Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, once (11) de agosto de dos mil once (2011)
201º y 152°
SENTENCIA N° 1333/2011
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2009-487
CUADERNO SEPARADO: AF47-X-2010-000002
En fecha 22 de septiembre de 2009, los abogados Jean Itriago y José Faustino Flamarique, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros 11.225.779 y 6.900.961, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.350 y 66.226, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 30 de abril de 1986, bajo el N° 29, Tomo 27-A Pro, representación acreditada mediante instrumento poder que cursa en autos, interpusieron recurso contencioso tributario, contra el Oficio de clasificación arancelaria N° SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00719 de fecha 15 de julio de 2009, emitido por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través del cual se cambió la clasificación arancelaria del producto CALCIVAR 1500 mg. 400 U Comprimidos, asignándole el código arancelario correspondiente a Complemento Alimenticio en vez del código arancelario correspondiente a Medicamento.
En fecha 22 de septiembre de 2009, se recibió el presente recurso de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 23 de septiembre de 2009, se dictó auto dándole entrada al recurso, formándose expediente bajo el Asunto N° AP41-U-2009-000487. En ese mismo auto, se ordenó la notificación de la Procuradora y Fiscal General de la República, así como de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de la admisión o inadmisión del recurso, conforme lo dispuesto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, no se ordenó la notificación de la contribuyente REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., en vista que la misma se encontraba a derecho.
Así, el ciudadano Fiscal General de la República fue notificado el 22 de octubre de 2009, mientras que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la ciudadana Procuradora General de la República fueron notificadas el 14 de enero y 04 de febrero de 2010, respectivamente, siendo consignada la primera boleta de notificación el 27 de octubre de 2009, la segunda el 26 de enero de 2010 y la tercera el 05 de febrero de 2010.
El 23 de noviembre de 2009, el abogado Jean Itriago, inscrito en el inpreabogado N° 58.350, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., presentó escrito de ratificación de solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos.
Mediante Sentencia Interlocutoria N° 15/2010 de fecha 19 de marzo de 2010, se admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente.
El 22 de marzo de 2010, el apoderado judicial de la contribuyente accionante presentó diligencia solicitando a este Tribunal se sirva pronunciarse sobre la medida cautelar en virtud del auto de admisión del recurso contencioso tributario.
En fecha 08 de abril de 2010, el apoderado judicial de la recurrente consignó escrito de promoción de pruebas, siendo agregado en autos el 13 de abril de 2010.
El 28 de abril de 2010, el apoderado judicial de la empresa accionante presentó Escrito de Alcance a la ratificación de solicitud de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos. Así mismo, a través de diligencia de fecha 4 de mayo de 2010, consignó Certificado de No Producción Nacional del Producto Calcivar 1500mg 400 UI comprimidos E.F. 36.223 de fechas 18 de diciembre de 2009 y 28 de abril de 2010.
En auto de fecha 30 de abril de 2010, el Tribunal acordó abrir cuaderno separado bajo el N° AF47-X-2010-000002, a los fines de decidir sobre la acción de amparo cautelar incoada conjuntamente con el recurso contencioso tributario en fecha 22 de septiembre de 2010.
El 10 de mayo de 2010, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria Nº 28/2010, a través de la cual declaró PROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada de suspensión de efectos, ordenándose la notificación de la Procuraduría General de la República, Fiscal General de la República, Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía y a la accionante REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.
En fecha 20 de mayo de 2010, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria N° 30/2010, a través de la cual ADMITIÓ PARCIALMENTE los medios probatorios promovidos por la contribuyente y se ordenó la notificación de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT.
El 15 de julio de 2010, se dictó auto a través del cual se declaró DESIERTO el acto de declaración de testigo experto, por cuanto no compareció la representación del Fisco Nacional así como el testigo experto.
En fecha 15 de julio de 2010, el apoderado judicial de la contribuyente, presentó diligencia solicitando se sirva fijar nueva oportunidad para la evacuación del testigo experto, lo cual fue acordado en auto de fecha 19 de julio de 2010.
El 19 de julio de 2010, se libró oficios Nros. 377/2010 y 378/2010 dirigidos al Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” y al Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, ambos adscritos al Ministerio del Poder Popular para la Salud, respectivamente, con el propósito de que informen a este Tribunal sobre los hechos litigiosos o controvertidos indicados en el escrito de promoción de pruebas presentado por la contribuyente accionante.
Así mismo, en fecha 20 de julio de 2010, se libró comisión al juez del Juzgado Primero de Municipio Vargas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas a los fines de que practique la notificación del oficio N° 376/2010 librado a la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del SENIAT, el 19 de julio de 2010, respecto a la exhibición del expediente administrativo solicitado por la recurrente en su escrito de promoción de pruebas.
El 22 de julio de 2010, se dictó auto a través del cual se declaró DESIERTO el acto de declaración de testigo experto, por cuanto no comparecieron a dicho acto el apoderado judicial de la contribuyente, la representación del Fisco Nacional así como el testigo experto.
En fecha 26 de julio de 2010, fueron notificados el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” y el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, adscritos al Ministerio del Poder Popular para la Salud, siendo agregados los referidos oficios al expediente judicial el 27 de julio de 2010.
El 03 de agosto de 2010, se recibió oficio identificado con la sigla y números P-563/2010, emanado del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, a través del cual remite copia certificada de los documentos solicitados en el Capitulo V del escrito de promoción de pruebas.
En fecha 06 de agosto de 2010, el apoderado judicial de la empresa accionante consignó oficio N° SANT-GGSJ-GDA-DDT-2010-0962-1032 de fecha 12 de marzo de 2010, en el cual la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, reconoce que el producto CALCIVAR es un medicamento.
En fecha 16 de septiembre de 2010, la representación del Fisco Nacional apeló la sentencia interlocutoria N° 28/2010 de fecha 20 de mayo de 2010.
En fecha 21 de septiembre de 2010, se recibió oficio N° 837 de fecha 13 de agosto de 2010, emanado del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud, remitiendo información en relación a lo solicitado en el escrito de promoción de pruebas.
El 08 de octubre de 2010, el apoderado judicial de la contribuyente y la representación del Fisco Nacional presentaron escrito de informes, los cuales fueron agregados en autos el 11 de octubre de 2010.
El 21 de octubre de 2010, el apoderado judicial de la empresa accionante presentó escrito de observaciones a los informes, siendo agregado en autos el 25 de octubre de 2010.
El 22 de diciembre de 2010, se recibió oficio N° 2614/10 de fecha 29 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, remitiendo la comisión enviada por este Tribunal en fecha 20 de julio de 2010, habiéndose cumplido la notificación de la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del SENIAT en fecha 23 de noviembre de 2010.
II
ANTECEDENTES
En fecha 25 de junio de 2009, la contribuyente REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., formuló ante la Gerencia de Arancel adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), una solicitud de clasificación arancelaria del producto CALCIVAR, en virtud de que en el acta de reconocimiento aduanero, se estableció que el producto en referencia no constituye un medicamento sino un complemento alimenticio.
Así, en ocasión a la referida solicitud, la contribuyente accionante fue notificada en fecha 21 de julio de 2009, del oficio identificado con las siglas y números SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00719 emitido por la Intendencia Nacional de Aduanas, cuyo contenido se transcribe parcialmente a continuación:
“… de acuerdo con el estudio técnico realizado, la mercancía objeto de consulta consiste en: COMPLEMENTO ALIMENTICIO CONFORMADO POR: 1500 MILIGRAMOS DE CITRATO DE CALCIO (EQUIVALENTE A 315 MILIGRAMOS DE CALCIO ELEMENTAL) Y 400 UI DE VITAMINA D3, DENOMINADO CALCIVAR ®, UTILIZADO PARA MANTENER LOS NIVELES ADECUADOS DE CALCIO EN EL ORGANISMO, ACONDICIONADO PARA LA VENTA AL POR MENOR EN CAJAS DE 3, 30 Y 60 COMPRIMIDOS.
En consecuencia, y con base en la Regla General N° 1 para la Interpretación de la Nomenclatura, específicamente por la aplicación de la Nota Legal 1 a) del Capítulo 30 y el texto de la partida 21.06, el producto CALCIVAR ® debe clasificarse en la partida 21.06 (Preparaciones Alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte) y no en otra de la nomenclatura.
Ahora bien, de acuerdo a la Regla General N° 6 (la clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada por los textos de las subpartidas y de las Notas de subpartidas así como MUTATIS MUTANDI, por las Reglas anteriores) el producto en cuestión le corresponde ser clasificado en la subpartida 21036.90.79.10, relativa a los complementos alimenticios…
En consecuencia, en fecha 22 de septiembre de 2009, los abogados Jean Itriago y José Faustino Flamarique, en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el acto administrativo ut supra.
En fecha 30 de abril de 2010, el Tribunal acordó abrir cuaderno separado bajo el N° AF47-X-2010-000002, a los fines de decidir sobre la acción de amparo cautelar incoada conjuntamente con el recurso contencioso tributario, la cual fue declarara PROCEDENTE, a través de sentencia interlocutoria Nº 28/2010 de fecha 10 de mayo de 2010.
III
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
Los apoderados judiciales de la contribuyente REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., exponen en su escrito recursorio los argumentos siguientes:
En primer término, señalan que en virtud de la sobrevenida clasificación arancelaria, cada importación del producto CALCIVAR, estaría sometido a un arancel de aduanas 100% mayor al que le corresponde como medicamento, vale decir, 20% al valor, en vez del 10% aplicable a los medicamentos, así como, la eventual aplicación del Impuesto al Valor Agregado (IVA), al cambiar su condición intrínseca de medicamento por la de complemento alimenticio, lo cual, atenta contra los principios constitucionales que garantizan el acceso y el derecho social fundamental a la salud y en especial a los artículos 83 y 84 del texto constitucional.
En segundo lugar, afirma categóricamente que el producto CALCIVAR es un medicamento y no un alimento, y que la autoridad tributaria a través del acto impugnado, deliberada y erradamente desnaturalizó la condición intrínseca del producto importado, a pesar de que tuvo a la vista todos los documentos que demuestran que la autoridad sanitaria venezolana –titular de la competencia en la clasificación y determinación de los productos médicos- ya la había clasificado como medicamento.
En este sentido, aluden que la decisión de la Gerencia de Arancel adscrita a la Intendencia Nacional Aduanera y Tributaria es nula, porque al reclasificar a un medicamento como alimento, incurrió en un falso supuesto de hecho, al no valorar todos los registros, permisos, documentos técnicos, estudios e informes mediante los cuales la autoridad sanitaria nacional, única autoridad con competencia en esta materia, clasificó a dicho producto como medicamento.
Así mismo, sostienen que si bien la autoridad aduanera tiene la potestad de reclasificar los bienes objeto de importación a los efectos de la determinación tributaria aduanera, no puede a través de la reclasificación invadir competencias de otros órganos de la Administración Pública, específicamente en lo que atañe a los medicamentos.
Por otra parte, de los documentos presentados ante la autoridad tributaria, se desprende que la clasificación de CALCIVAR como medicamento o producto farmacéutico no es caprichosa, sino que tiene su soporte en la Ley de Medicamentos y en la evaluación realizada por la autoridad sanitaria nacional, única con competencia para clasificar y permisar la difusión y comercialización de este tipo de productos.
En tercer lugar, arguyen que el acto impugnado viola la Ley de Medicamentos y el Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia, dado que al existir normas que atribuyen la clasificación técnica y el otorgamiento de los permisos correspondientes al Ministerio de Salud, pretenda otro funcionario -sin competencia técnica alguna y contradiciendo abiertamente todos los actos que con anterioridad había emitido una autoridad que si tiene competencia para ello- hacer consideración alguna en cuanto a la naturaleza o clasificación como medicamento de dicho producto.
Así mismo, resaltan que en el acto impugnado la autoridad aduanera omitió por completo todo el cúmulo de permisos, oficios complementarios y correspondientes aclaratorias que las propias autoridades del Ministerio del Poder Popular para la Salud, le enviaron directamente a dicho funcionario y cuya finalidad, ante la confusión o duda del funcionario, fue brindarle todos los elementos técnicos de convicción en cuanto a la naturaleza médica del producto CALCIVAR 1500mg. 400UI.
En consecuencia, la Gerencia de Arancel al llegar a una conclusión contraria a las normas de la Ley de Medicamentos y al Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia, que confieren la potestad para esta materia a un órgano distinto a dicha Gerencia, esta incurrió en falso supuesto de derecho, en virtud, de que para emitir su reclasificación ha debido apoyarse en algo más que asimilar la expresión “suplemento” con alimento, y ha debido tener en cuenta que la clasificación y autorización de productos farmacéuticos es exclusiva y excluyente del Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel, razón por la cual el acto impugnado es nulo, por violar el artículo 19 numeral 1 de la LOPA.
Finalmente, alegan que entre los bienes gravables con IVA no califican los medicamentos ni los principios activos utilizados para su fabricación, por lo que la aplicación de un criterio errado que clasifique un producto farmacéutico, en este caso CALCIVAR, dentro del renglón de suplemento alimenticio, trae como consecuencia, la aplicación distorsionada o desnaturalizada del IVA, atentando de forma directa contra el principio constitucional de legalidad en materia tributaria, así como el encarecimiento irregular del producto de cara al consumidor final.
De esta manera, es clara la exención de interés legitimo, que establece la Ley del IVA, en su artículo 18 numeral 3, resultando así el acto impugnado violatorio no solo de dicha disposición legal, sino del derecho a la salud, al encarecer ficticiamente la comercialización de CALCIVAR, por la aplicación de un arancel 100% mayor y la aplicación del IVA al considerarlo como un complemento alimenticio.
IV
ALEGATOS DE LA REPRESENTACION FISCAL
La abogada Daniela Camacho Ustáriz, inscrita en el inpreabogado N° 70.921, en su carácter de representante del Fisco Nacional, alegó en su escrito de informes lo siguiente:
En relación al alegato invocado por la recurrente, referido al vicio de falso supuesto, por cuanto la Gerencia de Arancel consideró erróneamente al producto CALCIVAR como un complemento alimenticio y no como un medicamento, observa la representación fiscal que no se configuró tal vicio, en virtud, de las siguientes consideraciones:
Que la Ley Orgánica de Aduanas en su Título III, referido al Arancel de Aduanas, y en el Capítulo I del Título V de su Reglamento, establecen la normativa y lineamientos a tener en cuenta respecto de la aplicación del cuerpo normativo denominado Arancel de Aduanas.
Que del contenido de los artículos 82, 83, 84 y 85 de la mencionada Ley, se desprende que todas las operaciones aduaneras estarán sujetas al impuesto que ella autoriza; que la tarifa aplicable para la determinación del impuesto aduanero será fijada en el Arancel de Aduanas; que la calificación de esas mercancías así clasificadas, deberá efectuarse sólo de conformidad con el Arancel de Aduanas, so pena de declararse nula la calificación que no cumpliere con esas formalidades.
Que la referida Ley señala que los tipos de impuestos en esta materia, pueden ser ad-valorem, específicos o mixtos, y que el Arancel de Aduanas fija la tarifa o alícuota a cada una de las subpartidas subregionales (8 dígitos) o adicionales (10 dígitos), con base en los límites mínimos y máximos previstos en la misma ley.
Que a los efectos de la verificación y fijación de la base imponible de estos impuestos, el Reglamento determinará los elementos constitutivos, el alcance, las formas, medios y sistemas que deberán ser utilizados.
Que de conformidad con el artículo 1 del Arancel de Aduanas, para el ordenamiento de las mercancías en ese instrumento se adopta la Nomenclatura Arancelaria Común de los Países Miembros de la Comunidad Andina NANDINA, basada en el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías del Consejo de Cooperación Aduanera (C.C.A.) – Organización Mundial de Aduanas.
Que conforme al artículo 23 del Arancel de Aduanas, es en las Reglas Generales de Interpretación del Sistema Armonizado, donde se establecen los principios fundamentales a seguir para efectuar una correcta clasificación arancelaria, a los efectos de aplicar la nomenclatura en él contenida.
Así, en el caso de autos, se puede apreciar que la empresa REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., realizó una solicitud de clasificación arancelaria a la Gerencia de Arancel en relación a una mercancía descrita como MEDICAMENTO DENOMINADO CALCIVAR CONFORMADO POR 1500 mg CITRATO DE CALCIO-400UI, VITAMINA D3, considerando dicha Gerencia que le correspondía la clasificación arancelaria ubicada en el código 2106.90.79.10, en virtud de la aplicación de las Reglas Generales para la Interpretación de .la Nomenclatura 1 y 6, así como por los textos de las partidas y las notas de secciones y de capítulos.
En este sentido, alude la representación fiscal en relación al texto de la partida 21.06, referida a PREPARACIONES ALIMENTICIAS NO EXPRESADAS NI COMPRENDIDAS EN OTRA PARTE, que “…existe un criterio vinculante de clasificación para los países miembros de la Convención del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), el cual fue adoptado mediante documento N° 42.411 de fecha 04 de junio de 1998, en el cual la OMA, publicó la decisión que se concluyó de la Vigésima Primera reunión del Comité del Sistema Armonizado, donde se determinaron las (sic) clasificación arancelaria de determinados productos en base a la Regla General N° 1 para la interpretación de la Nomenclatura, texto de la partida 21.06, así como, el contenido de la Notas explicativas de la partida 21.06 del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, concluyendo entonces en que el producto CALCIVAR debe clasificarse en la partida 21.06 y dentro de ésta, por aplicación de la Regla General N° 6, en la subpartida 2106.9079, por cuanto comprende Preparaciones Alimenticias no expresadas no comprendidas en otra parte…”
Por otra parte, a los fines de desvirtuar el alegato referido a que el producto CALCIVAR debe ser considerado como un medicamento, específicamente dentro de la partida 30.04, la representación fiscal arguye que dicha partida comprende los medicamentos constituidos por productos mezclados, para uso interno o externo, preparados para usos terapéuticos o profilácticos en medicina humana o veterinaria, dosificados o acondicionados para la venta al por menor, del tipo de los que figuran en las farmacopeas oficiales y las especialidades farmacéuticas.
Así, el producto objeto de estudio no puede incluirse en la partida 30.04, en virtud de que el mismo, no ha sido elaborado con fines de prevenir o tratar alguna enfermedad en particular, ya que su acción es la de constituir un complemento alimenticio, cuya finalidad es ser consumido con el propósito de mantener en general una buena condición física o estado de salud, siendo esta la razón y fundamento para que el Comité del Sistema Armonizado decidiera inclinarse a clasificar esa preparación en la subpartida 2106.90 como suplemento alimenticio.
Finalmente, la representación fiscal solicita en el supuesto negado de que sea declarado con lugar el presente recurso contencioso tributario, se exima a la Republica del pago de las costas procesales, no sólo por haber tenido suficientes y racionales motivos para litigar, sino también en aplicación del criterio sentado recientemente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1238 de fecha 30 de septiembre de 2009 (caso Julián Isaías Rodríguez).
V
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACCIONANTE
En la oportunidad de promover pruebas, el apoderado judicial de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., promovió las siguientes:
a) Mérito favorable de autos (No admitida en sentencia interlocutoria N° 30/2010 de fecha 20 de mayo de 2010 “…por cuanto no es un medio de prueba válido de los contemplados en nuestro ordenamiento jurídico, y porque en todo caso –en virtud del principio de la comunidad de la prueba -el juez está en el deber de aplicarlo de oficio independientemente de que haya sido o no alegado por las partes (Cfr. Sentencia N° 1000 de la Sala Político-Administrativa de fecha 30 de julio de 2002, caso: Proyectos N.T., C.A., Exp. N° 293 y Auto N° 481 del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa de fecha 16 de septiembre de 2003, Exp. N° 2002-702…”
b) Pruebas documentales:
- Documentales presentadas junto con el recurso contencioso tributario: Con el objeto de demostrar la naturaleza de medicamento del producto CALCIVAR, consignó los siguientes documentos:
Original del Certificado de Registro de Productos Farmacéuticos correspondiente al producto CALCIVAR 1500 mg. 400 UI, emitido por el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel en fecha 22 de junio de 2007.
Original del Oficio complementario al Certificado de Registro de Productos Farmacéuticos correspondiente al producto CALCIVAR 1500 mg. 400 UI, emitido por el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel en fecha 22 de junio de 2007.
Original del Acta de Captación de Muestras del producto CALCIVAR 1500 mg. 400 UI, emitida por el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel en fecha 03 de septiembre de 2008.
Certificación dirigida al funcionario aduanero actuante, emitida por el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel en fecha 23 de junio de 2009, a través de la cual se le informa que CALCIVAR es un producto farmacéutico, clasificado bajo la especialidad farmacéutica.
Oficio dirigido y recibido por el SENIAT, emanado de la Dirección de Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud en fecha 25 de junio de 2009, en relación con la naturaleza del producto CALCIVAR 1500 mg. 400 UI.
Original de la Certificación emitida por el médico patrocinante del producto CALCIVAR.
Certificación emitida por el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel, identificada como P-679/2009 de fecha 10 de agosto de 2009, dirigida a la autoridad tributaria donde ratifica la naturaleza del producto CALCIVAR.
- Documentales adicionales: Los siguientes documentos promovidos en este acto -a juicio de la representación judicial de la empresa accionante- además de reafirmar la naturaleza de medicamento del producto CALCIVAR, confirman la nulidad del Acto Impugnado que pretende, sin elementos técnicos reclasificar dicho producto.
Original del Oficio emitido por la Dirección de Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud y dirigido al SENIAT, en relación a la naturaleza del producto CALCIVAR 1500 mg. 400 UI.
Oficio N° 1175 de fecha 31 de diciembre de 2009, a través del cual el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, ratifica expresamente que el CALCIVAR se encuentra clasificado bajo el Código Arancelario N° 3004.50.10 correspondiente a la categoría de Medicamentos, y no se puede aplicar un Código diferente ya que esto sería violar lo establecido en el Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia, Ley del Medicamento y el dictamen de la Junta Revisora de Especialistas Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” del Ministerio del Poder Popular para la Salud.
Oficio N° 7811 de fecha 7 de diciembre de 2009, mediante el cual el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, ratifica expresamente que la Especialidad Farmacéutica CALCIVAR es un Producto Farmacéutico, registrado bajo el N° E.F. 36.223.
Original de la Solicitud para obtener el Registro Sanitario del Producto de fecha 19 de junio de 2006, por ante el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel.
Estudio técnico elaborado por el Laboratorio Fabricante GADOR, S.A., Buenos Aires, Argentina.
Original del Formulario del Ministerio de Salud y Ambiente, Secretaría de Políticas, Regulación y Relaciones Sanitarias A.N.M.A.T, de la República de Argentina, de fecha 25 de enero de 2006.
Estudio Científico publicado en la Revista Española de Enfermedades Metabólicas Óseas.
Tablas vigentes de Complementos Alimenticios de Vitaminas y Minerales para Venezuela, y las tablas vigentes empleadas para Productos Naturales acompañados con Vitaminas y Minerales, distinguiendo éstas últimas como “Especialidades Farmacéuticas Naturales”, que tienen su base en la Ley de Medicamentos, elevándolos a la categoría de “Medicamento”, emanadas de Fondonorma y del Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel.
Certificado de Origen del Producto de la República de Argentina, conforme al acuerdo Mercosur – Colombia, Ecuador y Venezuela, en el que se constata que la mercancía en cuestión es denominada como “Medicamentos”.
c) Prueba de Exhibición: con el objeto de dar cumplimiento a lo exigido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil y en virtud de que en el expediente administrativo debe constar la mayor parte de la documentación y permisología consignada en autos, y que no fue valorada por la autoridad aduanera, solicita a esta juzgadora oficiar al Despacho de la Aduana Aérea de Maiquetía, adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, para que exhiba el expediente administrativo correspondiente al presente procedimiento.
d) Testigo Experto: Con el objeto de corroborar la naturaleza de medicamento del producto CALCIVAR y no de complemento alimenticio, promueve la prueba de Testigo Experto para que sea evacuada en la persona del ciudadano Iván Fernando Soltero Pérez, como experto independiente en temas medicinales y farmacéuticos.
e) Prueba de Informes: Respecto a esta prueba solicitó en primer lugar, se oficie al Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, para que ratifique la emisión, veracidad y contenido de los siguientes documentos: El Registro del producto CALCIVAR; el Oficio Complementario a dicho Registro, donde se abunda en las características del producto; y, el Certificado emitido por el prenombrado Instituto al la Administración Tributaria. En segundo lugar, se oficie al Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, Dirección de Contraloría Sanitaria, adscrita al Ministerio ut supra, para que ratifique el Oficio dirigido al SENIAT en fecha 25 de junio de 2009, en relación a la naturaleza del producto CALCIVAR 1500 mg. 400 UI. Las mismas, fueron evacuadas tal y como consta en los Oficios Nros. P-563/2010 de fecha 29 de junio de 2010, emitido por el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel (folios 301 al 306); y, 337 de fecha 13 de agosto de 2010 emanado del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud (folios 316 al 319).
VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal deduce de la lectura de los actos administrativos impugnados y de los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la contribuyente y la representación fiscal que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:
i) Si ciertamente el acto administrativo impugnado, vale decir, la decisión contenida en el Oficio N° SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00719 de fecha 15 de julio de 2009, emitido por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través del cual se cambió la clasificación arancelaria del producto CALCIVAR 1500 mg. 400 UI Comprimidos como medicamento, asignándole el código arancelario correspondiente a Complemento Alimenticio, atenta contra los principios constitucionales que garantizan el acceso y el derecho social fundamental a la salud previstos en los artículos 83 y 84 del texto constitucional.
ii) Si ciertamente el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud, de que la Administración Tributaria al reclasificar a un medicamento como alimento, no valoró todos los registros, permisos, documentos técnicos, estudios e informes mediante los cuales la autoridad sanitaria nacional, única autoridad con competencia en esta materia, clasificó a dicho producto como medicamento.
iii) Si efectivamente la Gerencia de Arancel incurrió en un vicio de falso supuesto de derecho, al reclasificar el producto CALCIVAR, en virtud de que no tomó en cuenta la normativa prevista en la Ley de Medicamentos y el Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia, las cuales atribuyen la clasificación técnica y el otorgamiento de los permisos correspondientes al Ministerio de Salud a un órgano distinto a dicha Gerencia.
iv) Si la mercancía objeto de importación está sujeta al pago del Impuesto al Valor Agregado.
Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal, antes de entrar a conocer el primer punto de la controversia, observa que los hechos de los cuales se pretende deducir la supuesta violación de derechos constitucionales invocada por la accionante, obedece a los presuntos vicios de falso supuesto de hecho y de derecho en que incurrió la Administración Tributaria al dictar el acto administrativo impugnado, razón por la cual resulta forzoso, analizar tales vicios, los cuales constituyen el thema decidemdum, partiendo de las siguientes consideraciones:
Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.
En cuanto al tercer requisito de fondo, cuyo incumplimiento afecta la validez del acto administrativo, conocido como causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:
“(…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto”.(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).
Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.
La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.
Así, nuestro Máximo Tribunal de Justicia ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:
“El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Luisa Gioconda Yaselli, Exp. N° 15.446)”.
Ahora bien, aclarado en qué consiste el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, este Tribunal pasa a transcribir el criterio técnico emitido por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en relación a la clasificación arancelaria del producto CALCIVAR, contenido en el acto administrativo identificado con las siglas y números SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00719, objeto de impugnación.
“(…) El Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías constituye un sistema lógico por medio del cual la totalidad de las mercancías son ordenadas racionalmente en diferentes categorías a través de códigos numéricos y descripciones que junto a las seis Reglas Generales para la Interpretación de la Nomenclatura, constituyen la base para la argumentación (…)”
“(…) Debe destacarse que en el texto impreso en la muestra consignada de CALCIVAR ® se observa que la “Indicación”, para el producto es “Suplemento de calcio”, motivo por el cual aplica la Nota Legal 1a) del Capítulo 30 (Productos Farmacéuticos), que refiere:
1. Este Capítulo no comprende:
a) los alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral, excepto las preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa (Sección IV).
Es así como de acuerdo con el estudio técnico realizado, la mercancía objeto de consulta consiste en: COMPLEMENTO ALIMENTICIO CONFORMADO POR : 1500 MILIGRAMOS DE CITRATO DE CALCIO (EQUIVALENTE A 315 MILIGRAMOS DE CALCIO ELEMENTAL) Y 400 UI DE VITAMINA D3, DENOMINADO CALCIVAR ®, UTILIZADO PARA MANTENER LOS NIVELES ADECUADOS DE CALCIO EN EL ORGANISMO, ACONDICIONADO PARA LA VENTA AL POR MENOR EN CAJAS DE 3, 30 Y 60 COMPRIMIDOS.
En consecuencia, y con base en la Regla General N° 1 para la Interpretación de la Nomenclatura, específicamente por la aplicación de la Nota Legal 1 a) del Capítulo 30 y el texto de la partida 21.06, el producto CALCIVAR ® debe clasificarse en la partida 21.06 (Preparaciones Alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte) y no en otra de la nomenclatura.
Ahora bien, de acuerdo a la Regla General N° 6 (la clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartidas así como, MUTATIS MUTANDI, por las Reglas anteriores) el producto en cuestión le corresponde ser clasificado en la subpartida 2106.90.79.10, relativa a los complementos alimenticios (….)”
“(…) El Régimen Legal indicado en las columnas cuatro (4) y cinco (5) del cuadro anterior corresponde a: REGISTRO SANITARIO EXPEDIDO POR EL MINISTERIO PARA EL PODER POPULAR PARA LA SALUD (…)”
En atención a ello, la recurrente arguye que “… la decisión de la Gerencia de Arancel adscrita a la Intendencia Nacional Aduanera y Tributaria es nula, porque al reclasificar a un medicamento como alimento, incurrió en un falso supuesto de hecho, al no valorar todos los registros, permisos, documentos técnicos, estudios e informes mediante los cuales la autoridad sanitaria nacional, única autoridad con competencia en esta materia, clasificó a dicho producto como medicamento...”
Al respecto, esta juzgadora observa que en la decisión administrativa que resuelve la consulta arancelaria de la mercancía descrita por la contribuyente como: medicamento denominado CALCIVAR ® conformado por 1500mg citrato de calcio – 400 UI, vitamina D3, la Intendencia de Aduanas, consideró que el producto CALCIVAR, se trata de un COMPLEMENTO ALIMENTICIO, basándose únicamente en la aplicación de las Reglas Generales para la Interpretación de la Nomenclatura 1 y 6, contenidas en el artículo 23 del Arancel de Aduanas vigente, las cuales determinan legalmente la clasificación de mercancías en la nomenclatura, atendiendo a los textos de las partidas y a las Notas de Sección o de Capítulo, así como a los textos de subpartidas y Notas de subpartida, respectivamente, siendo clasificado el referido producto en el código arancelario 2106.90.79.10, cuya descripción corresponde a “Los demás complementos alimenticios presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”.
Ahora bien, antes de emitir cualquier pronunciamiento sobre la clasificación arancelaria del producto CALCIVAR, esta juzgadora advierte que los códigos arancelarios determinados tanto por la empresa accionante como por la autoridad aduanera, vale decir, 3004.90.29 y 2106.90.79.10, respectivamente, están sujetos al Régimen Legal N° 12, previsto en el artículo 12 del Arancel de Aduanas vigente, como lo es la presentación del REGISTRO SANITARIO EXPEDIDO POR EL MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL hoy MINISTERIO PARA EL PODER POPULAR PARA LA SALUD, para la respectiva importación.
En este sentido, se evidencia del escrito recursorio que la recurrente sustenta la clasificación arancelaria del producto CALCIVAR como medicamento de la subpartida 3004.90.29, en base a que la propia autoridad sanitaria venezolana “…titular de la competencia en la clasificación y determinación de los productos médicos…” lo clasificó como producto farmacéutico, tal y como consta en la copia certificada del Oficio identificado con las siglas y números JR 072393 de fecha 22 de junio de 2007, el cual contiene el Certificado de Registro de Productos Farmacéuticos emitido por el Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel (folio 302) del expediente judicial).
Siendo así, resulta necesario entrar a analizar la competencia del hoy Ministerio para el Poder Popular para la Salud y con ello el tercer vicio invocado por la contribuyente como lo es el falso supuesto de derecho en que incurrió la autoridad aduanera al reclasificar el producto CALCIVAR, en virtud de que no tomó en cuenta la normativa prevista en la Ley de Medicamentos y el Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia, las cuales atribuyen la clasificación técnica y el otorgamiento de los permisos correspondientes a un órgano distinto a dicha Gerencia.
Para ello, es importante citar parcialmente el contenido el artículo 17 del Decreto N° 5.103 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.836 extraordinario de fecha 08/01/2007, a través del cual se fijan las Atribuciones del Ministerio del Poder Popular para la Salud:
“(…) Artículo 17. Son competencias del Ministerio del Poder Popular para la Salud:
1. Ejercer la rectoría del Sistema Público Nacional de Salud;
2. La elaboración, formulación, regulación y seguimiento de políticas en materia de salud integral, lo cual incluye promoción de la salud y calidad de vida, prevención, restitución de la salud y rehabilitación;
(…)
7. La formulación y ejecución de las políticas atinentes a la producción nacional de insumos, medicamentos y productos biológicos para la salud, en coordinación con el Ministerio del poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio;
(…)
10. La regulación y fiscalización sanitaria de los bienes de consumo humano tales como alimentos, bebidas, medicamentos, drogas, cosméticos y otras sustancias con impacto en la salud;
(…)
14. La formulación y ejecución de las políticas sanitarias dirigidas a reducir los riesgos a la salud y vida de la población, vinculados al uso o consumo humano de productos y a la prestación de servicios en materia de salud, mediante la aplicación de mecanismos y estrategias de carácter preventivo, basados en criterios científicos, normados nacional e internacionalmente; (…)” (Negritas del Tribunal).
Por su parte la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.006, de fecha 3 de agosto de 2000, establece lo siguiente:
“(…)
Artículo 18. Los productos farmacéuticos ya sean de producción nacional o importados, antes de proceder a su elaboración, distribución, tenencia, expendio y dispensación, deberán ser registrados por un farmacéutico patrocinante ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual, una vez cumplidos todos los requisitos exigidos, emitirá una autorización la cual será publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.
Parágrafo Único: Se entiende por Registro Sanitario el procedimiento al cual debe ser sometido un producto farmacéutico para autorizar su comercialización.
Artículo 19. El Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” es el organismo técnico del Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, tendrá a su cargo la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, así como los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados. Todo lo referente al Registro Sanitario estará contemplado en el Reglamento de esta Ley.
Articulo 20. El Ministerio de Salud y Desarrollo Social dictaminará si la especialidad o producto farmacéutico considerado como medicamento esencial de acuerdo a la definición de la Organización Mundial de la Salud. (…)” (Negritas del Tribunal).
De la normativa supra transcrita se evidencia con meridiana claridad que el órgano encargado de la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, así como los respectivos análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados, es el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, por lo que no queda dudas de la titularidad de dicho órgano para expedir el registro sanitario y determinar si el producto que le fue presentado- en este caso CALCIVAR- se trata de un producto farmacéutico considerado como medicamento esencial o no.
A mayor abundamiento, la jurisprudencia ha dejado sentada su posición respecto a la titularidad del Ministerio de Salud en materia de clasificación de productos farmacéuticos, en los términos siguientes:
“…Por cierto que este punto mereció de parte de la decisión objeto de apelación un amplio, acertado y concienzudo análisis, al término del cual, y luego de examinar los actos administrativos dictados por la propia administración tributaria, los dictados por la administración sanitaria, la jurisprudencia tributaria y constitucional y las opiniones de los especialistas en la materia, concluyó que, a la luz de lo que al respecto establece la Ley de Medicamentos en su artículo 5.5, el producto Pharmorat sí es un medicamento.
Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado “De los medicamentos”, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.
Por otra parte, cuando dicha Ley establece la clasificación de los productos farmacéuticos, incluye dentro de los mismos a los productos naturales. Es decir, los productos naturales son productos farmacéuticos.
Por tanto, si todo producto natural es farmacéutico, y todo producto farmacéutico es medicamento, se sigue que todo producto natural es medicamento.
Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto Pharmorat como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.
Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente.
Siendo así, los argumentos en los que sostuvo la administración tributaria su rechazo a la reexportación de la mercancía propiedad de Laboratorios Leti, S.A.V., en tanto relacionados con los presuntos error y omisión en que habría incurrido dicha empresa en el proceso de nacionalización de la referida mercancía, no son ciertos.
Y visto que, tal como lo expuso de forma amplia y certera la decisión apelada, esta situación ha impedido la disponibilidad de tal mercancía por parte de la empresa propietaria, ha obstaculizado su comercialización, ha desconocido expectativas legítimas de los afectados y ha generado incertidumbre respecto a la conducta que deben seguir los importadores respecto al procedimiento de nacionalización de las mercancías (con la consecuente afectación de derechos y garantías constitucionalmente reconocidas, tales como: el derecho de propiedad, el debido proceso administrativo, el derecho a la regularidad de la actuación administrativa, el cual se desprende del principio de seguridad jurídica), esta Sala debe convenir con lo decidido en el fallo apelado, en el sentido de que la pretensión planteada debe ser estimada.
En consecuencia, visto que los argumentos de la apelación planteada contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 3 de abril de 2007, carecen de fundamento, esta Sala debe confirmar íntegramente dicha decisión. Así se establece…”. (Sentencia Nº 1846 de fecha 15 de octubre de 2007, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, caso: LABORATORIOS LETI S.A.V., Exp. 07-0785) (Negritas del Tribunal).
Así, en el presente caso, se observa la extensa actividad probatoria desplegada por la empresa accionante, con el objeto de demostrar la naturaleza de medicamento del producto CALCIVAR, así como el estricto cumplimiento de los requisitos establecidos por la autoridad sanitaria para su importación, pues consta en autos, las siguiente pruebas documentales:
i) Copia fotostática del Registro Nacional de Productos Farmacéuticos, identificado con las siglas y números JR072393 y 392 de fecha 22 de junio de 2007, emanado de Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, adscrito al Ministerio Popular para la Salud, a través del cual “…aprueba el Producto Farmacéutico CALCIVAR 1500 mg-400 UI COMPRIMIDOS (315mg Calcio) SREF-06-0479…” (Folios 250 al 253)
ii) Copia fotostática de Oficio N° GR-57/2009 de fecha 23 de junio de 2009, emanado del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, a través del cual se le comunica al funcionario reconocedor Marco Dorado, adscrito a la Aduana Aérea de Maiquetía, en relación al producto supra mencionado, lo siguiente: “…según lo establecido en la Ley de Medicamentos, Capitulo I, Artículos 3, 4 y 5, es un Producto Farmacéutico, clasificado como Especialidad Farmacéutica, cuya concentración de principios activos lo define como Medicamento con indicaciones terapéuticas específicas…” (Folio 256)
iii) Copia Certificada del Oficio identificado con las siglas y números PDMCDC N° 004/09,de fecha 25 de junio de 2009, emanado de la Dirección de Contraloría Sanitaria de la Alcaldía Mayor del Distrito Metropolitano de Caracas (Folios 318 y 319), en el cual se decide la consulta realizada por la empresa REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., del estatus del Producto Farmacéutico in comento, en los siguientes términos:
“…Calcivar 1500 MG/400UI comprimidos es un medicamento debidamente registrado en la República Bolivariana de Venezuela, según consta en Resolución de Aprobación del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social N° EF: 36223, del 22 de junio de 2007.
Es oportuno resaltar que constitucionalmente se confiere a nuestro Ministerio de Salud la rectoría indeclinable para Registrar, Controlar, Clasificar y Legislar en materia de los productos de uso y consumo humano (Medicamentos, cosméticos y/o alimentos) en Venezuela. Por ello al citar el Código Arancelario debe asignarse obligatoriamente al producto Calcivar 1500MG/400UI Comprimidos lo establecido en su Artículo treinta (30) referente a medicamentos y no lo contemplado en el artículo veintiuno (21) referido a Complementos Alimenticios.
En referencia al Acta de Requerimiento N° 09-040 del 15 de junio de 2009 emitida por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía. Estado Vargas; adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) donde se desarrolla una argumentación técnica; Esta Dirección Regional de Drogas, Medicamentos y Cosméticos ratifica que el organismo gubernamental competente en Venezuela para registrar, controlar, clasificar y evaluar en lo jurídico, químico-farmacéutico, pre-clínico y clínico a los productos de uso y consumo humano es el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” instituto autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social.
Igualmente es un hecho público y notorio que el lote N° 00549, de Calcivar 1500MG/400 UI comprimidos ingreso con anterioridad a nuestro país a través de la Aduana Principal Marítima de la Guaira, Estado Vargas, según reposa en Acta de Primer Lote de Comercialización N° 08674 de fecha 03/09/2008, emitida por el INH “RR” y se categorizó bajo la condición de MEDICAMENTO.
En consecuencia Calcivar 1500MG/400UI Comprimidos es un medicamento oficialmente registrado en la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, resulta incongruente una clasificación diferente…”
iv) Copia certificada del Oficio identificado con las siglas y números P-679/2009 de fecha 10 de agosto de 2009, a través del cual el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, le informa al Director General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (Folio 306), lo siguiente:
“…Según la definición de medicamento que aparece en la Ley de Medicamentos y lo indicado en los boletines N° 30, 35, 40 y 45 de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, el mencionado producto se considera un medicamento (ver anexos).
• El producto CALCIVAR 1500mg-400I COMPRIMIDOS (315mg CALCIO) E.F. 36.223, cuyos principios activos: Citrato de Calcio y Vitamina D3 son de origen sintético y esta (sic) clasificado como una Especialidad Farmacéutica
• Debido a las concentraciones de los principios activos: Citrato de Calcio 1.500 mg (equivalente a 315 mg de Calcio), Vitamina D3 400 UI equivalente a 10 mcg de Colecalciferol, son sustancias cuya indicación, posología, advertencias y contraindicaciones de uso están restringidas para el Medicamento y no para un Suplemento Alimenticio…”
v) Copia fotostática de oficio N° 06932 de fecha 22 de julio de 2009, emitido por el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud al funcionario reconocedor del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el cual se le indica que el producto en referencia “…está dentro de la partida arancelaria 30.04, el cual corresponde a la categoría de ‘Medicamentos’, por lo tanto no puede ser clasificado como complemento alimenticio…” (Folio 265)
vi) Copia fotostática de Oficio N° 11715 de fecha 31 de diciembre de 2009, emanado del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud dirigido a REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., por medio del cual se le informa que el Producto Farmacéutico “…se encuentra clasificado bajo Código Arancelario 3004.50.10, código correspondiente a la categoría Medicamento…” (Folio 266).
De esta manera, resulta evidente que la administración aduanera no solo incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho al no valorar toda la documentación presentada por la recurrente destinada a demostrar la naturaleza producto CALCIVAR, sino que también incurrió en un vicio de falso supuesto de derecho al reclasificar dicho producto en un código arancelario distinto al establecido por el Ministerio del Poder Popular Para La Salud, cuya titularidad como se expuso precedentemente está claramente establecida en la Ley de Medicamentos. Así se decide.
Finalmente, esta juzgadora observa del escrito de informes de la representación fiscal, que sólo se limita a señalar que “…el producto CALCIVAR , fue bien clasificado en el código 2106.90.79, ya que se fundamentó en el Índice de Criterios de Clasificación del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, en las Notas explicativas emitidas por la Organización Mundial de Aduanas en su versión autorizada en español y de vigente edición, y en el criterio vinculante de clasificación para los países miembros de la Convención del Sistema Armonizado publicado mediante documento N° 42411 de fecha 04 de junio de 1998 …” (folio 352), lejos de desconocer su pleno valor legal, conforme al artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas, no puede esta sentenciadora dejar a un lado el hecho de que la importación de la mercancía denominada CALCIVAR, al ser un producto de consumo humano se encuentra sometida al Régimen Legal 12, es decir, la presentación del registro sanitario y que quien ejerce constitucional y legalmente la rectoría para registrar, controlar, clasificar y legislar en materia de productos de uso y consumo humano es el Ministerio del Poder Popular para la Salud.
En efecto, tal y como quedo probado en autos, el producto CALCIVAR fue registrado bajo el N° E.F. 36.223, como un producto farmacéutico, clasificado como especialidad farmacéutica, cuya concentración de principios activos lo define como medicamento con indicaciones terapéuticas especificas y de ello tuvo conocimiento el funcionario reconocedor a través del oficio GR-57/2009 de fecha 23 de junio de 2009, emitido por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, el cual consta en el folio 35 del expediente judicial.
Por otra parte, quien decide, observa que la representación fiscal para desvirtuar la clasificación del producto CALCIVAR en la partida 30.04 como medicamento, señala que dicha partida “ comprende, los medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, para uso interno o externo, preparados para usos terapéuticos o profilácticos en medicina humana o veterinaria, dosificados o acondicionados para la venta al por menor, del tipo de los que figuran en las farmacopeas oficiales y las especialidades farmacéuticas. Es decir, aquellos productos que constituyan una dosis terapéutica o profiláctica comprobada de un componente activo (principio activo) para una enfermedad concreta…”(Resaltado del Tribunal).
En este sentido, señala que “…el producto objeto de estudio, no puede incluirse en la partida 30.04, debido a que el mismo, no ha sido elaborado con fines de prevenir o a tratar alguna enfermedad en particular, ya que su acción es la de constituir un complemento alimenticio, cuya finalidad es ser consumido con el propósito de mantener en general una buena condición física o estado de salud. Esta fue la razón y fundamento para que el Comité del Sistema Armonizado decidiera inclinarse a clasificar esa preparación –CALCIVAR- en la subpartida 2106.90 como suplemento alimenticio…” (Resaltado del Tribunal)
Ello así, quien decide observa que resulta totalmente contradictorio con el pronunciamiento de nuestra máxima autoridad sanitaria plasmado en el Oficio N° P-679/2009 de fecha 10 de agosto de 2009, a través del cual se le informa al Director General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (Folio 306), que “…Debido a las concentraciones de los principios activos: Citrato de Calcio 1.500 mg (equivalente a 315 mg de Calcio), Vitamina D3 400 UI equivalente a 10 mcg de Colecalciferol, son sustancias cuya indicación, posología, advertencias y contraindicaciones de uso están restringidas para el Medicamento y no para un Suplemento Alimenticio…”
Así mismo, advierte esta juzgadora que en autos consta copia simple del Oficio N° SNAT/GGSJ/GDA/DDT/2010/0962-1032 emanado de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT en fecha 12 de marzo de 2010 (folio 309), con ocasión a la solicitud de exención del Impuesto al Valor Agregado que generaría la importación del producto CALCIVAR, formulada el 11 de septiembre de 2009 dejando plasmado lo siguiente:
“…Ahora bien, señala en su escrito consultivo que el medicamento CALCIVAR 1500MG-400UI COMPRIMIDOS, está indicado para prevenir el déficit de calcio debido a un insuficiente aporte del mismo o debido a las patologías propias de su deficiencia, se puede concluir que dicho producto califica como medicamento…
“…Por lo antes Expuesto, es opinión de esta Gerencia General de Servicios Jurídicos, que la importación que realice la empresa REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., del medicamento CALCIVAR 1500 MG -400UI Comprimidos, se encuentra exenta de pagar el impuesto al Valor Agregado…”
En consecuencia, resulta inconsistente e incongruente la actuación de la administración tributaria, pues por un lado a los efectos de la clasificación arancelaria sostiene que el producto CALCIVAR se trata de un complemento alimenticio gravado con una tarifa ad valorem del 20%; y por otro, se le concede la exención del pago del Impuesto al Valor Agregado por tratarse de un medicamento.
De esta manera, ha quedado demostrado que la Administración Aduanera incurrió en un vicio de falso supuesto hecho y de derecho al considerar erróneamente que el producto objeto de importación CALCIVAR 1500 Mg, 400 UI, consiste en un complemento alimenticio de la subpartida arancelaria 2106.90.73.10, cuya descripción refiere a “los demás complementos alimenticios presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”, siendo su correcta clasificación la declarada por la empresa accionante, vale decir, en la subpartida 3004.90.29 referida a “los demás medicamentos para uso humano”, sujeto a una tarifa ad valorem del 10% y exento del pago del Impuesto al Valor Agregado, lo cual conlleva insoslayablemente a una violación al derecho a la salud consagrado en los artículos 83 y 84 del texto constitucional.
En consecuencia, se anula el acto administrativo contenido en el Oficio de clasificación arancelaria N° SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00719, de fecha 15 de julio de 2009, emitido por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia la multa establecida en el acta de reconocimiento conforme al artículo 120, literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso Tributario interpuesto por los abogados Jean Itriago y José Faustino Flamarique, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.350 y 66.226, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la empresa REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.
En consecuencia se ANULA el Oficio de clasificación arancelaria N° SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00719, de fecha 15 de julio de 2009, emitido por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 15 de julio de 2009.
No se condena en costas procesales a la República, en virtud del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1238 del 30 de septiembre de 2009, Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la accionante REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil once (2011).
Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
La Jueza Suplente,
Lilia María Casado Balbás
El Secretario,
José Luís Gómez Rodríguez
En el día de despacho de hoy once (11) del mes de agosto de dos mil once (2011), siendo las tres de la tarde (3:00 pm) publicó la anterior sentencia.
El Secretario,
José Luís Gómez Rodríguez
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2009-487
CUADERNO SEPARADO: AF47-X-2010-000002
LMCB/JLGR/LJTL
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