TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nro. 11-2970

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: GUSNETT GABRIELA NORIEGA GONZÁLEZ, portadora de la cédula de identidad Nro. 17.563.992, asistida por el abogado ADALBERTO RAFAEL ALVARADO BERMUDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 157.144.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 004/2011, de fecha 04 de enero de 2011, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda y notificada en esa misma fecha.

PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, representada por el abogado JESUS EDUARDO ALFONZO RAMÍREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 44.430, actuando en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda.

I

En fecha 03 de marzo de 2011, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de esa misma fecha, siendo recibido en fecha 09 de marzo de 2011.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indica que el día 17 de julio de 2009 ingresó a trabajar en la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, al cargo de Analista de Presupuesto I adscrita a la Dirección de Presupuesto y Servicios Administrativos, según consta de nombramiento suscrito por el Dr. Carlos González Parrado, Contralor Municipal, habiendo superado el periodo de prueba, siendo que posteriormente, en fecha 04 de enero de 2010, el mismo Contralor le concede un ascenso al cargo de Gestión Social II, adscrita a la Oficina de Gestión Social II, cargo con el cual se mantuvo hasta el 04 de enero de 2011, cuando fue destituida por la ciudadana Nissy Briceño Ruiz.

Señala que en fecha 03 de enero de 2011 a la hora de la terminación de la jornada laboral, una funcionaria de la Oficina de Recursos Humanos le presentó un Memorandum que tenía fecha del 21 de diciembre de 2010, mediante el cual se le notificaba que se había dictado un nuevo Manual Descriptivo de Cargos, utilizado para reclasificar al personal, siendo que fue reclasificada en el cargo de Asistente Legal, adscrita a la Dirección de Control.

Manifiesta que al día siguiente, esto es, el 04 de enero de 2011, fue destituida del cargo, señalando al respecto que es imposible que haya ejercido dicho cargo para el cual fue supuestamente reclasificada.

Resalta que la ciudadana Nissy Briceño Ruiz fundamenta el acto administrativo cuya nulidad solicita, en la Resolución Nro. 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, donde se establece que el Contralor General de la República le confiere a la Interventora la atribución de ejercer funciones de control que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y las Ordenanzas Municipales atribuyen a los Contralorías Municipales, pero no le otorga la potestad de administrar los recursos humanos, materiales y financieros, por cuanto ella no es una funcionaria del municipio, ni mucho menos le otorga la atribución de legislar la materia de personal, de tal manera que se pudiera estar en presencia de una extralimitación de atribuciones y competencias por parte de la Contralora Interventora. Por consiguiente sostiene que según dicha Resolución, la Interventora no tiene la potestad o atribución de nombrar, remover o destituir al personal de la Contraloría Municipal, ni mucho menos de legislar en materia de personal.

Por otra parte manifiesta que la Contralora Interventora se auto atribuye la condición de Contralora Municipal, cuando señaló en el primer Considerando que conforme a lo dispuesto en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Contraloría Municipal será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, omitiendo que ese mismo artículo establece que ese Contralor o Contralora Municipal es el que sea designado por el Concejo.

Insiste en que las atribuciones de la Contralora Interventora están circunscritas a las funciones de control previstas en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y en las Ordenanzas Municipales.

Expone que en el Considerando Quinto de la Resolución cuya nulidad solicita, hace mención al artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, omitiendo lo señalado en el segundo párrafo que textualmente dice “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”, siendo que, de dichas condiciones la que no cumple es la del concurso público, que no le puede ser atribuido, ya que los errores de la Administración no son atribuibles al administrado.

Señala que en el supuesto negado de que la Interventora tuviera todas las facultades propias del Contralor Municipal, tampoco podría legislar en materia de personal en virtud del contenido de la Sentencia Nro. 3082, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de octubre de 2005 que suspende provisionalmente los efectos de los artículos 56 literal “h”, 95 numeral 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en lo que se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales de legislar sobre el Estatuto Funcionarial Municipal, en virtud que tal competencia corresponde exclusivamente al Poder Público Nacional.

Alega que en Considerando ocho, se explanan una serie de argumentos para justificar la alta confiabilidad del cargo de Asistente Legal para luego aseverar que se desempeñaba en dicho cargo, lo cual es falso, ya que el Memorandum donde se le notificaba la presunta reclasificación, la recibió el día 03 de enero a las 4:00 de la tarde y al día siguiente le fue entregada la Resolución de destitución cuya nulidad se solicita, de manera que, además de lo expuesto señala que es imposible que hay podido defraudar la confianza del Director a cuya Dirección está asignado el cargo que falsamente se le imputa, por cuanto no llegó a ejercerlo.

Reitera que el cargo que ejercía era el de Gestión Social II cuyas funciones están previstas en la notificación recibida en fecha 04 de enero de 2010.

Solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y en consecuencia se ordene a la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, la inmediata restitución al cargo que venía ejerciendo, así como los pagos dejados de percibir por su relación laboral con ese órgano del Poder Público Municipal, y todos los beneficios derivados del salario, incluyendo los bonos de alimentación y todos aquellos aumentos, bonificaciones y emolumentos.
III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

El Síndico Procurador Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, al momento de dar contestación a la presente querella, negó que la Contralora Interventora del Municipio Carrizal se haya extralimitado en sus atribuciones, señalando al respecto que el Contralor General de la República tiene la atribución de velar por el cumplimiento de la Ley que rige la materia, así como el ejercicio de la rectoría del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fines de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetos de los distintos entes y organismos sujetos a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal entre los que se encuentran las Contralorías Municipales, así como también al buen funcionamiento de la Administración Pública.

Asimismo, indicó que el funcionario que sea designado por el Contralor General de la República, con ocasión a la intervención acordada por éste, para el caso de las Contralorías Municipales, tendrá las funciones y atribuciones que correspondan al Contralor Municipal, toda vez que será la máxima autoridad del órgano intervenido. A su vez, manifiesta que la norma que rige la materia equipara en condiciones al funcionario que actúe como Interventor con el funcionario titular, por lo que, resulta incongruente el hecho de designar a un Contralor Municipal, que si bien es cierto tiene la condición de Interventor, no pueda administrar los recursos humanos, financieros y patrimoniales de esa Contraloría.

Alega que las atribuciones contenidas en la Resolución de Intervención, otorgadas por el Contralor General de la República al Contralor o Contralora Interventora Municipal no son limitativas, refiriéndose ampliamente a los instrumentos vigentes aplicables en el ámbito municipal, por lo que resulta evidente que las funciones que tiene el funcionario designado al ejercer su cargo de Contralor Interventor del Municipio Carrizal no se circunscriben al área de control y vigilancia, tal y como fue expresado por la querellante, sino que por el contrario, conllevan todas aquellas funciones y atribuciones propias de la máxima autoridad de un órgano de Control Municipal que no son sino aquellas que las mismas Leyes y Ordenanzas Municipales le atribuyen al Contralor Municipal.

Por consiguiente, sostiene que su representada dictó el acto de remoción de fecha 04 de enero de 2011, conforme a las atribuciones legales conferidas con ocasión a su nombramiento como Contralora Interventora, y en apego a las leyes y Ordenanzas vigentes que rigen la materia, no extralimitándose en sus funciones.

Señala que la condición de Contralor Interventor si existe y está expresamente indicada en el artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual dispone claramente dicha figura, indicando que el Contralor General de la República designará con carácter provisorio a un funcionario que actúe como Interventor del órgano de Control Fiscal y éste deberá cumplir con los mismos requisitos para ser titular, por lo que es evidente que la normativa equipara en condiciones al Contralor Interventor con el funcionario titular.

Insiste que el acto de remoción impugnado, fue dictado por su representada haciendo pleno uso de las facultades dadas por la Contraloría General de la República y haciendo uso de la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la cual gozan los órganos de control fiscal, por lo que mal podría alegar la querellante que su remoción fue realizada por un funcionario incompetente, toda vez que la ciudadana Nissy Briceño Ruiz fue designada como máxima autoridad jerarca de la Contraloría Municipal de Carrizal y por ende tiene a su cargo el funcionamiento del organismo abarcando las facultades de nombrar, remover o destituir al personal del organismo.

Expone que a través del acto administrativo impugnado se observa, que la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal expuso las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró pertinente remover a la hoy querellante del cargo de Asistente Legal en la Dirección de Control, funcionaria de libre nombramiento y remoción, distinción realizada en virtud de la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora.

Manifiesta que de la revisión del expediente administrativo de la querellante no se evidencia certificado que acredite la condición de funcionaria de carrera, así como tampoco se evidencia comunicación que indique que superó el periodo de prueba, además de no haber ingresado por concurso público, siendo esos elementos esenciales para considerar tal condición, lo cual demuestra el error en el cual incurre la parte querellante, al señalar que presuntamente ingresó a la Contraloría del Municipio Carrizal como funcionaria de carrera.

Señala que conforme a los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para considerar un cargo de libre nombramiento y remoción, se verifica que la querellante ejerció en el despacho del Contralor, entre otras, el manejo de información estrictamente confidencial dirigida por el Contralor Municipal, lo cual entonces hace que se encuadre dentro del supuesto previsto en el mencionado artículo, y no es simplemente una discrecionalidad, sino que cumple con el propósito que la ley dispone. Por tanto, considera que dentro de las funciones desplegadas por la querellante dentro del órgano de control fiscal y por el manejo de la información, la misma tenía acceso directamente sobre esa información confidencial del Contralor Municipal, es por lo que indica que sus funciones son de libre nombramiento y remoción y no propias de un funcionario de carrera, aunado al hecho de su ingreso irregular a la Administración.

Aduce que mal podría alegar la querellante una supuesta condición de funcionaria de carrera, toda vez que no cumple con los requisitos establecidos en la Ley; y se entrelaza en los supuestos previstos en la Ley para ser considerada sus funciones como de libre nombramiento y remoción, siendo que la querellante ingresó a la Contraloría del Municipio Carrizal con el cargo de Analista de Presupuesto I adscrita a la Dirección de Administración, de lo que se desprende que ejercía funciones que requerían alto nivel de confidencialidad, tal y como se señala en el nombramiento de fecha 17 de julio de 2009, lo cual evidencia que no constituyó una discrecionalidad arbitraria por parte de la Administración de catalogar dicho cargo como de confianza, sino expresamente lo dispone así de esa manera.

Sostiene que desde el momento en que la querellante ingresó al organismo, desempeñó funciones que requerían un alto grado de confidencialidad en la Dirección de Presupuesto y Servicios de Administración, y de la revisión de su expediente personal se constató que la misma al momento de ingresar a ese organismo no había desempeñado anteriormente cargos en la Administración Pública.

Expone que en fecha 04 de enero de 2010 la querellante fue ascendida al cargo de Gestor Social II adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, aún sin cumplir con los requisitos para ejercerlo, los cuales se encuentran contenidos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos vigente para la época. En tal sentido, manifiesta que ocupaba un cargo de confianza debido a la naturaleza de su funciones, y por ende de libre nombramiento y remoción, situación esa confirmada por la planilla de evaluación de desempeño correspondiente al año 2010 donde se toma en cuenta el nivel de confidencialidad del funcionario relacionado con su área de trabajo.

Indica que el cargo en referencia requería un perfil educativo de Técnico Superior en Gestión Social o Sociólogo, siendo que, de la revisión del expediente de personal de la querellante, se evidencia que sólo tenía el título de bachiller por lo que no cumplía con el perfil requerido, razón por la cual, la misma debía ser reclasificada a un cargo adecuado a su perfil educativo, el cual era bachiller con estudios en Derecho.

Señala que en fecha 01 de noviembre de 2010 debido al proceso de reestructuración que se venía desarrollando en el organismo con ocasión al proceso de Intervención, la querellante es trasladada a la Dirección de Control en virtud de que no cumplía con el perfil profesional para ejercer el cargo de Gestor Social II, y es por ello que desde esa fecha hasta su remoción, se desempeñó en la Dirección de Control del organismo querellado, realizando funciones propias a su nivel académico el cual coincidía con el de Asistente Legal, en atención al nuevo Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Municipio Carrizal a fin que cada funcionario fuese ubicado en un cargo acorde a su formación académica.

Expresa que aún cuando la querellante fue formalmente reclasificada en fecha 21 de diciembre de 2010 al cargo de Asistente Legal el cual es considerado de confianza, desempeñando funciones en una dependencia del organismo Contralor, en la cual maneja y se tiene acceso a información y documentación confidencial, el no recibir la comunicación en esa fecha no desvirtúa el hecho de que venía desempeñando funciones de confianza en la Dirección de Control, puesto que la misma había sido trasladada desde el 01 de noviembre a dicha dependencia desempeñando desde esa fecha funciones que requerían confidencialidad, ya que manejaba información relacionada con las actuaciones fiscales, acceso a expedientes producto de dichas actuaciones realizadas a los órganos sujetos a control, tal y como se encuentra consagrado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Niega que el Estatuto de Personal dictado por la Contralora Interventora, vaya en contra de una medida cautelar vigente dictada por el Tribunal Supremo de Justicia mediante el cual se le prohíbe a los Municipios legislar en materia de personal, toda vez que la querellante confunde la facultad legislativa que tienen los órganos legislativos a nivel municipal o estatal con la potestad normativa que tiene el Contralor o Contralora como máxima autoridad del órgano Contralor. Por tanto, mal puede la querellante alegar que la Contralora Interventora ejerció funciones legislativas al dictar normativas que son consideradas de orden interno, aplicable a un grupo determinado de personas y sólo es de cumplimiento para el personal adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, las cuales fueron dictadas en el ejercicio de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que le otorga la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en el artículo 44 y el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal a las Contralorías Municipales, la cual no se ciñe única y exclusivamente al ejercicio de las funciones de control público sobre los ingresos, gastos y bienes públicos, sino que va más allá e implica la capacidad para auto normarse en las áreas de su competencia.

Manifiesta que la Contraloría Municipal tendrá la facultad de dictar todas aquellas normas de contenido general permanente que se consideren indispensables para reglamentar sus propias funciones, en el aspecto interno, podrá recaer en todos aquellos campos que tengan relación con su estructura, organización y régimen de personal.

Considera que resulta evidente que la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, por sus especiales funciones de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, goza de autonomía orgánica, funcional y administrativa, lo cual comprende la libertad de auto normarse en las áreas de su competencia, la libertad de ejecución presupuestaria, así como la libertad de dirección y asignación de atribuciones, de designación, de remoción y de calificación de su personal, siempre ajustado a la legalidad por lo que en base a ello, dictó su propio Estatuto de Personal, ajustado a la Ley y al Derecho.

Solicita que el presente recurso se declare sin lugar.
IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa, que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la ciudadana GUSNETT GABRIELA NORIEGA GONZÁLEZ, portadora de la cédula de identidad Nro. 17.563.992, que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 004/2011, de fecha 04 de enero de 2011, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda y notificada en esa misma fecha.

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, este Juzgado considera necesario hacer ciertas aclaratorias a los fines de disipar cualquier duda en relación a los términos remoción, destitución y despido, los cuales han sido utilizados por la hoy querellante como sinónimos para delimitar su situación ante la Administración, y que han sido señalados en su escrito libelar y posteriormente al momento de llevarse a cabo la audiencia definitiva en la presente causa, toda vez que, ante las preguntas que le fueron formuladas, respondió lo siguiente: “…1.- ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la destitución? CONTESTÓ: `Es un despido´ 2.- ¿Toda separación del cargo implica una destitución? CONTESTÓ: `Sí´ 3.- ¿Según su criterio toda remoción implica un despido y una destitución? CONTESTÓ: `Sí´…”.

En tal sentido, se debe indicar que la remoción debe ser entendida como la separación del cargo que ejerce un funcionario público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública, dada la consideración del cargo ejercido por parte de la Administración, como de libre remoción, o producto de una reestructuración. Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, la autoridad administrativa competente puede en cualquier momento y sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo, proceder a remover y retirar en un solo acto al funcionario.

Por su parte, la destitución implica el inicio de un procedimiento administrativo en los términos establecidos en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando la Administración considere que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley, de manera que, se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio; el cual, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta, culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, que conlleva al retiro del funcionario. Ambas instituciones corresponden a la relación de empleo público.

Contrario a lo expuesto, el despido constituye un acto mediante el cual el patrono hace saber al trabajador que prescinde de sus servicios con o sin causa justificada, trayendo como consecuencia la ruptura de la relación laboral que surgió en virtud de la suscripción de un contrato entre las partes, siendo ésta una institución de naturaleza laboral.

Siendo ello así, este Juzgado observa que en el caso de autos, la querellante fue removida de un cargo que a consideración de la Administración, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de manera que no se trató de una medida de carácter disciplinaria que implicase la imposición de alguna sanción administrativa ni mucho menos de una ruptura de una relación laboral regida por un contrato, por cuanto la Administración procedió a removerla del cargo de Asistente Legal adscrita a la Dirección de Control de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, que señala ocupaba, sin que en el acto se indique que el mismo era producto de la verificación de alguna falta de carácter disciplinaria, razón por la cual, no se requería para su remoción un procedimiento previo en el que se verificase su incursión en actuaciones negligentes, omisivas, u otras que tendieran a una destitución, en caso de ser dicha figura la aplicable al caso en concreto.

Así, en virtud de las definiciones acotadas previamente se observa, que la actora yerra al confundir dichas figuras asimilando unas y otras como si conllevaran las mismas causas y consecuencias, razón por la cual, una vez verificadas las diferencias entre unas y otras, se deja sentado que en el caso de autos la figura aplicada a la hoy actora refiere a una remoción y no una destitución ni despido como así lo señala al momento de llevarse a cabo la audiencia definitiva y en el escrito libelar, debiendo llamar la atención que dichas inconsistencias no resultan admisibles en un profesional del derecho que se supone, por lo menos maneja los términos jurídicos; en especial, en un caso que se presume, por lo menos ha estudiado sus instituciones y fundamentos; y en especial, lo referido a sus alegatos.

Realizada la aclaratoria anterior este Juzgado pasa a analizar el fondo de lo discutido y en tal sentido observa:
Que la parte actora señala que el Contralor General de la República le confiere a la Contralora Interventora la atribución de ejercer funciones de control que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y las Ordenanzas Municipales atribuyen a los Contralorías Municipales, pero no le otorga la potestad de administrar los recursos humanos, materiales y financieros, por cuanto ella no es una funcionaria del municipio, ni mucho menos le otorga la atribución de legislar la materia de personal, de tal manera que se pudiera estar en presencia de una extralimitación de atribuciones y competencias por parte de la Contralora Interventora. A su vez, sostiene que la Interventora no tiene la potestad o atribución de nombrar, remover o destituir al personal de la Contraloría Municipal, ni mucho menos de legislar en materia de personal.

Por otra parte manifiesta que la referida Contralora Interventora se auto atribuye la condición de Contralora Municipal, cuando señaló en el primer Considerando que conforme a lo dispuesto en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Contraloría Municipal será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, omitiendo que ese mismo artículo establece que ese Contralor o Contralora Municipal es el que sea designado por el Concejo.

Al respecto la parte querellada negó que la Contralora Interventora del Municipio Carrizal se haya extralimitado en sus atribuciones, señalando en tal sentido, que el Contralor General de la República tiene la atribución de velar por el cumplimiento de la Ley que rige la materia, así como el ejercicio de la rectoría del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fines de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetos de los distintos entes y organismos sujetos a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal entre los que se encuentran las Contralorías Municipales, así como también al buen funcionamiento de la Administración Pública.

Asimismo, indicó que el funcionario que sea designado por el Contralor General de la República, con ocasión a la intervención acordada por éste, para el caso de las Contralorías Municipales, tendrá las funciones y atribuciones que correspondan al Contralor Municipal, toda vez que será la máxima autoridad del órgano intervenido. A su vez, manifiesta que la norma que rige la materia equipara en condiciones al funcionario que actúe como Interventor con el funcionario titular, por lo que, resulta incongruente el hecho de designar a un Contralor Municipal, que si bien es cierto tiene la condición de Interventor, no pueda administrar los recursos humanos, financieros y patrimoniales de esa Contraloría.

En tal sentido este Juzgado observa:
Que conforme a lo señalado por la Jurisprudencia, el vicio de extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Lubricantes Guiria C.A., de fecha 28 de noviembre de 2007). Siendo ello así, se observa que del folio 05 al 08 del presente expediente, corre inserto el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 004/2011 de fecha 04 de enero de 2011 (hoy impugnado), suscrito por la ciudadana Nissy Briceño Ruiz, en su carácter de Contralora Interventora del Municipio Carrizal, siendo que, tal designación se desprende del contenido de la Resolución Nº 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.518 de esa misma fecha.

A su vez, se debe señalar que si bien el Contralor Municipal constituye la máxima autoridad jerárquica en materia de personal en la sede de la Contraloría Municipal, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ordenanza sobre Estatuto de Personal publicado en Gaceta Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda de fecha 11/12/2001, y toda vez que el Contralor General de la República en uso de sus atribuciones intervino la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, para lo cual designó a una Contralora Interventora (autora del acto que hoy se impugna), es por lo que se tiene, que ésta última constituye la máxima autoridad de dicho órgano, ya que la intervención implica dirigir la gestión por otra persona a la que corresponde y por consiguiente, conforme a lo establecido en el artículo 18 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, en el ejercicio de la autonomía funcional y orgánica, ejerce las funciones que son propias del Contralor ordinario y en consecuencia puede ejercer la potestad de administración de personal. Sin embargo, aún cuando en la Resolución referida previamente nada expresa al respecto, se entiende que por ser la máxima autoridad del órgano, le competen todas las atribuciones que le corresponden al titular del cargo, hasta tanto se designe a un nuevo Contralor Municipal, tal y como se indica asimismo en el texto de dicha Resolución, debiendo acoger los argumentos sostenidos por la representación judicial del Municipio. En consecuencia, este Juzgado desestima por infundado el argumento sostenido por la actora en ese sentido. Así se decide.

Por otro lado señala la parte querellante que en el Considerando Quinto de la Resolución cuya nulidad solicita, hace mención al artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, omitiendo lo señalado en el segundo párrafo que textualmente dice “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”, siendo que, de dichas condiciones la que no cumple es la del concurso público, que no le puede ser atribuido, ya que los errores de la Administración no son atribuibles al administrado.

Al respecto, la parte querellada expone que de la revisión del expediente administrativo de la querellante no se evidencia certificado que acredite la condición de funcionaria de carrera, así como tampoco se evidencia comunicación que indique que superó el periodo de prueba, además de no haber ingresado por concurso público, siendo esos elementos esenciales para considerar tal condición, lo cual demuestra el error en el cual incurre la parte querellante, al señalar que presuntamente ingresó a la Contraloría del Municipio Carrizal como funcionaria de carrera.

Vistos los argumentos expuestos por las partes, este Juzgado observa en primer lugar, que la condición de funcionario de carrera no deviene de la existencia de un certificado que así lo indique, o de la constancia de superación de un período de prueba, sino del cumplimiento de los requisitos para tal fin. Así, si bien es cierto que de la revisión de las actas procesales cursantes en autos se evidencia que la hoy actora ingresó a la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda a través de nombramiento de fecha 17-07-2009 (Folio (Folio 09 al 10 del presente expediente), es importante tener en consideración que el hecho que figure en una nómina de empleados fijos y estar amparada por un nombramiento, no le atribuyen el carácter de funcionaria de carrera, toda vez que para adquirir tal condición, debe cumplirse -entre otros- con el requisito del concurso público.

Así, en virtud de las disposiciones constitucionales vigentes para el momento del ingreso de la hoy actora, se tiene que el artículo 146 Constitucional prevé que “el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…”, siendo que no se evidencia de las actas procesales del presente expediente ni del administrativo, que la querellante ingresara a la Administración Pública mediante un concurso público, tal y como lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 146.

Sin embargo, este Juzgado debe señalar que el fundamento del acto cuestionado no es la condición o no de carrera de la ahora funcionaria, aún cuando el propio acto indica que no se evidenció que ocupara cargos de carrera, sino que reposa en las consideraciones de que el cargo es de libre nombramiento y remoción, por cuanto es de confianza.

De modo que, toda vez que el presente caso versa en primer lugar en verificar si el cargo desempeñado por la actora es o no es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción poco tiene vinculación con el objeto y los vicios que puede tener el acto, ni cambia la naturaleza del mismo, ni resulta admisible como modificación de la motivación de éste. En tal sentido, no se trata en consecuencia, conocer la forma de ingreso, sino la legalidad del acto por el cual fue removida del cargo, y en caso de no encontrarse ajustado a derecho, la restitución de la situación infringida por el írrito acto, razón por la cual, este Juzgado desestima la defensa de la parte recurrida en este sentido, y confirma la condición de funcionaria de carrera de la hoy recurrente. Así se decide.

Por otra parte, manifiesta la parte actora que en el supuesto negado de que la Interventora tuviera todas las facultades propias del Contralor Municipal, no podría legislar en materia de personal en virtud del contenido de la Sentencia Nro. 3082, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de octubre de 2005 que suspende provisionalmente los efectos de los artículos 56 literal “h”, 95 numeral 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en lo que se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales de legislar sobre el Estatuto Funcionarial Municipal, en virtud que tal competencia corresponde exclusivamente al Poder Público Nacional.

Al respecto, la parte querellada niega que el Estatuto de Personal dictado por la Contralora Interventora, vaya en contra de una medida cautelar vigente dictada por el Tribunal Supremo de Justicia mediante el cual se le prohíbe a los Municipios legislar en materia de personal, toda vez que la querellante confunde la facultad legislativa que tienen los órganos legislativos a nivel municipal o estatal con la potestad normativa que tiene el Contralor o Contralora como máxima autoridad del órgano Contralor. Por tanto, mal puede la querellante alegar que la Contralora Interventora ejerció funciones legislativas al dictar normativas que son consideradas de orden interno, aplicable a un grupo determinado de personas y sólo es de cumplimiento para el personal adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, las cuales fueron dictadas en el ejercicio de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que le otorga la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en el artículo 44 y el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal a las Contralorías Municipales, la cual no se ciñe única y exclusivamente al ejercicio de las funciones de control público sobre los ingresos, gastos y bienes públicos, sino que va más allá e implica la capacidad para auto normarse en las áreas de su competencia. Asimismo, manifiesta que la Contraloría Municipal tendrá la facultad de dictar todas aquellas normas de contenido general permanente que se consideren indispensables para reglamentar sus propias funciones, en el aspecto interno, podrá recaer en todos aquellos campos que tengan relación con su estructura, organización y régimen de personal.

Al respecto este Juzgado observa, que ciertamente la Contraloría Municipal podría dictar instrumentos que afecten la estructura organizativa en una suerte de reglamento interno previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función, siempre que no altere o modifique lo indicado en la Ley. Así, estos reglamentos internos pueden, sin alterar lo especificado en la norma nacional, determinar o concretar los cargos que pueden ser considerados como de libre nombramiento y remoción, manteniendo la clasificación y espíritu que impone los artículos 19, 20 y 21 de dicha ley.

De modo que, el artículo 19 regula la clasificación general entre funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, indicando “Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”

A su vez, el artículo 20, establece una suerte de numerus clausus que identifica los cargos que en razón de su jerarquía son considerados como de alto nivel; así, sin modificar o ampliar ese número, puede el reglamento identificar aquellos cargos que con distinta denominación, corresponden a ese específico cargo.

Por su parte, el artículo 21 identifica las funciones cuyo ejercicio identifican a los funcionarios de confianza y en tal sentido, aclarar cuáles cargos específicos pueden ser considerados como tal. Este punto resulta más álgido, pues no puede identificarse al cargo per se, sino aquél cargo que efectivamente ejerce dichas funciones. Así, no es el funcionario que labore en una dirección que puede manejar información confidencial, sino el funcionario que ejerce funciones en el despacho de la máxima autoridad que a su vez maneja informaciones álgidas cuya importancia es considerado, por su cercanía a dicho jerarca como cargo que requiere confidencialidad, siendo ésta una vital diferencia entre manejar información confidencial y ejercer un cargo de alta confidencialidad en un despacho para considerar así, que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción en atención a la confianza del cargo, en estricta aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De allí, que cualquier instrumento que pretenda modificar la condición de determinación de cargos que impone la ley, en desmedro de la atención contenida en la Constitución en su artículo 146, de que los cargos son de carrera excepto los establecidos en dicha norma y los demás que establezca la Ley, impone la necesidad de impedir que dichos actos sean dictados, y tomar las medidas necesarias cuando sean aplicados, pues de aceptar la aplicación del Estatuto de Personal de Contraloría Municipal, resultaría un contrasentido toda vez que, la aceptación de dicho instrumento en ejercicio de alguna facultad de autonomía u organización, aún bajo la noción del órgano de contraloría, constituiría un desconocimiento del alcance de la suspensión cautelar dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 3082, de fecha 14 de octubre de 2005, tal y como lo manifestó la hoy querellante.

Por otro lado alega que en Considerando Ocho, se explanan una serie de argumentos para justificar la alta confiabilidad del cargo de Asistente Legal para luego aseverar que se desempeñaba en dicho cargo, lo cual es falso, ya que el Memorandum donde se le notificaba la presunta reclasificación, la recibió el día 03 de enero a las 4:00 de la tarde y al día siguiente le fue entregada la notificación de la Resolución de destitución cuya nulidad se solicita, de manera que, además de lo expuesto señala que es imposible que hay podido defraudar la confianza del Director a cuya Dirección está asignado el cargo que falsamente se le imputa, por cuanto no llegó a ejercerlo.

Al respecto, la parte querellada señaló que conforme a los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para considerar un cargo de libre nombramiento y remoción, se verifica que la querellante ejerció en el despacho del Contralor, entre otras, el manejo de información estrictamente confidencial dirigida por el Contralor Municipal, lo cual entonces hace que se encuadre dentro del supuesto previsto en el mencionado artículo, y no es simplemente una discrecionalidad, sino que cumple con el propósito que la ley dispone. Por tanto, considera que dentro de las funciones desplegadas por la querellante dentro del órgano de control fiscal y por el manejo de la información, la misma tenía acceso directamente sobre esa información confidencial del Contralor Municipal, es por lo que indica que sus funciones son de libre nombramiento y remoción y no propias de un funcionario de carrera, aunado al hecho de su ingreso irregular a la Administración.

En tal sentido este Juzgado observa, que al folio 82 del expediente administrativo corre inserta copia certificada del Memorandum Nº ORH 408/2010, fechado 21/12/2010, dirigido a la hoy querellante, a fin de notificarle sobre su reclasificación en el cargo de Asistente Legal adscrita a la Dirección de Control.

Por otro lado se observa, que de los folios 05 al 08 del presente expediente, corre inserto el acto administrativo que hoy se impugna, siendo que, de su contenido se desprende lo siguiente:
“(...)
CONSIDERANDO
Que el artículo 19, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios de la Administración Pública serán de Carrera o de Libre nombramiento y remoción.
CONSIDERANDO
Que el artículo 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección.
CONSIDERANDO
Que el artículo 3 del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, contenido en la Resolución Nº 061/2010 de fecha 29 de noviembre de 2010, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Carrizal Nº Extraordinario 028/2010 de fecha 13 de diciembre de 2010, establece entre los cargos considerados de confianza en la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal el de Asistente Legal.
(…)”

En virtud del extracto del acto impugnado verificado previamente se observa, que la motivación del mismo encuentra sustento en el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a que “…los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección”, así como en el artículo 3 del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, que señala que entre los cargos de confianza de la Contraloría Municipal se encuentra el de Asistente Legal.

Ahora bien, en un primer término se tiene que para encuadrar el cargo ejercido por la hoy querellante en el primer supuesto, esto es, que sea ejercido en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, se debe establecer claramente, qué se entiende por “despachos” de las máximas autoridades de la Administración Pública. Siendo ello así, se considera preciso traer a colación lo señalado en el Diccionario de la Real Academia Española, que define el término “despacho” como el “local destinado al estudio o a una gestión profesional”, es decir, que puede entenderse como aquella oficina donde se desarrollan actividades profesionales. Siendo ello así, la norma hace mención que las funciones consideradas como de confianza, deben ser ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública o sus equivalentes, por lo que, conforme a la situación concreta de la hoy querellante se tiene, que según el cargo ejercido como Asistente Legal, está adscrito a la Dirección de Control, más no se expresa que lo desempeñe en el Despacho del Contralor o del Director de Control sino en la Dirección, siendo que no prestaba asistencia a ninguno de estos jerarcas, sino conforme el propio acto, a los abogados en la valoración de actuaciones fiscales y procedimientos; por tanto, para encuadrar el caso en concreto en el supuesto aludido previamente, la hoy querellante debió desempeñar sus funciones en los despachos del Contralor o del Director y no de manera general en la Dirección, que no es la máxima autoridad ni de nivel de dirección que exige la norma. Además de la notificación que se le hizo a la hoy actora, sobre su reclasificación en el cargo de Asistente Legal (Folio 82 del expediente administrativo), sólo se hace referencia a que estará adscrita a la Dirección de Control, más no se evidencia de las actas procesales que el ejercicio de dicho cargo sea en el despacho de la máxima autoridad de la Dirección a la cual estaba adscrita. Por consiguiente, el primer supuesto expuesto como parte de la motivación del acto que hoy se impugna, no se cumple en el caso concreto.

En segundo lugar, se observa asimismo que en el acto administrativo impugnado se hace referencia a que los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección. Así, si bien es cierto que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que sirvió de sustento para fundamentar el acto que hoy se recurre, contiene la mención aludida previamente en cuanto a cuales cargos son considerados también como de confianza, no es menos cierto que para adecuarlo al caso en concreto, la Administración debió comprobar plenamente que las funciones que la hoy actora debió desempeñar como Asistente Legal, comprendían principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización o de inspección, como así lo señaló en la motivación del referido acto, siendo que tal como lo indica la ahora actora, entre la fecha de notificación de la reclasificación y el de remoción, no pudo ni tan siquiera ejercer el cargo, mucho menos para pretender que las funciones desempeñadas comprendían principalmente alguna de las que la clasifica como de libre remoción.

Siendo ello así, se tiene que del contenido del acto impugnado se desprende en cuanto a la mención de las funciones desempeñadas por la hoy actora lo siguiente: “…CONSIDERANDO. Que el cargo de Asistente Legal adscrito a la Dirección de Control de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda es un cargo considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con la normativa antes señalada, teniendo entre sus funciones, según lo establecido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, aprobado mediante Resolución Nº 050-2010 de fecha 12 de noviembre de 2010, asistir a los abogados en la valoración de las actuaciones fiscales, procedimientos de potestad investigativa, determinación de responsabilidad y escritos de querellas funcionariales, actividad legal que requiere un alto grado de confidencialidad dado que conlleva a la sustanciación de expedientes administrativos y manejo de documentos de los entes u órganos sujetos a control, por lo que en el referido Manual se establece entre las características del cargo en relación a la confidencialidad, que maneja o transmite información de uso restringido a un nivel alto. …”

De las funciones referidas previamente no se observa, que las mismas constituyan actividades de seguridad del Estado, ni mucho menos de fiscalización o inspección, como así lo refiere la motivación del acto en cuestión, razón por la cual, ni la confidencialidad en los despachos exigidos es por lo que se verifica el evidente falso supuesto existente en el mismo y en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción de la querellante del cargo de Asistente Legal, dado que las funciones del cargo, no se adecuan al supuesto de hecho contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se fundamentó el acto administrativo de remoción de la querellante. Así se decide.

Adicionalmente a ello, aún cuando no fuere expresamente denunciado, el hecho de notificar un día una reclasificación, para al día siguiente proceder a su remoción, encuadra la conducta en el vicio de desviación de poder, entendiendo por esto, al ejercicio de una potestad conferida por la norma, pero apartándose del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.

Siendo ello así, visto que la ahora querellante no pudo ejercer el cargo que se imputa como de libre remoción, resulta evidente que la única intención del autor del acto, era reclasificar a un cargo que presumía era de libre remoción, para proceder a remover del mismo a la funcionaria, lo cual tipifica como desviación de poder, pues no se trata de la facultad de disponer de un cargo en razón de la confianza, sino de crear las condiciones para pretender que una persona ejerce ese cargo que amerita la confianza y proceder así a su remoción, por lo que constatado el vicio debe ser declarado nulo el acto, y así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto y declarada como ha sido la nulidad del acto impugnado, se ordena la reincorporación de la querellante a un cargo de igual o superior jerarquía al que ejercía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. Así se decide.

Con respecto a la solicitud del pago de todos los beneficios derivados del sueldo, incluyendo los aumentos, bonificaciones y emolumentos, este Juzgado niega los mismos por ser un pedimento genérico e indeterminado. Así se decide.

En cuanto a la solicitud del pago del bono de alimentación, este Juzgado señala que para ser acreedor del mismo, se requiere la prestación efectiva del servicio; en consecuencia, se niega dicho pedimento. Así se decide.
En virtud de lo anterior de los razonamientos expuestos previamente, este Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.
V
DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana GUSNETT GABRIELA NORIEGA GONZÁLEZ, portadora de la cédula de identidad Nro. 17.563.992, asistida por el abogado ADALBERTO RAFAEL ALVARADO BERMUDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 157.144, contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 004/2011, de fecha 04 de enero de 2011, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda y notificada en esa misma fecha. En consecuencia:

PRIMERO: Se DECLARA la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 004/2011, de fecha 04 de enero de 2011, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda y notificada en esa misma fecha, conforme a la motiva del presente fallo.

SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación de la hoy actora a un cargo de igual o superior jerarquía al que ejercía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, conforme a lo expuesto en la motiva de la presente decisión.

TERCERO: Se NIEGAN los demás pedimentos, conforme a lo señalado en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil once (2.011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ
En esta misma fecha, siendo la tres y treinta post-meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ
Exp. Nro. 11-2970.-