaló entre otras cosas: “…se procedió a retener preventivamente la mercancía, por no cumplir con los requisitos legalmente establecidos para perfeccionar la operación aduanera tal y como consta en Acta de Verificación Fiscal No. 011 de fecha 05 de marzo de 2003 y en el Acta de Retención No. CR5-D53-2CIA-SO-011 de igual fecha cursantes en el expediente administrativo el cual se consigna junto con el presente escrito marcado “B”, lo cual pone en evidencia que la operación aduanera no se encuentra perfeccionada, como jamás se pudieron crear derechos subjetivos a favor del impugnante de autos los cuales fuesen violentados por la aplicación de la sanción de comiso prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas y mucho menos que se violentara el derecho a la propiedad, al libre comercio de las mercancías, así como tampoco el derecho a la igualdad ante la Ley, pues a detectarse en una de las fases de la operación aduanera que se había violentado un requisito legal para el perfeccionamiento de la importación, lo procedente era efectuar como se hizo un segundo reconocimiento en que se dejó constancia de la omisión del cumplimiento del referido requisito, por lo que la presunta violación es cuando menos mal entendida por no hablar de desconocimiento, por la parte actora, pues jamás se puede subsanar el hecho que da lugar justamente a la configuración del tipo que hace procedente la imposición de la sanción, así como tampoco se vería lesionado su derecho al debido proceso y a la defensa al haberse resuelto en sentido negativo su solicitud de efectuar un mal llamado segundo reconocimiento, el cual por demás se efectuó, pues este como antes se expresó en modo alguno cambia las circunstancias fácticas que dieron lugar a la imposición de la sanción que por esta vía se recurre, amén de que la configuración de los proveimientos administrativos recurridos en modo alguno se efectuó con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, en tal virtud se solicita de este digno órgano jurisdiccional desestime tales argumentaciones y se ratifique la legalidad de la actuación administrativa como la de los actos administrativos impugnados y así pido sea declarado.”
En cuanto a la lesión del derecho propiedad, a la libertad económica y al libre tránsito de las mercancías de la empresa Bingo Majestic C.A, por parte de autoridades aduaneras expresó la Administración Tributaria que de las normas analizadas artículos 1 y 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, conjuntamente con el artículo 98 de su Reglamento, se desprendió la obligación de las autoridades aduaneras de impedir la entrada al país de mercancía cometida a algún tipo de autorización legal previa, requisito que de obtenerse por el interesado, debería necesariamente presentarse al momento de efectuarse la declaración ante la aduana competente, que de lo contrario debe la Administración, según el ordenamiento jurídico vigente, aplicar la sanción de comiso, haciéndose exigibles los derechos aduaneros correspondientes. Corroboró la conformidad del comiso practicado, según Acta No. 000049, de fecha 21 de marzo de 2003.
Que en cuanto a la suspensión de los efectos del Acto impugnado, señaló al respecto la representación del Fisco Nacional que en materia de comiso no es procedente la entrega material de la mercancía, por cuanto se erigiría en una contravención al interés público involucrado, por cuanto expreso que dicha mercancía estaba sometida a un requisito legal previo de obligatorio cumplimiento para su desaduanamiento conforme a lo establecido en los artículo 12 numeral 4, 13 y 14 del Arancel de Aduanas, contenido en el Decreto No. 989 de fecha 20 de diciembre de 1995, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela de fecha 09 de febrero de 1996, No. 5.039 Extraordinario, en concordancia con los artículo 30, 50, 83 y 114 de la Ley Orgánica de Aduanas y artículos 98 y 99 de su Reglamento, es decir, que la mercancía fue previamente calificada de ingreso restringido por la Administración Aduanera, que por lo que la eventual entrega constituiría un riesgo manifiesto de alterar ilícitamente el mercado interno del producto objeto de la operación aduanera del caso, con lo cual se produciría un daño de difícil o imposible reparación. Hizo referencia a sentencia No. 01186 de fecha 01 de enero de 2002, caso Fisco Nacional Vs. Electrodom y también le resultón improcedente dicha suspensión por cuanto consideró que no fueron demostrados los supuestos procedentes conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al Principio de Legalidad expresó que los actos administrativos cuando emanan de la autoridad competente, están amparados de una presunción de legitimidad o legalidad, en el sentido que una vez que se dictó se presumen como perfectos y apegados a la ley, mientras no se demuestres lo contrario.
Por ultimo expresó que la Administración procedió a emitir las actuaciones impugnadas en base a la existencia objetiva de una circunstancia de hecho descrita por el legislador en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, de requisito omitido, de allí que la no consignación de la citada Constancia de Registro, constituyó el hecho infraccional perfeccionado, por omitir presentar el referido documento conjuntamente con la presentación de la declaración.

CAPITULO II
PARTE MOTIVA

Delimitación de la Controversia
La presente controversia se contrae a dilucidar si el acto recurrido incurre en inconstitucionalidad y si se produjo errónea aplicación del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.
Sobre este particular, es pertinente transcribir el contenido del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999 (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.353 Extraordinario de fecha 17 de junio de 1999), cuyo texto dispone lo siguiente:

“Artículo 114.- Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieran causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados junto con la declaración”.

En cuanto a la medida de comiso, la misma se presenta como una sanción de índole administrativa en la cual la Administración Aduanera observa la presencia de circunstancias que afectan el régimen legal de la mercancía a desaduanar, devenidas como consecuencia de restricciones y prohibiciones de entrada de los bienes al territorio nacional.
Sobre el particular se aprecia que el problema en concreto radica en la falta de presentación conjunta con la declaración de aduanas de la constancia de registro expedida por SENCAMER para la oportunidad en que se celebró el primer reconocimiento de la mercancía. Sin embargo la recurrente alega que se realizó un segundo reconocimiento, donde si fue acreditada la constancia de Registro del Número de Identificación del vehículo, No. de Control VIN-3417-1200, ante lo cual la Administración considera que “… para el momento de la declaración de aduanas, la referida Constancia no fue presentada conjuntamente con aquella, que se configuró con ello un hecho infraccional que dio lugar a la sanción de comiso , que es decir, que la falta de presentación de tal documento con la declaración es lo que dio a lugar a la imposición de la sanción, sin que su presentación a posteriori, en un nuevo acto de reconocimiento borre el carácter punitivo …”.
En un caso similar al de autos la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, confirma el criterio establecido en sentencias de casos similares, lo cual hace necesario transcribir parcialmente el fallo dictado por dicha Sala Constitucional en el caso: Manaplas C.A, vs Aduana Principal de la Guaira en la cual se lee lo siguiente:
ˈ…La figura del nuevo reconocimiento, no sólo es una manifestación de la potestad de autotutela administrativa que permite a la autoridad aduanera verificar el cabal cumplimiento de las disposiciones normativas aplicables: sino que- cuando es efectuado a solicitud del importador o consignatario de la mercancía- es una oportunidad a su alcance para demostrar que la mercancía en cuestión satisface tales exigencias de orden público, por lo que en el caso de verificarse la conformidad a derecho de la solicitud de ingreso de mercancías en el momento de practicar el segundo reconocimiento, la Administración Aduanera está obligada continuar el proceso de su desaduanamiento.
De lo contrario, se estaría sancionando la falta de diligencia del consignatario o importador, lo que en modo alguno se adecua a los fines y propósitos de la regulación aduanera y constituye una medida desproporcionada y ejercicio patente arbitrario de la potestad ablatoria de la Administración…ˈ

Pues bien, se aprecia de autos que el primer acto de reconocimiento se realizó en fecha 26 de febrero de 2003, y ciertamente para el momento de la declaración de aduanas, la referida Constancia no fue presentada conjuntamente con aquella, no obstante en fecha 21 de marzo de 2003 se efectuó un segundo acto de reconocimiento, que dio lugar a que en esa misma fecha la Aduana Principal Aérea de Maiquetía emitiera el acta de comiso.
Asimismo, se observa que en memorando No. SAT/GAPAM/AAJ/DA/2003/184-0778, de fecha 14 de marzo del 2003, se ordenó efectuar un nuevo acto de reconocimiento en el cual se determinó que la motocicleta debió haber estado amparada por una Constancia de Registro de Número de Identificación de Vehículo expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos técnicos y que “al haberlo presentado con fecha posterior a la confrontación”, debía aplicarse el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, actuación que quedó constancia en el Acta de Nuevo Reconocimiento sin No, firmada en fecha 21 de marzo del 2003 por la funcionaria Osleida Romero Villamizar.
Al respecto observa este Tribunal que, conforme la sentencia precedentemente transcrita, sería desproporcionado que la Administración Aduanera al verificar en una oportunidad de reconocimiento posterior el cumplimiento del requisito inicialmente omitido (Registro del Número de Identificación del vehículo, No. de Control VIN-3417-1200) no continúe con el proceso de desaduanamiento de la mercancía y, arbitrariamente, ordene el comiso de la mercancía.
Este Tribunal no podría convalidar entonces la decisión de comiso que fue impugnada, pues cuando la Administración ordenó el comiso de la mercancía “por haberse presentado el requisito en una oportunidad posterior”, desconoce entonces el criterio vinculante de la Sala Constitucional conforme al cual el nuevo reconocimiento es una oportunidad para demostrar que la mercancía en cuestión satisface tales exigencias de orden público, debiendo por tanto valorarse la documentación que a tal efecto se consigne.

Mal pudo entonces sancionarse la falta de diligencia del consignatario o importador en estos términos, de allí que el acto recurrido no se adecua a los fines y propósitos de la regulación aduanera y constituye una medida desproporcionada y ejercicio patente arbitrario de la potestad de la Administración, tal como lo señala la Sala Constitucional en la prenotada sentencia que este Tribunal comparte plenamente.
Este Tribunal quiere dejar claro, que las autoridades aduaneras pueden aplicar el Comiso mientras se cumplen con las fases para desvirtuar la presunción de inocencia de la recurrente, porque luego de este lapso, aunque breve, se pudiera afectar el orden interno, lo que resulta atentatorio a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es el hecho de que no existiendo daño al colectivo, el funcionario aduanero, una vez que fue presentada la correspondiente Certificación, debió levantar el Acta de Nuevo Reconocimiento, tipificado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas permitiendo la nacionalización de la mercancía y no insistir en la aplicación del Comiso bajo la interpretación aislada del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que, al demostrarse que no está involucrado el orden público, la salubridad o el riesgo del colectivo, debe necesariamente dejar sin efecto la pena de comiso, liberar la mercancía y entregársela al consignatario o propietario de la misma. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la contribuyente BINGO MAJESTIC, C.A., contra el Acta de Comiso S/N de fecha 21 de marzo de 2003 levantada por la funcionaria Osleida Romero Villamizar y la Resolución identificada bajo el N° SAT/GAPAM/AAJ/DA/2003/009-1138 de fecha 7 de abril de 2003, emana por la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Ministerio de Finanzas.
Se ANULA la Resolución identificada bajo el No. SAT/GAPAM/AAJ/DA/2003/009-1138 de fecha 7 de abril de 2003, por lo que queda sin efecto la sanción de comiso acordada en acta S/N de fecha 21 de marzo de 2003, de conformidad con las motivaciones del presente fallo.

Se exime de condenar en costas a la Administración Aduanera, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y cinco minutos de la tarde (3:05 PM) a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZA

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA
EL SECRETARIO SUPLENTE

Abg. HECTOR ROJAS
La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 3:15 p.m.
EL SECRETARIO SUPLENTE

Abg. HECTOR ROJAS

Asunto: AP41-U-2003-000163
A. A: 2124
BEOH/HR/pe