TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
Parte Actora: ciudadano NORBERTO JORGE RIVAS SALA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.417.974.
Representantes Judiciales De La Parte Actora: ciudadanos YOLANDA DRIJA DE MARCHENA, HUGO J. DOMINGUEZ LANDA Y GONZALO TRUJILLO, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.751.863, 4.813.144 y 241.127 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado los Nros. 13.262, 13.236 y 3.480 respectivamente.
Parte Demandada: ciudadanos CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI Y VITTORIO PRINETTO TORASSA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros 1.727.119, 1.749.546 y 2.943.860 respectivamente.
Representantes Judiciales De La Parte Demandada: ciudadanos FERMIN MARCANO GARCIA, RAFAEL TRUJILLO GONZALEZ, REINALDO PLANCHART M., ROCIO FARIAS DE GARCIA, YUDMILLA TORRES BENCOMO Y FELIX G. RODRIGUEZ, abogados en ejercicios, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 37.153, 2.425, 1.370, 64.282 y 36.506 respectivamente, la abogada penúltima mencionada solo representante judicial del codemandado CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA, y el abogado último mencionado sólo representante judicial del codemandado ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI.
Motivo: NULIDAD DE ASAMBLEA.
Expediente N° 12.974
-II-
Correspondió a este Juzgado Superior conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por diligencia de fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil seis (2006), por la abogada YOLANDA DRIJA, identificada, en su condición de apoderada judicial de la parte actora ciudadano NORBERTO RIVAS SALA, en contra de la decisión pronunciada en fecha veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual declaró CON LUGAR la defensa perentoria de falta de cualidad e interés propuesta por la parte demandada, SIN LUGAR la demanda que por NULIDAD DE ASAMBLEA interpusiera el ciudadano NORBERTO JORGE RIVAS SALA contra los ciudadanos CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI Y VITTORIO PRINETTO TORASSA, y condenó en costas a la parte actora, conforme a lo previstos en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Se inició la presente acción por NULIDAD DE ASAMBLEA incoada por el ciudadano NORBERTO JORGE RIVAS SALA, ya identificado, en contra de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI Y VITTORIO PRINETTO TORASSA, también identificados, mediante libelo de demanda presentado en fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil cinco (2005), ante el Juzgado distribuidor de Turno de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a los fines de su distribución respectiva.-
Asignada como fue su conocimiento al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la distribución de causas efectuada, mediante auto dictado en fecha catorce (14) de junio de dos mil cinco (2005), previa consignación por parte de la actora de la documentación que la fundamentaba, se procedió a su admisión y se ordenó el emplazamiento de los codemandados CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI Y VITTORIO PRINETTO TORASSA, para que en la oportunidad correspondiente dieran contestación a la demanda incoada en su contra.-
Cumplidas las formalidades para el emplazamiento de la parte demandada, en diligencia de fecha once (11) de julio de dos mil cinco (2005), compareció la abogada ROCIO FARIAS DE GARCIA, consignó instrumento poder otorgado por la parte demandada, dándose por citada en representación judicial de sus representados.
En fecha veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005), la parte demandada consignó escrito de alegatos mediante el cual solicitó se desestimara por improcedente y mal intencionada los pedimentos hechos por la parte actora y se negaran las medidas solicitadas.
En fecha dos (02) de agosto de dos mil cinco (2005), compareció el apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de alegatos mediante el cual refuto el escrito consignado por la parte demandada, solicitando se decretaran las medidas cautelares solicitadas.
En fecha nueve (09) de agosto de dos mil cinco (2005), comparecieron los apoderados judiciales de la parte demandada y consignaron escrito de contestación al fondo de la demanda.
En fecha nueve (09) de octubre de dos mil cinco (2005), la parte actora consignó escrito de pruebas; y posteriormente en fecha diecisiete (17) de octubre del mismo año, lo hizo la apoderada judicial de la parte demandada; siendo admitidas las pruebas promovidas por ambas partes por el Juzgado de la causa en auto del tres (03) de noviembre de dos mil cinco (2005).
En fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006), los apoderados judiciales de la parte actora presentaron sus escritos de informes; y posteriormente en fecha dos (02) de marzo de mismo año, la parte demandada consignó escrito de observaciones.
En fecha veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006), como fue señalado el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial dictó sentencia mediante la cual declaró: CON LUGAR la defensa perentoria de falta de cualidad e interés propuesta por la parte demandada, SIN LUGAR la demanda por Nulidad de Asamblea, condenando en costas a la parte actora.
Notificadas las partes en diligencia de fecha treinta y uno (31) de julio de do mil seis (2006), la apoderada judicial de la parte actora, apeló de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; la cual fue oída en ambos efectos, mediante auto de fecha tres (03) de agosto del dos mil seis (2006).
Recibido el expediente por distribución en esta alzada, el ocho (08) de agosto de dos mil seis (2006), este Tribunal, le dio entrada al expediente y de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó oportunidad para que las partes presentaran sus informes.
En diligencia de fecha diez (10) de agosto de dos mil seis (2006), el apoderado judicial de la parte actora solicitó la constitución del Tribunal con jueces asociados; fijándose en auto del dieciocho (18) de septiembre del mismo año, oportunidad para la constitución del Tribunal con asociados.
En diligencia de fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006), el apoderado judicial de la parte actora renunció al pedimento de jueces asociados.
Siendo la oportunidad legal ambas partes presentaron escritos de informes en fecha once (11) de octubre de dos mil seis (2006).
En fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006), la apoderada judicial de la parte demandada consignó escrito de observaciones a los informes de la parte actora.
El Tribunal para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:
-III-
DE LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSÍA
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE EN SU LIBELO DE DEMANDA:
Los apoderados judiciales de la parte actora, alegaron en su libelo, lo siguiente:
Que su representado era accionista en una proporción de veinticinco (25%) del capital social de la firma mercantil domiciliada en MARGARITA RESORT C.A., donde los demandados eran accionista también.
Que dicha empresa se dedicaba a la comercialización y administración de desarrollos o complejos turísticos vacacionales, que formaban parte de un grupo de compañías denominadas MARGARITAS INTERNACIONAL RESORT & VILLAGE.
Que su representado en el mes de octubre del año dos mil tres (2003), había realizado una revisión de rutina en las oficinas ubicadas en Caracas, donde había detectado irregularidades administrativas, por lo que se había visto en la obligación de reclamar al administrador ANTONIO MIHALJEVIC, quien se había negado a darle explicación.
Que su mandante había introducido una denuncia por irregularidades administrativas contra el ciudadano antes mencionado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Señalaron igualmente los apoderados judiciales de la parte actora que a raíz de esa denuncia su mandante había sido excluido por los demandados de la participación de todas las actividades que venía cumpliendo en dicha empresa.
Expresaron los representante judiciales de la parte actora que en fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil cuatro (2004), había sido realizada una asamblea a espalda de su representado en clara violación de sus derechos, la cual no había sido publicada como lo exigía la ley.
Que dicha asamblea había sido realizada a través de carta poder otorgada por los accionistas ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI Y ANTONIO PRINETTO TORASSA, a los abogados RAFAEL TRUJILLO GONZALEZ, REINALDO PLANCHART MONTEMAYOR Y FERMIN MARCANO GARCIA.
Que en la asamblea mencionada se había reformado la cláusula sexta de los estatutos sociales con un acto inmotivado susceptible de nulidad por vicios formales.
Que a través de dicha asamblea su representado había sido destituido como administrador, designando en ese cargo al ciudadano ANTONIO MIHALJEVIC.
Que en la nueva directiva que había sido designada no se mencionaba a su representado, quien venía fingiendo el cargo de gerente de dicha empresa.
Que no se podía designar nueva junta directiva sin esperar el resultado y la terminación del procedimiento de la denuncia realizada contra el ciudadano ANTONIO MIHALJEVIC.
Que en razón de las consideraciones de hecho, demandaba a los ciudadanos VITTORIO PRINETTO TORASSA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI Y CARLOS ENRIQUE OMAÑA, para que convinieran o en su defecto fuesen condenados por el Tribunal en la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil cuatro (2004), realizada por la compañía MARGARITA RESORTE C.A, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el veinticinco (25) de agosto de dos mil cuatro (2004), bajo el Nº 72, Tomo 141-A-PRO.
Basaron su solicitud en los artículos 221, 203, del Código de Comercio 28, 29, 1159, 1160 y 1352 del Código Civil y artículo 53, 54 ordinal 3 del Decreto de Fuerza de Ley de Registro Público, estimándola en la cantidad de ciento un millones treinta y cinco mil quinientos setenta y nueve bolívares con sesenta y tres céntimos (BS. 101.035.579,63), moneda actual para la fecha de la interposición de la demanda, hoy ciento un mil treinta y cinco bolívares fuertes con cincuenta y siete céntimos (Bsf. 101.035,57).
Solicitaron medida provisional de embargo preventivo sobre bienes propiedad de los demandados, medida cautelar innominadas de suspensión de los efectos de la asamblea cuya nulidad se demanda.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN SU ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:
En su escrito de contestación al fondo de la demanda los representantes judiciales de los codemandados VITTORIO PRINETTO TORASSA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI Y CARLOS ENRIQUE OMAÑA, solicitaron se declarar sin lugar la demanda.
Fundamentaron dicha petición, en los siguientes argumentos:
Como punto previo rechazaron la estimación de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.
Como defensa de fondo la falta de cualidad de sus representados para sostener el juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
Que sus representados podían convenir en la nulidad de una asamblea porque eran personas naturales que fungían simplemente de accionistas de la empresa MARGARITA RESORTE C.A., persona jurídica que había convocado a la asamblea sobre la cual se solicitaba la nulidad.
Que la parte actora debió demandar a la sociedad MARGARITA RESORTE C.A., quien era la que tenía la cualidad para sostener el juicio y nunca a los accionistas.
Que era un error de la parte actora confundir a sus representados simples accionistas como si fueran ellos la sociedad MARGARITA RESORT C.A.
Que convenir sus representados en la nulidad de la asamblea solicitada sería ir contra la legalidad, por lo que igualmente alegaban la falta de interés sustancial al fondo del proceso.
DE LOS INFORMES ANTE ESTA ALZADA
INFORMES DE LA PARTE ACTORA:
Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión el apoderado judicial de la parte actora, presentó informes ante este Juzgado Superior.
Adujó el referido apoderado, en sus informes lo siguiente:
Que la sentencia dictada por el a-quo había viola lo dispuesto en el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no había analizado, ni había emitido pronunciamiento en relación a la existencia de un litis consorcio pasivo necesario entre la sociedad Mercantil MARGARITA RESORT C.A., y los accionistas demandados, por cuanto de haber analizado dicho argumento, hubiera declarado sin lugar la defensa opuesta de falta de cualidad e interés de los demandados.
Que la recurrida solo había analizado en forma genérica y simplista los argumentos de la parte demandada de la defensa de falta de cualidad e interés de los demandados, en el sentido que la voluntad de la asamblea era la voluntad de la compañía y en ningún caso podía estar conectada la voluntad de los accionistas que concurrieron a ella, lo que constituía una falacia.
Citó jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Civil de fecha cuatro (04) de noviembre del dos mil cinco (2005).
Que el juez de la recurrida había aplicado falsamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, dejando de aplicar lo dispuesto en los artículos 146 y 148 del mismo código y violando igualmente los artículos 289 y 201 ordinal 3º del Código de Comercio, por errónea interpretación, razón por la cual el a-quo debió declarar sin lugar la defensa de falta de cualidad e interés.
Que la noción de orden público revelaba siempre la indisponibilidad de ciertos derechos por parte de los particulares, para impedir que sus actos se realizaran en desmedro de los derechos de tercero, por lo que las nulidades absolutas no eran susceptibles de subsanaciones por confirmación.
Que de las normas señaladas por el actor en su libelo se podía observar que estaban dirigidas a proteger la certeza del domicilio de las personas jurídicas y de las pruebas aportadas se podía evidenciar la ubicación de la sede de la empresa MARGARITA RESORTE C.A., y el lugar donde fue realizada la asamblea sobre la cual se solicita la nulidad.
Que en el presente caso se hacía improcedente la reposición de la causa para la comparecencia de la compañía MARGARITA RESORT C.A., por cuanto la misma había sido representada por sus directores en el presente juicio.
INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA:
Por su parte la representante judicial de la parte demandada señaló en su escrito de informes que se declarara sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora y como consecuencia sin lugar la demandada.
Fundamento su solicitud en los siguientes términos:
Realizó un resumen de lo acontecido en el proceso.
Que se podía evidencia claramente de los autos que se había demandado a los accionistas por una decisión tomada por la Asamblea de la compañía MARGARITA RESORTE C.A.
Que sus representados no podían convenir en la nulidad de la asamblea a que hacía referencia la parte actora, porque eran personas naturales que fungían simplemente de accionista de MARGARITA RESORT, C.A., persona judicial que convocaba la celebración de la asamblea.
Que el error de planteamiento en que había incurrido el actor inexplicablemente al haber confundido a sus representados simples accionistas como si fueran ellos MARGARITA RESORT, C.A., situación que no coexistía por no ser de igual identidad los demandados.
Que la compañía antes mencionada era sobre quien pesaba los acuerdos tomados, por su máximo organismo que era la asamblea, pues de no ser contrarios a la ley, constituían obligaciones de la compañía y para todos los socios, de manera que estos podían exigir a ella como única legitima, el cumplimiento de las obligaciones tomadas con prescindencia de los estatutos y la ley pero nunca a los socios integrantes de dicha asamblea, quienes no tiene responsabilidad individual derivada de las decisiones de la misma; por tanto la cualidad para ejercer los asuntos de la compañía y responder por las decisiones, eran exclusivamente de dicha compañía y nunca de sus accionistas, quienes no podían ejercer en su nombre propio los derechos de la sociedad.
PUNTO PREVIO
Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, esta sentenciadora, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y a valor las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar el punto que se indican a continuación:
DE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES
DE LA PARTE DEMANDADA PARA SOSTENER EL JUICIO
En el caso de autos, la representación judicial de la parte demandada, en sus escritos de contestación
de la demanda y de informes presentado ante esta Alzada, para excepcionarse, alegó la falta de cualidad e interés para sostener el juicio de sus representados, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
A tales efectos, manifestó, lo siguiente:
“SEGUNDO; Extraña que a nuestros representados VITTORIO PRINETTO TOSASSA, ATONIO MIHALJEVIC FESTINI Y CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA, se les pretenda traer a este juicio para convenir en la nulidad de la ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA COMPAÑÍA MARGARITA RESORT C.A, de fecha 24 de agosto del 2004, pues ¿QUIÉNES SON ELLOS ACASO PARA SOSTENER EL PRESENTE JUICIO SIN TENER CUALIDAD E INTERES?, excepción perentoria o de fondo prevista en el segundo aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que oponemos como DEFENSA PARA QUE SEA DECLARADA CON LUGAR, y en consecuencia, declarando SIN LUGAR LA DEMANDA, con la pertinentes CONDENATORIA EN COSTAS A LA PARTE ACTORA.
No pueden ser traídos a juicios en la forma que se les quiere traer a nuestros representados, por decisiones tomadas por PROMOTORA V. A. N. C. C.A., a través de uno de sus órganos, precisamente EL ORGANO SUPREMO de esa compañía que como tal, ES LA ASAMBLEA.
Está confundiendo el actor a los demandados, como personas naturales que son, con la compañía MARGARITA RESORTE C.A., que es quien toma las decisiones a través de su ORGANO SUPREMO QUE ES LA ASAMBLEA. Por su parte el Código civil establece claramente la diferencia entre las personas naturales y las personas Jurídicas…
…omissis…
Nuestros representados NO PUEDEN JAMAS CONVENIR en la nulidad de la asamblea a que hace referencia la parte actora, elemental, claro está POR QUE SON PERSONAS NATURALES que fungen simplemente de ACCIONISTAS de MARGARITA RESORTE C.A.,persona jurídica que convoca a la celebración de la asamblea que peticiona sea declarada nula de nulidad absoluta, luego la demanda de nulidad de asamblea, debió ser propuesta contra la sociedad MARGARITA RESORT C.A., cuyo contrato social cumplió con los requisitos que establece el artículo 213, en concordancia con el 271 y siguiente del Parágrafo Tercero, Sección Quinta, del Titulo VII del Libro Primero, Todos del Código de Comercio, ley especial de la materia y siento uno de esos requisitos del contrato social y entre otros, lo relativo a las facultades de la asamblea, de maneta que meridianamente se infiere, que la que tiene cualidad para sostener el juicio es la compañía MARGARITA RESORT C.A., y nunca sus accionistas…”

En relación a este punto, el Juzgado de la causa señaló:
“…Considera este Tribunal, que la defensa de falta de cualidad opuesta por los demandados para sostener el presente juicio es procedente, por las razones siguientes: a.- Es la compañía anónima MARGARITA RESORT C.A., la que convoca la asamblea atacada de nulidad absoluta, tal como lo indica en su libelo la misma parte actora, de maneta que la compañía en cuestión cumplió para dicha convocatoria con lo preceptuado en el artículo 277 del Código de Comercio. Por tanto, es la persona jurídica de dicha compañía la única legitimada, por ser ella la única también a quien directamente atañen y sobre quien pesan los acuerdos tomados, por su máximo organismo que es la asamblea, en este caso la que ha sido impugnada. De manera que los acuerdos tomados por la asamblea, de no ser contrarios a los estatutos o a la ley, constituyen obligaciones de la compañía y ara todos los socios, de manera que estos pueden exigir a ella como única legitimada, bien el cumplimiento de las obligaciones que se deriven de los acuerdos societarios, o bien impugnar las decisiones que consideren tomadas con presidencia de los estatutos y la ley, pero nunca a los socios integrantes de dicha asamblea, quienes no tienen responsabilidad individual derivadas de las decisiones de la misma. De manera que la cualidad para ejercer los asuntos de la compañía y responder por las decisiones del máximo órgano de la misma, es exclusiva de la compañía y nunca de sus accionistas, quienes nunca pueden ejercer en nombre propio los derechos de las sociedades de la que forman parte, tal como si se trataran de sustitutos procesales, que serían aquellos que pueden ejercer en su propio nombre derechos ajenos. b).En las asambleas de accionistas de las compañías anónimas, como se interpreta de los artículos 275, 276 y 283 del Código de Comercio, es la asamblea su máximo órgano de decisión y como ente colectivo, los accionistas que la integren no tiene personalmente responsabilidad individual alguna por las decisiones tomadas por dicha asamblea, ya que su responsabilidad está limitada conforme al Ordinal 3º del artículo 201 ejusdem, y que en todo caso serán siempre obligatorias para todos los accionistas aunque no hayan concurrido a ella, como lo establece el artículo 289 del Código de comercio, por tanto, nunca será el accionista el que pueda obligar a la compañía, sino la voluntad de la asamblea como órgano colegiado, cuyas decisiones se toman con el porcentaje legal establecido en los estatutos, de manera que puedan tener validez y eficacia jurídica. Asimismo, la compañía no realizada su objeto social por intermedio de sus accionistas, sino a través de sus administradores, como lo indica el Código de Comercio en su Artículo 242 y quienes designados por la asamblea, están obligados a ejecutar las decisiones de está. Por último, las sociedades anónimas tienen su principal características en el hecho de que los accionistas son personas total y absolutamente independiente de la sociedad, no estando obligados personalmente entre sí, ni con respecto de tercero.
Por todo lo antes expuestos, esta sentenciadora acoge la defensa previa de falta de cualidad alegada por los demandados en el presente juicio, conforme al Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.
Dado que en el caso bajo examen, la parte actora demandó a los ciudadanos VITTORIO PRINETTO TORASSA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI y CARLOS ENRIQUE OMAÑA, y no a la compañía MARGARITA RESORT C.A, y encontrándose los demandados impedidos de convenir en la nulidad de las decisiones tomadas por el órgano supremo de la compañía que es la Asamblea, es claro que la falta de cualidad opuesta por la parte demandada debe prosperar en derecho. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

Este Tribunal, para decir acerca de este punto observa:
Observa esta sentenciadora que en fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil cinco (2005), la parte actora interpuso demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA contra los ciudadanos VITTORIO PRINETTO TORASSA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTÍNI Y CARLOS ENRIQUE OMAÑA, admitiendo dicha demanda en fecha catorce (14) de dos mil cinco (2005), el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una vez notificados todos los codemandados en fecha cuatro (04) de agosto de dos mil cinco (2005), consignaron escrito de contestación al fondo de la demanda.
Igualmente se observa que los apoderados judiciales de los codemandados VITTORIO PRINETTO TORASSA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTÍNI Y CARLOS ENRIQUE OMAÑA, opusieron como defensa perentoria de fondo la falta de cualidad e interés de los codemandados para sostener el juicio prevista en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
El alegato fundamental de los representantes judiciales de los codemandados VITTORIO PRINETTO TORASSA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTÍNI Y CARLOS ENRIQUE OMAÑA, para la defensa perentoria que aquí se dilucida, consiste en que no podían ser traídos a juicio sus representados por decisiones tomadas por PROMOTORA RESORT C.A., a través de uno de sus órganos como lo era la asamblea.
Ante ello, el Tribunal observa:
El apoderado judicial de la parte actora consignó junto a su libelo de demanda copia certificada de acta de asamblea extraordinaria realizada en fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil cuatro (2004), por la sociedad mercantil MARGARITA RESORT C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 72, tomo 141- A Pro, en fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil Cuatro (2004), la cual fue consignada por la parte actora, y sobre la cual la parte demandada en el lapso probatorio alegó el mérito de los autos en apoyo a la excepción alegada.
En dicho medio probatorio, entre otras menciones se puede leer:
“Yo, MARIA ELENA DAVILA, venezolana, mayor de edad, identificada con Cédula Nº V-6.905.961 y de este domicilio, procediendo en mi carácter de representante autorizada de la compañía “MARGARITA RESORTE C.A.”, inscrita en el Registro a su digno cargo el día 16 de octubre de 1.987, bajo el Nº 67, Tomo 16-A-PRO, domiciliada en Caracas, suficientemente facultada para este acto por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de dicha compañía celebrada el día 24 de agosto del 2004, ante usted, ocurro con la venia de estilo para presentarle, como en efecto lo hago, para su registro y fijación, una trascripción exacta y fiel de Actas de asambleas de Accionistas de la Compañía es de tenor siguiente: ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE FECHA 24 de agosto del 2.004. En el día de hoy, veinticuatro de agosto del 2004, siendo las diez de la mañana (10 am), se encuentran reunidos en la dirección señalada en la convocatoria publicada en el diario el Universal, el día 17-08-2004: Oficina Nº 4-02, del piso 4º de la Torre América, situada en la Avenida Venezuela de Bello Monte, Caracas, FERMIN MARCANO GARCIA Y RAFAEL TRUJILLO G., mayores de edad, identificados con las cédulas Nros 6.367.314 y 958.523 respectivamente y de este domicilio, apoderados en el mismo orden de los accionistas VITTORIO PRINETTO TORASSA, titular de veinticinco (25) acciones y ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI, titular de veinticinco (25) acciones y personalmente el accionistas CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA, titular de veinticinco (25) acciones, quienes en conjunto representan el setenta y cinco por ciento (75%) del Capital Social suscrito y pagado de la compañía que es de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,oo), a los fines de que tenga lugar la Asamblea Extraordinaria de Accionistas que ha sido convocada para esta fecha y hora por convocatoria publicada en el Diario El Universal, el día 17 de agosto del 2004, página 2-9. Los presentes designan a FERMIN MARCANO, representante del accionista VITTORIO PRINETTO, para presidir la asamblea y quien luego de su aceptación, pasa a constatar las cartas poderes que acreditan la cualidad de los apoderados y el porcentaje del capital social representado, dejando constancia de que se encuentran representado los accionistas mencionados, titulares del setenta y cinco por ciento (75%) del Capital Social, que acredita el quórum estatuario, por que da apertura a esta Asamblea, presentando el orden del día a discutir, mediante la lectura de la convocatoria publicada como ya se dijo, y que reza así: “CONVOCATORIA, Se convoca a los señores accionistas de la compañía “MARGARITA RESORT C.A.,inscrita en el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 16 de octubre de 1.987, bajo el Nº 67, Tomo 16-A-PRO. para una Asamblea Extraordinaria de Accionistas que se celebrará el día 24 de agosto del 2004, a las 10 am, en la oficina 4.02 del piso de la Torre América, Avenida Venezuela Bello Monte, Caracas con el siguiente objeto: 1 MODIFICACION DE LA CLAUSULA SEXTA DEL ACTA CONSTITUTIVA ESTATUARIA. 2.- ELECCION DE NUEVA JUNTA DIRECTIVA Y COMISARIO. 3.-SOLICITUD DE NUEVO LIBRO DE ACTAS DE ASAMBLEAS. Los accionistas podrán hacerse representar por personas con carta poder. Caracas 16 de agosto del 2004. La junta Directiva. Antonio Mihaljevic F. C.I. 1749.546. Carlos E. Omaña E. C.I. 1.727.119…”.

Este Tribunal de Alzada le atribuye todo el valor probatorio al citado documento conforme a lo previsto en los artículos 1357 y 1360 del Código Civil, al no haber sido tachado. Del mismo se evidencia que los codemandados VITTORIO PRINETTO TORASSA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI y CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA, son accionista de la compañía MARGARITA RESORT C.A., y así se declara.
Igualmente se observa que la parte actora produjo con el libelo de demanda Copia certificada de documento Constitutivo Estatuario de la empresa MARGARITA RESORT C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha diez (10) de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), bajo el Nº 570, Tomo II, ADIC. N. 9; la cual fue consignada por la parte y sobre la cual la parte demandada en el lapso probatorio alegó el mérito de los autos en apoyo a la excepción alegada.
En dicho medio probatorio, entre otras menciones se puede leer:
“… PRIMERA: La compañía se denomina “MARGARITA REST C.A.
…omissis…
CUARTA: La duración de la compañía se determina en veinticinco (25) años contados a partir de la fecha del Registro de Publicación. La asamblea General de Accionistas está facultada para abreviar o prorrogar dicho lapso previo el cumplimiento de los requisitos legales.
QUINTA: el capital social es la suma de CIEN BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 100.000,oo), dividido y representado en CIEN (100) acciones nominativas no contables en títulos al portador que dan a sus titulares iguales derechos, cada una en valor de la suma de UN MIL BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.000,oo). Ha o suscrito en si integridad y pagado totalmente así: 1) el socio o accionista CARLOS ENIQUE OMAÑA ha suscrito veinticinco (25) acciones y pagado el valor correspondiente de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (BS. 25.000,oo); 2) socio accionista Ingeniero NOBERTO JORGE RIVAS SALA ha suscrito veinticinco (25) acciones y ha pagado el valor correspondiente de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (BS. 25.000,oo); 3) el socio accionista Ingeniero VITTORIO PRINETTO TORASSA ha suscrito veinticinco (25) y ha pagado el valor correspondiente de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (BS. 25.000,oo); 4) el socio accionista Arquitecto ANTONIO MIHALJEVIC FESL ha suscrito veinticinco (25) acciones y ha pagado el valor correspondiente de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (BS. 25.000,oo). El capital social ha sido pagado y entrado en caja según evidencia el comprobante bancario respectivo que se anexa para expediente de la compañía.
…omissis…
OCTAVA: La asamblea General de accionistas es la Suprema autoridad de la compañía y representa a la universalidad de los socios, sus acuerdo y decisiones de la compañía serán válidos cuando hayan sido tomados por accionistas con representación no menor del sesenta por ciento (60%) del capital social…omissis…
DISPOSICIONES TRANSITORIAS: Por unanimidad se resolvió: 1) Activos desde el momento de sus nombramientos se designaron miembros de la junta Directiva a los señores NORBERTO JORGE RIVAS SALA, VOTTORIO PRINETTO TORASSA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI, CARLOS ENRIQUE OMAÑA y comisario al señor ULISES MENDEZ…”.

Este Tribunal de Alzada le atribuye todo el valor probatorio al citado documento conforme a lo previsto en los artículos 1357 y 1360 del Código Civil, al no haber sido tachado. Del mismo se evidencia que los codemandados VITTORIO PRINETTO TORASSA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI y CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA, son accionistas y forman parte de la Junta directiva de la compañía MARGARITA RESORT C.A., que la sociedad mercantil MARGARITA RESORT C.A., ostenta personalidad jurídica propia, que se encuentra constituida e inscrita ante el Registro Mercantil respectivo bajo el régimen de administración, de convocatoria y elección de asambleas y demás normas que rigen la sociedad. Así se declara.
Establecido lo anterior observa este Tribunal que el artículo 146 del Código de Procedimiento dispone que varias personas pueden demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que deriven del mismo título; y en los casos de los ordinales 1º,2º y 3º del artículo 52 del mismo Código.
El artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, reconoce en forma expresa la existencia del liticonsorcio necesario, si se da el supuesto previsto por la norma, esto es, cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, sin excluir la posibilidad de que el liticonsorcio sea necesario por cualquier otra causa.
En este sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia proferida en fecha 06/05/2009, No, 240, hace un análisis sobre en quien recae la cualidad pasiva y contra quien se ejerce la acción de Nulidad absoluta de una Asamblea de Accionistas, ratificándose el criterio sostenido por la misma Sala en sentencias dictadas el 26/04/2000, No. 132, Exp. No. 1999-418; el 30/04/2002, No. 223, Exp. No. 2001-145 y; el 04/11/2005, No. 714, Exp. 2002-281, y donde dispone:
“(…)(…)”…la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas…”, la Sala expresó:
“…Para decidir la Sala observa:
En el presente caso resulta determinante precisar la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario, entre la sociedad demandada y los accionistas participantes de la asamblea que se desea anular, para evaluar si es necesario proponer la demanda, como alega la recurrente, conjuntamente con la compañía y los accionistas de ésta…”
….omissis…
“La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de litisconsorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos.
De las consideraciones expuestas se evidencia que, siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litis-consorcio”.
….omissis….
Queda claro pues que en este caso, se demandó la nulidad del acta de asamblea, y solo fue solicitada la citación de la sociedad mercantil Compañía Nacional Anónima De Seguros La previsora, sin que se constituyera el necesario litis consorcio pasivo, para citar a los accionistas que formaron parte de la misma”.(Negrillas del Tribunal).

Si bien la doctrina nacional, no ha contado con un criterio uniforme sobre si, en caso de un juicio de nulidad de asamblea de socios de una persona jurídica, debe participar ésta que, no es socia de ella misma y tienen personalidad jurídica propia, la jurisprudencia actual de nuestro máximo Tribunal, le da a la sociedad o persona jurídica derecho a beligerancia en el proceso, atendiendo a los efectos que en la asociación puede producir la nulidad solicitada. Tal es el criterio actual del Máximo Tribunal del cual, por razones de garantía a la confianza legítima y expectativa plausible y, por la orientación contenida en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, acoge este Juzgado conforme a la sentencia de la Sala de Casación Civil, aludida en este fallo.
De dicho criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se desprende, que cuando se demanda la nulidad de asamblea de una Compañía Anónima, en primer lugar, ésta debe intentarse contra la sociedad de comercio actuante y, en segundo lugar, en virtud de los efectos colectivos que produce la resolución uniforme para todos los accionistas de dicho ente mercantil de la acción de nulidad intentada, deben demandarse también todos aquellos socios que hayan concurrido y deliberado en la asamblea cuya nulidad se solicita.-
En el caso autos, si bien es cierto, que se observa que la compañía MARGARITA RESORT C.A, no fue llamada a juicio, no es menor cierto, que los hoy demandados ciudadanos CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI Y VITTORIO PRINETTO TORASSA, son socios accionistas de la compañía MARGARITA RESORT C.A., quienes concurrieron el primero de los mencionados personalmente y los segundos, a través de apoderados judiciales y deliberaron en la asamblea cuya nulidad se demanda, por lo que es forzoso para esta sentenciadora declarar con lugar la defensa previa de falta de cualidad integral e interés total de los demandados, ya que es necesario que tales requisitos se complementen con la presencia en juicio de la compañía MARGARITA RISORT C.A.
Por otro lado, observa esta sentenciadora que de ninguna manera o en forma directa el demandante señaló demandar a la compañía MARGARITA RESORT C.A., persona jurídica que convocó la asamblea cuya nulidad se demanda y sobre quien pesan los acuerdos tomados, por la asamblea como máximo órgano, y siendo que la necesidad del litisconsorcio necesario existe siempre que se deduce en juicio un derecho potestativo a constituir, modificar o extinguir una situación material plurisubjetiva; puesto que los derechos potestativos tiene por objeto la constitución de una situación jurídica, cuando ésta afecta a una pluralidad de sujetos, la acción no es ejercida útilmente si no es interpuesta por (o frente a) todos los destinatarios de los efectos constitutivos, definición aplicable a el presente caso, razón cual este Tribunal debe declarar inadmisible la demanda, por existir un vinculo indivisible entre todos los accionistas y la empresa MARGARITA RESOT C.A., que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, ya que la extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios, al existir un litisconsorcio pasivo necesario, y así se declara.
DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: CON LUGAR la defensa de falta de cualidad para sostener el juicio opuesta por la parte demandada ciudadanos CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI Y VITTORIO PRINETTO TORASSA, conforme a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se desecha la demanda y no se le da entrada al juicio.
Segundo: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada YOLANDA DRIAJ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia en fecha veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006), dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en el juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA interpuso el ciudadano NORBERTO JORGE RIVAS SALA, ya identificado, en contra de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE OMAÑA ELIA, ANTONIO MIHALJEVIC FESTINI Y VITTORIO PRINETTO TORASSA. Queda modificado el fallo recurrido en los términos expuestos en el cuerpo de esta decisión.
Tercero: Se condena en costas a la parte actora, por haber resultado vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Cuarto: Notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de procedimiento Civil.
Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal.
Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ,
LA SECRETARIA,

Dra. EVELYNA D´APOLLO ABRAHAM.
MARIA CORINA CASTILLO PEREZ.

En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

MARIA CORINA CASTILLO PEREZ.