TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 01 de Diciembre de 2011
201° y 152°

CAUSA N° 2011-3295
JUEZ PONENTE: DRA. ROSALBA MUÑOZ FIALLO

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado: ANDRÉS ELOY CASTILLO, en su condición de defensor del imputado DANIEL JOSÉ BATISTA MONTILLA, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2011, en la audiencia para oír al imputado celebrada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se decretó la Medida Preventiva de Libertad del prenombrado imputado, y en contra del auto separado que sustenta tal medida.

En fecha 15 de noviembre del año que discurre, este Colegiado admitió el recurso de apelación, así como el escrito de contestación presentado por la representación Fiscal.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El día 17 de octubre del año en curso, el Abogado en ejercicio ANDRÉS ELOY CASTILLO, en el carácter de defensor del imputado DANIEL JOSÉ BATISTA MONTILLA, fundamentó su recurso de apelación, que cursa a los folios 01 al 41 de las presentes actuaciones, en lo siguiente:

“(…)
PRIMERA DENUNCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS SU FUNDAMENTACIÓN y PRETENSIONES DE LA DEFENSA
De los hechos.
Ciudadanos Jueces, de esta digna Corte de Apelaciones, El día 13 de junio del año 2.011, siendo las 19:40 horas aproximadamente, en el sector la Dolorita del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, le ocasionaron la muerte al adolescente NAVAS HERNÁNDEZ ENDERSON DAVID.
Cursa al folio 09 del expediente que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación El L1anito, en fecha 13 de junio del año 2.011, fue notificada la FISCALÍA SUPERIOR , que esa Institución Policial tuvo conocimiento mediante TRANCRIPCIÓN DE NOVEDADES, donde se inicio la presente averiguación por uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio), donde figura como victima el ciudadano NAVAS HERNÁNDEZ ENDERSON DAVID ... Asimismo se hizo del conocimiento que dichas actuaciones serán asignadas a la Brigada de Investigaciones Contra Homicidio , donde le fue asignada nomenclatura K-11-2251-01445 ...
Al folio 35 y su vuelto del expediente, cursa Acta Policial, de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 25 de septiembre del año 2.011, de lo cual paso a trascribir lo siguiente: Oficial PALADINO Luís, y Oficial HERNÁNDEZ GILBERT .. " "Encontrándonos en labores inherentes al servicio en la sede de nuestro Despacho ... , recibí llamada telefónica a nuestra línea de recepción de denuncias ... , por parte de una persona , con tono de voz masculina , quien se identificó como: JOSÉ Luís BENTRAN, quien no quiso aportar más datos ... , informando que en el Barrio La Dolorita ... , se encuentran varios ciudadanos presuntamente armados identificando a los mismos con los siguientes nombres: DANIEL BATISTA, apodado "El Mande", Luís EDUARDO y YORMAN, e ... Quienes presuntamente se encuentran involucrados en la muerte del adolescente: NAVAS HERNÁNDEZ ENDERSON DAVID ... , una vez obtenida esta información procedimos a trasladamos al lugar a bordo de la unidad ... , a fin de verificar la información antes suministrada, una vez en el sitio descrito ... , avistamos a un ciudadano con las características similares a las suministradas, por lo cual procedimos previa identificación como funcionarios policiales, a darle la voz de alto. Acto seguido el Oficial PADALINO Luís, le pregunto que sí poseía entre sus prendas de vestir algún objeto de interés criminalistico lo exhibiera, el mismo respondió no tener nada oculto, amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizarle la inspección de persona, no encontrando ningún objeto de interés criminalístico. Seguidamente procedimos a verificarlo a través del Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L.) no arrojando ningún prontuario policial, quedando el ciudadano plenamente identificado como: BATISTA MONTILLA DANIEL JOSÉ (Subrayado de la Defensa), ... Motivo por cual se practicó la detención del ciudadano ya identificado y se le impuso de sus derechos ,." al mismo tiempo el funcionario le manifestó el motivo de su detención, por lo que procedimos a informarle que iba a ser trasladado a la sede de nuestro Despacho a fin de verificar la veracidad de una denuncia , donde es señalado como presunto autor material de uno de los delitos contra las personas (homicidio)… Así mismo el Oficial Agregado MONTILLA JOSEFA y el Oficial JIMÉNEZ SERGIO y el Oficial PALADINO Luís , se traslada a bordo de la unidad ... , a la Sub Delegación del Llanito ... , con el fin de recabar información sobre el ciudadano detenido , donde se entrevisto con el Sub Inspector BOLÍVAR AUGUSTO, quien apertura la presente averiguación signada con el Expediente K-11¬2251-01445; donde se encuentra plenamente señalado como uno de los presuntos autores materiales el ciudadano BATISTA MONTIÑLLA DANIEL JOSÉ…, seguidamente se le notificó al fiscal Auxiliar 36 del Ministerio Público, .. , de guardia para el día de hoy, DRA. AGUILERA LIDUZCA, quien giró las instrucciones que el ciudadano detenido fuese presentado en la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público.-
Según consta del folio 37 del Expediente, el día 26 de septiembre del año 2.011, el ciudadano Fiscal Auxiliar Centésimo Noveno del Ministerio Público, DR. JHAON ELJURYS, da El Inicio de la Correspondiente Averiguación Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 283, y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO
“(…)”
DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL A-QUO
“(…)”
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El ciudadano Fiscal Auxiliar 109 del Ministerio Público presentó ante el Tribunal 40 en Funciones de Control, a mi defendido ciudadano DANIEL JOSÉ BATISTA MONTILLA, y solicitó que se continúe por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo pautado por el legislador en el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la Flagrancia y del procedimiento para la presentación del aprehendido, pero no hubo aprehensión en Flagrancia, porque mi defendido fue detenido tres (03) meses, y doce (12) días después de haberse cometido el acto ilícito de homicidio, esa detención es INCONSTITUCIONAL, esta situación es sumamente grave, porque se estaría creando y convalidando de manera artificiosa, otra forma de aprehensión, que no señaló el Constituyente en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
Como se entiende que el Ministerio Público, haya dado un Inicio de la Investigación en fecha 26 de septiembre del año 2.011, de unos hechos sucedidos el día 13 de junio del año 2.011, en donde ya existía un inicio de la investigación, porque ya la Fiscalía Superior tenía conocimiento, desde el día 13-06-¬11, según Oficio número 0-9700-11-2251-01030, emitido por la Comisario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Llanito, ciudadana WILMARY MERCEDES ABARCA GUEVARA (Folio 09), esa causa esta asignada a un Fiscal del Ministerio Público, que debe haber dado el Inicio de la Investigación Penal de conformidad a las exigencias del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano Fiscal Auxiliar 109 del Ministerio Público, debió solicitar toda esta información, y no de manera irresponsable dar un Inicio de la Investigación, donde ya existía, y presentar a un detenido a sabiendas que no era una aprehensión en flagrancia, y por lo tanto no podía aplicar el último aparte del artículo 373 Ejusdem.
Hubo Abuso de Poder por parte de los funcionarios aprehensores, lo cual fue convalidado por el Ministerio Público y por el Tribunal de la Causa, porque al ciudadano DANIEL JOSÉ BATISTA MONTILLA, solo podía ser detenido, si existía en su contra una Orden Judicial expedida por un Juez en Funciones de Control a solicitud del Ministerio Público, en este caso especifico es cuando es aprehendido el imputado, y se realiza en un lapso de cuarenta y ocho (48) horas la AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO, de conformidad a la explicitud contenida en el artículo 250 párrafo segundo del Código Orgánico Procesal Penal, y el ciudadano Juez 40 en Funciones de Control realizó el día 26-09-11, una Audiencia Para Oír al imputado sin que hubiere en su contra una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad y la respectiva Orden de Aprehensión. Esto necesariamente debe conllevar a una investigación previa, y por vía excepcional se puede detener a un ciudadano o ciudadana, si es sorprendida en la comisión de un delito infraganti, siendo la aprehensión en flagrancia una situación excepcional a la regla de la orden judicial, que no es el caso que nos ocupa, porque existe una investigación previa, que data desde el mes de junio del año 2.011, por lo cual considero necesario trascribir extracto de la siguiente Jurisprudencia de la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 2580 del día 11 de diciembre del año 2.001, con Ponencia de ex Magistrado DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, al analizar el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció que de esa norma surgen cuatro supuesto que definen el delito infraganti, a tales efectos estos son:
1°.-Aquel en que el delito se esta cometiendo, en el instante que alguien lo verifica sensorialmente en forma inmediata;
2°.-EI delito flagrante se concretiza con la expresión "…acaba de cometerse…”;
3°.-Se produce "...cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...";
4°.-El constitutivo de la flagrancia presunta ... , cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el acto ilícito, en el mismo lugar o cerca del legar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor o autora o copartícipe..."
Entendiéndose el delito flagrante como el hecho punible que es descubierto en el momento de su comisión o inmediatamente después de la misma, o en un tiempo breve pero posterior a la comisión, estas circunstancias posibilitan la aprehensión del autor, pero es necesario determinar con precisión cual era el acto ilícito que estaba cometiendo el imputado...”
El Ministerio Público, solicitó ante el Tribunal A-quo, la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, lo que debió solicitar es que se desestimará la calificación de la flagrancia, ya que jamás se estuvo en presencia de una aprehensión en Flagrancia, esto es de gran importancia porque así se pone a prueba la certeza y conocimientos del juez.
Como es bien sabido, es de suponerse por razones éticas e inherentes a la verdadera interpretación del concepto "Justicia"; la finalidad del proceso es que prevalezca la Justicia y la verdad real sobre cualquier formalidad o vicio que pudiese presentarse en determinado asunto de naturaleza jurídica. Ahora bien, si lo anteriormente alegado resultase de la actual aplicación del procedimiento penal, debemos entender entonces que se violenta el debido proceso establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución evidentemente se aplica una medida de coerción personal cuando se priva de libertad a todo individuo que es presentado por Ministerio Público ante un Juez en Funciones de Control, que en uso del aspecto coercitivo que le delega el Estado, solicita ante el juzgador de la materia y competencia, la privativa de libertad y posterior reclusión en cualquier internado judicial del país.
Esto debe ser concebido en esos términos, por cuanto la detención preventiva es una derogación singular, respecto a una persona concreta, del principio general de libertad. Es decir, que la detención de una persona como resultado de la investigación, una vez autorizada por la instancia judicial puede realizarse mediante su búsqueda, arresto o conducción a una sede policial para dejarlo detenido, siempre que haya orden de detención librada en su contra.
Cualquier diccionario o manual de Derecho que se consulte, definirá los delitos flagrantes como aquellos que se están cometiendo o acaban de cometerse, y eso, claro esta, no nos resuelve mucho. A esta definición será siempre necesario añadir: al “momento de intervenir autoridades o los particulares", por lo cual la definición será siempre necesario añadir "al momento de intervenir las autoridades o las particulares", o por lo cual la definición de flagrancia podría mejorarse un poco redefiniéndola así: "será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades o por el publico cuando se esta cometiendo o acaba de cometerse". La dimensión constitucional y normativa de la flagrancia, conforme al ordenamiento jurídico venezolano, encuentra su ubicación en los artículos 44.1, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
Los Jueces de la República, los Fiscales del Ministerio Público, los Defensores, Querellantes, Acusadores, y los Órganos de Seguridad del Estado, deben de tener claro la verdadera interpretación de las normas, ya que la situación flagrante habilita o permite la restricción de importantes y significativos derechos fundamentales de la persona sin que medie el correspondiente control jurisdiccional, de modo que resulta indudable que la libertad personal, sólo pueden restringirse mediante la justificada y proporcional orden judicial, salvo en las situaciones de la flagrancia. Así pues, el uso de la noción flagrante, tiene un carácter excepcional, puesto cuando no existe ningunos de los supuestos debe hacerse mediante la correspondiente orden judicial, en atención al principio de judicialidad.
En este orden de ideas, la definición de la flagrancia propia, como algo que se está ejecutando o acaba de ejecutarse, de lo que da cuenta la etimología del vocablo flagrante, derivado del participio activo flagrans, equivalente a arder o resplandecer como fuego o llama, a lo que se equipara la situación fáctica en la que una persona es sorprendida (vista directamente o percibida de otro modo en circunstancias inmediatas o subsiguientes a la perpetración del hecho punible).
En la flagrancia propia se precisa del elemento de la inmediatez temporal, en cuanto el hecho se esté cometiendo o acabe de cometerse conjuntamente con la percepción sensorial y la necesidad de urgencia e intervención, debiendo advertirse que el requisito de la percepción sensorial, al que no se llega por vía de registros o investigación previa, excluye cualquier percepción presuntiva, inductiva, de intuición o de conocimiento, o en fin de aquella "percepción psicológica" de que se está frente a una situación flagrante, pues las sospechas, conjeturas o presunciones, dada la nota de subjetividad de éstas, resultan incompatibles con la naturaleza objetiva de la flagrancia. Por tanto, ante situaciones en las que falte alguno de dichos elementos o en las que aparentemente (subjetivamente) se estime o presuma que se está realizando o acaba de realizarse un hecho punible o, en todo caso, cuando no se precise de la necesaria y urgente intervención policial o del particular, no podrá utilizarse la flagrancia para la restricción de derechos fundamentales y garantías constitucionales, tal como la inviolabilidad de la libertad personal.
El derecho a la libertad que tiene todo individuo, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental superior, deben los Jueces ser guardianes y garantes del derecho positivo existente, no puede aceptar ninguna situación que pueda menoscabar esa garantía constitucional de vital importancia, esa proyección del derecho a la libertad se refleja en otros derechos tales como: 1.-ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de los derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación en materia penal; 2.-ser considerado inocente mientras no se pruebe la culpabilidad de acuerdo con la ley, en juicio público, en el que se respeten las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa en todo estado y grado de la causa. El artículo 49 Ejusdem, señala que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia: 1°.- La defensa y la asistencia jurídica son inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para su defensa..., lo cual fue silenciado tanto por el Ministerio Público y por el honorable Juez del tribunal A-quo, lo que violentó el derecho de defensa, cuando se le dictó la medida de coerción personal.
Trascribo extractos de diferentes Jurisprudencias de la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Ponente Magistrada MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES, Expediente C06-0133 Sentencia N° 288 de fecha 22¬06-06:
...En cuanto a lo anterior la Sala estima necesario hacer un paréntesis para destacar que el representante del Ministerio Público debió citar al ciudadano RÁFAEL RANDOLFO RODRÍGUEZ ARTEAGA en calidad de imputado e indicarle que debía comparecer acompañado de su defensor y realizar el acto formal de imputación, acto que no puede considerarse realizado en el presente caso.
SALA DE CASACIÓN PENAL
PONENTE MAGISTRADO ELADIO APONTE APONTE
FECHA 04 DE ABRIL DEL AÑO 2006
EXPEDIENTE 05-000354. SENTENCIA N° 29
(...) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en el artículo 49, el debido proceso y en los numerales 1 y 3 señala: "(...)”
Del citado artículo se infiere, que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto, y así lo estableció la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal al señalar:
"...todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales...". (Sentencia N° 1303. PONENTE: MAGISTRADO DOCTOR FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ).
Esta Sala ha establecido, en referencia al cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa que:
"El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa" (Sentencia N° 607 del 20/10/2005 con Ponencia del MAGISTRADO DOCTOR ALEJANDRO ANGULO ONTIVEROS).
Por otro lado, el artículo 130 de Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:
“(…)”
Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, lo que sí comporta una formalidad que tanto el juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado.
“No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa "toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga" (subrayado de la Sala).
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones...". (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del MAGISTRADO JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO)
…/…
Entendiéndose por Derechos Constitucionales, como aquellas facultades, cualidades o valores atribuidos a las personas, para que estas cuenten con las condiciones indispensables para su debida subsistencia, y desenvolvimiento. Estas potencialidades son reconocidas como consustanciales para su titular, independientemente de cualquier tipo de consideración particular. Mientras que las Garantías Constitucionales, esta sustentado en la idea de seguridad y confianza que deben presidir las relaciones jurídicas. El desenvolvimiento de una sociedad en un Estado de Derecho descansa sobre el conjunto de GARANTIAS y seguridades enunciadas en nuestra Constitución. De tal manera que en toda sociedad que vive en democracia, los derechos que son inherentes a cada uno de sus miembros, sus respectivas Garantías y el Estado de Derecho, constituyen una relación imprescindible, una perfecta triada en la cual, cada uno de los elementos que componen, se define y complementa en de los demás.
Para poder enfrentar a la arbitrariedad es necesario que se logre una verdadera eficacia de los Derechos esenciales de la persona humana, entendidos estos como valores esenciales reconocidos universalmente como inmanentes o connaturales al ser humano, la Constitución de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, contempla ciertas Garantías, es decir, las acciones o procedimientos a los cuales puede acudir una persona cuyos derechos han sido desconocidos o violentados para lograr el restablecimiento, el goce y ejercicio vulnerado, el ciudadano Juez del Tribunal A-quo, debió estar conciente de que al ciudadano DANIEL JOSÉ BATISTA MONTILLA, se le privó inconstitucionalmente, y no tenía otra vía jurídica que el decreto la NULIDAD ABSOLUTA de la APREHENSIÓN, y de todos los actos subsiguientes, siendo improcedente realizar una Audiencia cuando los actos anteriores son de NULIDAD ABSOLUTA, jurídicamente no puede subsistir, por ser violatorio del artículo 49 y 44.1 de nuestra Constitución.
Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuese declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor ...
Cuando se declara la "NULIDAD ABSOLUTA" del acto de aprehensión, necesariamente esta decisión debe conllevar a la libertad plena del ciudadano o ciudadana que fue aprehendido (a) en contravención con lo estipulado por el Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la invalidez de ese acto de aprehensión deben extenderse a los otros actos, incluyendo al acto de Audiencia de Presentación del Aprehendido, que no se puede considerar típicamente perfecto porque ese acto nulificado es presupuesto del acto que debió ser declarado NULO, sea en razón de que el acto anulado opera como requisito sine qua non de la realización de otro subsiguiente. La NULIDAD ABSOLUTA de un acto, cuando fuere declarada hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de él dependan. Las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un pronunciamiento expreso disponiendo la extensión.
DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 44.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Se ha olvidado que el sistema penal bien sea en su forma sustantiva o adjetiva es un conjunto de garantías para el ciudadano (a), no se puede dictar una medida de coerción personal de cualquier modo, sino cuando se le ha dado cumplimiento al proceso previsto en la Constitución y en la ley Adjetiva Penal, actuar en forma contraria hace que el administrador de justicia se aleje de la posición garantista que debe mantener, sigue imperando ese poder represivo del Estado, esto es la negación del derecho en todas sus expresiones, creadora de desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad. Lo deseable habrá de ser, en todo momento, que la balanza de la justicia funcione cabalmente.
EL LIBRO TERCERO, TITULO II DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, le permite al Ministerio Público desestimar la aprehensión que haya sido única y exclusivamente en FLAGRANCIA en la comisión de un delito INFRAGANTI, y solicitar al Juez en Funciones de Control, la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, lo que es inconcebible según la lógica (ciencia que estudia la capacidad analítica del ser humano lo cual le permite un correcto razonar), es presentar a un ciudadano que no fue aprehendido en la comisión de un delito infraganti, y pretender hacer uso indebido de las facultades que le confiere la norma antes señalada, porque únicamente se presenta en esas condiciones cuando realmente estamos en presencia de una aprehensión en Flagrancia, puede solicitar la desestimación de la flagrancia, y la aplicación de las normas del procedimiento ordinario. Veamos el siguiente extracto de una Jurisprudencia:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido: Que el procedimiento a seguir es el abreviado, cuando se trata de la aprehensión por flagrancia; pero se señala la posibilidad de que el Fiscal del Ministerio Público, solicite la aplicación del procedimiento ordinario, para lo cual el Ministerio Público, debe razonar su solicitud, y solamente se da en este caso:
1.-Cuando el Ministerio Público detecte situaciones que sean sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia. Ello para salvaguardar los derechos del imputado...
Ante una aprehensión en flagrancia por la comisión de un delito infraganti, se ha obviado, silenciado o ignorado que el procedimiento ordinario y el procedimiento abreviado en comisión de un delito flagrante son excluyentes, actuar en forma contraria es violatorio de principios Constitucionales, y legales y crea la NULIDAD ABSOLUTA del acto que se ha realizado. El Ministerio Público incurrió en Inobservancia de la norma Constitucional según la explicitud contenida en el artículo 44-1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, actividad esta que posteriormente fue convalidada en la audiencia para oír al imputado por el ciudadano Juez 40° en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario.
El Juez de Control como garantista constitucional debe examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que el juez de control implícitamente esta negando que el caso que ha sido sometido su (sic) a su consideración concurran las exigencias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
La actuación de los funcionarios policiales no fue para evitar la comisión de un hecho punible, ni mucho menos actuaron en una aprehensión en flagrancia en la comisión de un delito in¬fraganti, tampoco existía en contra del hoy imputado Orden Judicial, el Constituyente en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, señala:
"(…)”
Por ende, toda aprehensión o detención que practiquen los órganos de policía de investigaciones penal o de los órganos de apoyo a la investigación penal, en la etapa preparatoria del proceso, por si o por ordenes del Ministerio Público, o en el supuesto del artículo 284 del Código ORGÁNICO PROCESAL PENAL (diligencias urgentes y necesarias), al margen de los supuestos supra citados es INCONSTITUCIONAL, acarreando esa privación ilegitima de libertad, responsabilidad penal, civil y administrativa para el agente activo de la misma e incluso para el Fiscal de Ministerio Público o cualquier otro funcionario que la permita, consienta o convalide.
La aprehensión en flagrancia debe interpretarse en forma absolutamente restrictiva, y sólo se determinar cuando se dan elementos serios y convincentes que objetivamente hacen presumir que se trata del autor o partícipe en el hecho punible, y además de la actualidad y certeza del hecho punible que se esta ejecutando o realizando, exige la individualización y certeza de la persona que lleva a cabo la conducta y que resulta, por ello "sorprendida", no subjetivamente, sino objetivamente, cometiendo el hecho o acabándolo de cometer o cerca del lugar con armas o objetos que lo vinculen a éste.
El hecho delictivo debe ser evidente, imponiéndose a los sentidos de quien lo presencie, es por esta razón que debe ser percibido de manera manifiesta, lo que indica que no se puede dar como es el caso que nos ocupa, ante un hecho punible cuya conducta necesariamente debe determinarse con elementos de convicción que requieran de una compleja valoración que exige conocimientos o comprobaciones técnicas o valoraciones o criterios de especialistas.
En la presente causa hubo una flagrante violación del debido proceso, que atento con el derecho de defensa consagrado en el artículo 49.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que viene a ser un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, de lo que debemos interpretar que toda persona que es objeto de una investigación o de un proceso penal tiene derecho desde el comienzo de la investigación, e inclusive desde el momento de su aprehensión en flagrancia por las autoridades policiales, o de particulares, si se trata de la comisión de un delito infraganti, contar con el asesoramiento de un profesional del derecho, que realmente cumpla con esa verdadera función de Defensor, que no se suple con la presencia física sin ningún tipo de argumento jurídico, de lo contrario, se viola la garantía del debido proceso al colocar al hoy imputado en un total estado de indefensión frente al titular de la acción penal , y frente Juez que convalido sus peticiones, con lo cual se esta viciando de NULIDAD ABSOLUTA todo lo actuado, muy a pesar de que existía una investigación en contra del ciudadano DANIEL JOSÉ BATISTA MONTILLA, este la desconocía. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia define el Debido Proceso de la siguiente manera:
Refiriéndose al debido proceso dictaminó:
“(…)”
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, respetuosamente solicito de ustedes, que la presente Denuncia sea admitida, sustanciada conforme a derecho, y que para el momento de decidir la Declaren "Con Lugar", decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, dictada en contra del ciudadano DANIEL JOSÉ BATISTA MONTILLA, y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos, ya que la misma esta sustentada en un acto viciado de NULIDAD ABSOLUTA, y si ese acto es NULO como se justifica la presentación de este ciudadano ante ese Tribunal, sin haber sido aprehendido en la comisión de un delito in fraganti y tampoco existía en su contra una orden judicial, siendo que ese acto de aprehensión esta viciado de NULIDAD ABSOLUTA, todos los actos subsiguientes también lo están.
Ese acto procesal de la Audiencia de Presentación del Aprehendido, en la cual el Tribunal A-quo decretó en contra del imputado medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, no es típico, y en consecuencia no pude producir los efectos que la ley le atribuye, por cuanto no se realizó adecuándose al esquema por ella configurado, y que cuando se consuman de modo imperfecto, sin esa adecuación, hay que decretar la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la libertad plena del imputado.
CAPITULO II
SEGUNDA DENUNCIA SU FUNDAMENTACIÓN Y PRETENSIONES DE LA DEFENSA
De la improcedencia de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad por no haber impuesto el ciudadano Juez en Funciones de Control al imputado del contenido del Precepto Constitucional, del contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ni del contenido de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tampoco el Ministerio Público señaló cuales eran los elementos de convicción, lo que hizo fue dar por reproducida del Acta de Aprehensión suscrita por los funcionarios aprehensores y supuestamente procedió a narrar unos hechos, de lo cual no se dejo constancia alguna, actuaciones como esta crean desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, que vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
El ciudadano Juez, en su pronunciamiento y con respecto a la precalificación jurídica la admitió por Homicidio Calificado según la explicitud del artículo 406 del Código Penal, el encabezamiento de ese artículo, se refiere a las penas que se deben imponerse, el legislador señala tres (03) numerales, y las letras, a y b, esto fue silenciado, así tenemos un homicidio calificado sin calificantes, esta obligado a dejar establecido razonadamente en que consiste ese hecho que califica el homicidio.
El Ministerio Público no hizo mención alguna de los elementos de convicción que pudiesen existir en contra del imputado, tampoco lo hizo el ciudadano Juez, no se puede considerar que cumplió con ese requisito por el simple hecho de hacer la siguiente mención: En virtud de los razonamientos antes expuestos se Decreta Medida Preventiva de libertad en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano DANIEL JOÉ BATISTA MONTILLA.
Con respecto a los requisitos del artículo 250.1.2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal A-quo hizo una OMISIÓN ABSOLUTA, del contenido y fundamentación de los requisitos exigidos en esa norma, desconoce esta Defensa a que razonamiento hace mención, esa decisión carece de la más mínima argumentación, no hay en esa decisión ningún razonamiento que se pueda emplear para probar o demostrar su proposición o bien para convencerlos a ustedes ciudadanos Jueces de aquello que se afirma.
Para dictarse una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no este prescrita, que existan fundados elementos de convicción, y una presunción razonable del Peligro de Fuga, para determinar que el imputado es el autor o partícipe en su comisión, requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. Los Jueces en Funciones de Control, no pueden dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos citados, el Ministerio Público esta en la obligación de razonar o motivar en audiencia de presentación de aprehendido los requisitos de los artículos 250 numerales 1° 2° y 3°, 251 numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° y parágrafo primero y 252 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento lo que le va a permitir a la defensa y al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa.
El ciudadano Juez 40 en Funciones de Control, no Impuso al imputado, del contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, muy a pesar de estar obligado a imponer al imputado detalladamente cual es el hecho ilícito que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar, y modo de su comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la precalificación jurídica, y las disposiciones legales que le resulten aplicables, no se le instruyó al imputado de que su declaración es un medio de defensa y, por consiguiente tiene el derecho de explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaen, y ha solicitar la practica de diligencias que considere necesarias. Esta aseveración la hago porque en las actas no aparece reflejado, y si no aparecen no existen (Subrayado de la Defensa).
No se impuso al imputado del contenido de las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Esa imposición de las medidas alternativas le permite al imputado conocerlas y saber cuando puede hacer uso de ellas, es el caso, que los acuerdos reparatorios, en los hechos punibles que recaigan exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, si pueden ser planteados desde la etapa preparatoria, lo que permitiría ese acuerdo en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos, también se puede dar el caso de plantearse en esa Audiencia, el Supuesto Especial, señalado por el legislador en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal.
Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 795 de fecha 9 de mayo de 2008, lo siguiente:
"... En lo que atañe al deber, con cargo al Tribunal de Control, de que se informe al imputado sobre las alternativas legales a la prosecución del proceso penal, debe advertirse que tal imperativo supone que el órgano jurisdiccional no debe limitarse a la enumeración de las disposiciones legales que las instituyen, ni siquiera a la mera lectura de dichas normas; al imputado debe explicársele, en términos inteligible s al común de las personas, el contenido, los requisitos de procedibilidad y los alcances de las referidas opciones procesales; asimismo, que se deje constancia de que, ante la pregunta del Juez, el imputado afirmó expresamente que entendió el contenido normativo del cual fue enterado, de suerte que de ello derive una racional convicción de que dicho encausado ha comprendido el espíritu, el propósito y la razón de la norma de cuya explicación se trate, como antecedente esencial para que el destinatario de la información pueda, consiguientemente, decidir en las condiciones que considere sean las mejores para su defensa. En el caso que ocupa la atención actual de esta Sala, el Tribunal de Control expresó que “...asimismo les informa de la existencia de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, contenidas en los artículos 31 (principio de oportunidad), 34 (acuerdos reparatorios), 37 (suspensión condicional del proceso), 43 y 376, del procedimiento especial por admisión de los hechos, cuya consideración queda a criterio de las partes y pueden ser solicitadas en este acto". Del texto que acaba de ser transcrito existe la duda grave y razonable de que el legitimado pasivo hubiera recibido la información en referencia, con los alcances que antes fueron señalados; por tanto, de que, con el conocimiento cabal de las opciones en cuestión, hubiera resultado con aptitud para la proposición de aquélla que, según su criterio, mejor se aviniera con la efectiva vigencia de su derecho fundamental a la defensa..." .
Las Alternativas a la prosecución del proceso podrán ser aplicadas en la fase preparatoria o sumario, incluyendo la fase intermedia antes de la apertura al debate oral, en tal sentido, es menester resaltar que el Juez de Control tiene la obligación de instruir al imputado o acusado, según el caso, desde el inicio del proceso, acerca de las alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, cuyo incumplimiento por el órgano jurisdiccional en el presente caso, fue específicamente respecto a la Delación consagrada en el artículo 39 de la Ley Adjetiva Penal, 10 constituye causa de nulidad del acto (sentencia Nº 23 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de enero de 2003).
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Con el debido respeto solicito de ustedes ciudadanos Jueces, que la presente denuncia sea admitida, sustancia conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada "Con Lugar", declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual el ciudadano Juez 40 en Funciones de Control, decretó en contra de mi defendido ciudadano DANIEL JOSÉ BATISTA MONTILLA, Medida Cautelar Judicial Privativa de libertad y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que hubo violación del debido proceso constitucional, que atentó contra el derecho de defensa, y la libertad del imputado, aunado a que la medida de coerción personal fue dictada sin cumplir con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 1 y 2 Parágrafo Primero, artículo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta solicitud la hago de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y los artículos 190, 191 , 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole a ustedes decretan la libertad plena del imputo.
CAPITULO III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
El ciudadano Juez del Tribunal A-quo, no le dio cabal cumplimiento a los requisitos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal, que exige que la privación judicial preventiva de libertad sólo pueda decretarse por decisión debidamente fundada, a tales efectos estos es:
1.-Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2.-Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3.-La indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los particulares a que se refieren los artículos 251 ó 252.
4.-Cita de las disposiciones legales aplicables.
5.-EI sitio de reclusión.
FUNDAMENTO DEL RECURSO
Conforme a la explicitud contenida por nuestro legislador en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de NULIDAD, salvo los autos de mera sustanciación, así mismo señala el artículo 246 ejusdem, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas "mediante resolución judicial", el artículo 254 ibídem, señala, que el auto de Privación Judicial Preventiva de libertad, sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada.
DE LA IMPORTANCIA DE LA MOTIVACIÓN DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
Cuando el Tribunal A-quo decreta una medida de coerción personal la parte contra la que se le dictó esa medida, puede interponer el Recurso de Apelación o solicitar el Examen y Revisión de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de libertad, de conformidad con lo pautado en los artículos 447 ordinal 4° y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
La falta de una correcta fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, imposibilita al imputado y a su Defensa, conocer las razones por las cuales se le privó de libertad, ese auto de fundamentación debe contener los elementos con los que el Ministerio Público acreditó y porqué el Juez estimó acreditados los extremos referidos al delito que se dice cometido, a la participación del imputado en el acto ilícito, a la existencia del peligro de fuga o de obstaculización, porque estas razones son las que pueden ser atacadas a través del recurso, ante la ausencia de fundamentación el Defensor no puede atacar la decisión interlocutoria en cuanto a los presupuestos materiales de la medida de coerción personal y esa falta de motivos a su vez impide que la Corte de Apelaciones los entre a revisar.
El auto razonado separado que exige nuestro legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, debe estar agregado a los autos casi en forma inmediata después de concluida la Audiencia de Presentación de Aprehendido y no debe considerarse un tiempo acorde a las necesidades del Tribunal, si lo hacen al tercer día hábil, estaría sujetando a la Defensa a un lapso de apelación de dos (02) días, tampoco es comprensible que el lapso de Apelación de Auto, comience a correr después de la fundamentación de la decisión, tampoco se puede considerar que se cumple con es requisito insertando a los autos el dispositivo de lo resuelto el acta de audiencia para oír al imputado.
Los requisitos de la fundamentación de la medida de coerción personal se refieren al PELIGRO DE FUGA, Y al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN (Subrayado de la Defensa), de los artículos 251, y 252 Ibídem.
De la lectura del auto de fundamentación de la medida de coerción, necesariamente debo manifestar que es manifiestamente infundada, esa sucinta enunciación del hecho que se le atribuye al imputado, se desconoce, y esta no la puede suplir el Tribunal A-quo, señalando la fecha en que ocurrieron los hechos, identificando al occiso, haciendo un señalamiento genérico de unos supuestos elementos de convicción y no los individualiza, que posteriormente dice que fueron subsumidos y concatenados, no existe en los autos tal subsunción, ni muchos menos la supuesta concatenación.
Los hechos no se pueden referir simple y llanamente al tiempo, modo y lugar, debe contener lo siguiente:
1 °.-Personas
2°.-tiempo
3°.-Modo
4°.-Lugar
5°.-Razón o móvil
…/…
El ciudadano Juez en Funciones de Control, señala que existe un inminente peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sin dar ningún tipo de argumento.
El Tribunal A-quo debió valorar el arraigo en el país, respecto a la pena que podría llegar a imponerse, el ciudadano Juez, señaló que el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, tiene una pena superior a los diez (10) años de prisión, la magnitud del daño causado porque trastoca el derecho a la vida, silenciando el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, y la conducta predelictal.
El peligro de obstaculización no fue valorizado por el ciudadano Juez, para lo cual debió considerar el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial la grave SOSPECHA de que el imputado: 1°.-Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción 2°.-Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Trascribo extracto de Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Penal, de fecha 10 de agosto del año 2.011, con Ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, Expediente 2011-089.
(“…”)
PETITORIO
Ruego de ustedes ciudadanos Jueces, que la presente denuncia sea admitida, sustanciada conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada "Con Lugar", porque la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadanos DANIEL JOSÉ BATISTA MONTILLA, no esta debidamente fundada tal como lo exige el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es de vital importancia para poder ejercer correctamente el derecho de defensa, por lo que solicito la sanción de nulidad prevista en el artículo 173 ejusdem y otorguen a mi defendido la libertad plena.
La falta de una correcta fundamentación de la medida de coerción, acarrea la imposición de la sanción máxima de nulidad, tal nulidad deviene como consecuencia de la imposibilidad que la Corte de Apelaciones pueda entrar a examinar las razones que tuvo en consideración el Tribunal A¬quo para decretarla. Esta falta de motivación lesiona el derecho de defensa del imputado, siendo una de sus manifestaciones el derecho de recurrir y por ello existe lesión al debido proceso garantía consagrada en el artículo 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.”

DE LA CONTESTACIÓN

Los ciudadanos Fiscales Titular y Auxiliar Centésimo Noveno del Área Metropolitana de Caracas, DIMAS DAVID SOJO GUERRA y JHOAN ALFREDO ELJURYS AREVALO, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación, en escrito que cursa a los folios 46 al 64 de las presentes actuaciones, argumentando lo siguiente:

“(…)
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO Y SUS SUPUESTAS DENUNCIAS
La Defensa Privada de DANIEL JOSE BATISTA MONTILLA… basa su impugnación en su inconformidad con la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo…de Control… de fecha 26 de Septiembre de 2011, mediante la cual decreta la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad… por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el Artículo 406, Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal (sic), y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo consideraciones basadas en aparentes denuncias, que hace que el mismo sea considerado como anunciado e interpuesto erróneamente al no presentarse ninguna argumentación sustentada de alguna denuncia basada en fundamentos de derecho que de una u otra forma constituyan presupuestos previstos en las causales que taxativamente nos impone el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como esenciales para el anuncio e interposición de un Recurso de Apelación, que siendo considerada como denuncias a la decisión recurrida, permitan de esta forma tratar y verdaderamente analizas por la alzada que conoce del recurso la decisión atacada mediante este medio de impugnación, situación esta que mas allá de ser verdaderamente preocupante en cuanto a la noble institución de la defensa, pone y presenta un escenario de Ejercicio Indebido e Infundado e Indebido de Un Medio de Impugnación tan importante como es el Recurso de Apelación de Autos que nos provee la Legislación Penal Adjetiva, y que a su vez, da una Situación de Verdadera Incertidumbre en cuanto a las razones de derecho en que se fundamentó el recurso y cual es la pretensión ante la instancia revisora o de alzada, al NO ESTABLECERSE LA ARGUMENTACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN DEL MISMO.
…
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
…/…
PRIMERA DENUNCIA DEL RECURSO DE APELACION…
Es el caso que la defensa en relación al FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN, trata y establece en su argumentación ciertas consideraciones relacionadas a la presentación hecha por esta Representación Fiscal en la fecha 25 de Septiembre de 2011, ante el Tribunal 40° en Funciones de Control, del ciudadano DANIEL JOSE BATISTA MONTILLA…
…/…
Luego del detenido análisis y estudio de las actas procesales, tenemos que la defensa esta haciendo ver a la sala que ha de conocer del presente medio de impugnación, una supuestas irregularidades de tipo procedimental en cuanto a la aprehensión del imputado del presente caso, pues bien, es necesario hacer ver que en el presente caso, esta representación Fiscal estando en funciones de guardia recibió unas actuaciones que comportaban la aprehensión de un ciudadano del cual existía y existe actualmente la presunción grave y razonable de estar comprometido con la muerte del OCCISO NAVAS HERNANDEZ ENDERSON DAVID, toda vez que de las actuaciones que se presentaron y sus diligencias contentivas de las circunstancias en ellas plasmadas, dieron e impusieron la necesidad de ser puestas y presentadas ante la competente autoridad del tribunal 40° de Control del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de decidirse en cuanto al estado de libertad del aprehendido, de su condición procesal, por una parte, como también, acerca de la suerte y forma en que tal aprehensión y los hechos relacionados a la misma, debía ser tratada, a lo que es lógico sostener que de acuerdo a las circunstancias de los hechos puestos en conocimiento de esta Representación Fiscal, plasmadas en las actuaciones policial, donde existía y existe la consideración de sostener al imputado como COMPROMETIDO SERIAMENTE con la muerte del occiso, y de acuerdo a la necesidad de decidir su estado de libertad y sujeción al proceso del imputado, es por lo que esta Fiscalía hizo su correspondiente presentación amparado en las atribuciones que nos confieren los artículos 285 numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numeral 5 y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose a su vez en la magnitud y gravedad del asunto, y que de acuerdo a los señalamiento existentes contra el imputado, dieron lugar a la sana motivación y argumentación en la audiencia de presentación del 25 de Septiembre de 2011, por esta representación Fiscal…/…
En la continuación de la explanación del presente recurso, sigue la defensa, estableciendo consideraciones inherentes a aspectos que ocuparon la precitada aprehensión…/…
En este caso pues, que continuando con el debido tratamiento de la alegación y consideración que antecede, tenemos pues, que la misma una vez mas resulta infundada, y no deja de ser una argumentación pírrica en cuanto al verdadero fondo de lo que se debe estar tratando en el presente punto, empleando y diciendo simplemente como alegato que esa DETENCIÓN FUE INSCONSTITUCIONAL, y a ello, demos (sic) de acotar que tanto por el Principio de Unidad de Actuación que rige en la actuación fiscal, así como del irrelajable orden procesal existencia en apego a la Carta Magna, tenemos que en las actuaciones que fueron puestas a orden del Ministerio Público en su oportunidad, tenemos que NO CURSABAN ALGUN ELEMENTO O EXTRACTO QUE APUNTASE A QUE YA EXISTIO UN AVISO O NOTIFICACION Y MENOS UN INSTRUMENTO DONDE FEHACIENTE CONSTASE QUE YA EL MINISTERIO PÚBLICO CONOCIESE DE LOS PRESENTES HECHO Y MENOS QUE HUBIESE DADO INICIO A LOS MISMO, pues bien, simplemente de acuerdo a las actuaciones, esta Representación Fiscal, en base a sus atribuciones y deberes, en fecha 26 de Septiembre de 2011, emite normal y sanamente el inicio de investigación de dicho hechos, pues, en este caso no es el punto de ponerse averiguar si existe o no algún otro inicio y/o alguna otra investigación iniciada por el Ministerio Público, lo que se exige en darle cumplimiento a las pautas establecidas en los Artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente a darle inicio a la investigación de dichos hechos y avocarse al conocimiento de los mismos, y es como podemos considerar de verdadero irrespeto a la Noble Institución del Ministerio Público, el empleo del termino empleado por la defensa refiriéndose a la actuación del Fiscal Auxiliar 109 del Área Metropolitana de Caracas, con el empleo de termino de irresponsable, ya que mas bien, de manera lógica y ajustado a derecho y en cumplimiento de sus deberes, es como dicho Representante Fiscal dio el correspondiente inicio de investigación de dicho hechos y se avoco al conocimiento de los mismos de acuerdo a la Norma Constitucional del Artículo 285 de la carta Magna, por lo que categóricamente no se comparte la argumentación de la defensa y de su escrito de apelación, por una parte, y por la otra, menos poner o hacer ver al Representante Fiscal como inconsulto de las pautas procedimentales en materia de aprehensión de presentación de procedimiento…
En este mismo orden de ideas, y continuando la defensa en su escrito de apelación en poner en duda, el criterio de nuestros Jueces de la República, y en lo especial al Juez del Tribunal 40° de Control… al sostener una vez mas que: “…El Ministerio Público, solicitó ante el Tribunal A-quo, la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, lo que debió solicitar es que se desestimara la calificación de la flagrancia, ya que jamás se estuvo en presencia de una aprehensión en Flagrancia…” argumento este, que en términos del alto respeto a la Noble e Importante institución de la defensa, tenemos que lamentablemente en este caso en particular al defensor del Imputado lo hacen ver como inconsulto en esta materia, ya que lo que impone el tratamiento de la aplicación en materia de calificar el procedimiento como flagrante y aplicación de procedimiento abreviado es en imperativo de manera expresa, a lo que se entiende que el Representante Fiscal en este caso fue verdaderamente explícito y cuidadoso en tratar la tramitación del presente proceso, en solicitar expresamente la Aplicación de Procedimiento Ordinario, para prevenir cualquier consideración contraria a la forma de este procedimiento que tiene la necesidad de incorporarse pruebas mediante la forma y modo de la vía ordinaria.
En cuanto a la supuesta violación del artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el recurrente señala:
“…”
…/…
Es de hacer notar, que los hechos en el presente caso, se materializaron en fecha 13 de junio de 2011, siendo aproximadamente las 07:30 p.m. horas de la noche, en el Barrio La Dolorita, Sector la “U”, Municipio Sucre, donde el adolescente ENDERSON NAVAS (occiso), acompañaba a su tía la ciudadana GONZALEZ MENDEZ MILAGROS CAROLINA, a llevar unas bolsas hasta su casa, acompañados igualmente de su hija de cinco años, cuando de pronto la ciudadana MILAGROS GONZALEZ, observa que su hija de cinco años regresa corriendo hacía ella y detrás su sobrino corriendo, ya que eran perseguidos por tres sujetos portando armas de fuego, quienes sin mediar palabras le dispararon varias veces al adolescente ENDERSON NAVAS, logrando herirlo en varias partes del cuerpo, y cuando este les decía “me dieron”, el hoy imputado ciudadano DANIEL BATISTA, le contestó “a ti te estaba esperando”, y es cuando sin compasión alguna, viendo al adolescente herido, y de manera despiadada le propina al adolescente un disparo en la cabeza, quien luego fallece… De estos hechos, fue testigo presencial la tía del hoy occiso, MILAGROS GONZALEZ…
Estudiando los hechos en particular, logramos observar que en fecha 25 de septiembre de 2011, los funcionarios de la Policía Municipal de Sucre, siendo aproximadamente las 10:20 p.m, horas de la noche, reciben llamada telefónica a la línea de recepción de denuncias, donde una persona que se identificó como LUIS BELTRAN, informó que en el Sector El Tanque, del Barrio La Dolorita, se encuentran varios sujetos armados, identificando a los mismos como DANIEL BAPTISTA apodado “EL MANDE”, LUIS EDUARDO Y YORDAN, indicando las características de los mismos y quienes presuntamente guardan relación con la muerte del adolescente NAVAS ENDERSON… donde logran aprehender al hoy imputado…
Esta Representación Fiscal, observa que si bien es cierto, el imputado no fue aprehendido cometiendo un delito en flagrancia, el mismo si era señalado, con nombre y apellido ante las autoridades policiales, por la tía de la víctima, quien es testigo presencial de los hechos, como el responsable de haber causado la muerte del adolescente NAVAS HERNANDEZ ENDERSON DAVID, y al estar detenido y ser notificado la Fiscal de guardia de su detención, se giraron instrucciones a los fines de ser puesto a la orden del Ministerio Público, a los fines de ser presentado ante el Tribunal de Control. Una vez recibido por este Despacho Fiscal, se observa que las actuaciones realizadas por la Policía del Municipio Sucre, constan en actas, además de las actuaciones investigativas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que si bien es cierto habían sido notificadas a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, para su posterior distribución, dichas actuaciones solo contaban con las diligencias urgentes y necesarias realizadas por el cuerpo investigador, y no constaba en actas, el auto de apertura de investigación penal respectivo, pese al tiempo transcurrido desde el hecho, situación ésta que es omitida por el representante de la defensa, quien pretende hacer incurrir en error a los Magistrados de la Corte de Apelaciones, en cuanto a la actuación realizada por el Fiscal del Ministerio Público, ya que si las actuaciones fueron recibidas sin la respectiva orden de inicio, es por que el órgano investigador no contaba con dicha orden, y lo mas correcto a los fines de poder seguir adelante con el proceso investigativo era dictar la respectiva orden de inicio de la investigación penal, considerando aunado a ello, que el Ministerio Público es único e indivisible conforme a la ley.
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Con lo anteriormente plasmado, se puede observar, que no existe tal vulneración del debido proceso, ya que el imputado fue aprehendido por los funcionarios policiales, puesto a la orden del Ministerio Público y posteriormente a la orden del Tribunal de Control, y donde al existir elementos de convicción suficientes, para determinar la responsabilidad del imputado en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, conforme a lo establecido en el artículo 406, N° 1 del Código Penal, fue solicitada por el Ministerio Público una medida asegurativa para que no quedara ilusoria la acción del Estado de hacer Justicia, la cual fue acordada por el órgano jurisdiccional, y pese a la forma como se llevó a cabo la detención del referido imputado, visto los hechos y el delito tan grave que le fue imputado por el Ministerio Público, donde se vulneró el derecho mas preciado que tenemos, el derecho a la vida… el Estado no podía pasar por desapercibido tal situación, por lo que la solicitud Fiscal, al ser fundamentada en la audiencia de presentación de detenidos, conforme a lo estipulado en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…/…
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Es por todo lo antes expresado, que esta Representación Fiscal, con el objeto de evitar ambigüedades futuras en el proceso, solicita se evite retrotraer la causa nuevamente a fases ya terminadas quebrantando así principios fundamentales del proceso penal, motivo por el cual, consideran quienes suscriben que es inoficioso e irrito las pretensiones de la defensa, pretender una nulidad absoluta de todo lo actuado, a la vez que el mismo no ataca los pronunciamientos básicos de la decisión recurrida, sino que se limita a establecer consideraciones subjetivas sobre la improcedencia de la detención del imputado, lo cual de igual manera pudo atacar los defensores privados que asistieron al imputado en la audiencia de presentación, y visto que el Estado también se encuentra en la obligación de velar por el interés del niño y del adolescente y asegurar con prioridad absoluta, para lo cual se tomaran en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones que le conciernen, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo en el presente caso una víctima adolescente de 16 años de edad, es por lo que solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, declare SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la Defensa. ASI PEDIMOS QUE SE DECLARE.
…/…
La defensa en su segunda denuncia, pretende hacer ver la improcedencia de la medida cautelar judicial preventiva de libertad, por una serie de situaciones, que fueron practicadas oralmente en la audiencia, sien (sic) nuestro proceso penal de manera oral, y en el cual, el defensor actual no se encontraba presente, argumentando además, que la decisión del aquo, carece de argumentación, y que el Ministerio Público tampoco argumentó la solicitud de la medida de coerción personal solicitada. Basta con ver las actuaciones, para percatarse de los hechos tan graves por lo cuales fue imputado el ciudadano DANIEL BAPTISTA, y de los señalamientos que se hacen directamente en su contra, los cuales fueron además señalados oralmente en la audiencia de presentación, fundamentando como anteriormente se dijo la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada.
Con el supuesto incumplimiento de las formalidades que pretende hacer ver la defensa, su intención es lograr una nulidad absoluta del auto donde se decreta la medida cautelar judicial privativa de libertad y de todos los actos subsiguientes, a excepción del recurso de apelación interpuesto por éste, y así poder lograr una libertad sin restricciones de su defendido, pero, respetando el criterio de la Corte de Apelaciones que bien tenga conocer dicho recurso, hay que observar cuales fueron los derechos violados a la víctima en el presente caso, el derecho mas valorado por nuestra legislación, un derecho inviolable como lo es el derecho a la vida, la perdida de una persona, adolescentes, quienes se encuentran igualmente protegidos por nuestra legislación.
Es pues, precisamente en resguardo al Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, que el Tribunal de marras completamente apegado a derecho, en su decisión acuerda el delito imputado por el Ministerio Público y decreta la Medida Preventiva de Libertad, no se trata de una conducta ni subjetiva ni parcializada, por el contrario se actuó estricto apego a la Constitución y las Leyes de la República.
Consecuentemente, a criterio de esta Representación Fiscal es importante destacar, que hasta la presente fecha en ningún momento ha sido violado el Debido Proceso del ciudadano DANIEL BAPTISTA, y mucho menos en cuanto a su derecho a ser oído, pues en la oportunidad conveniente para su persona, en voz de sus defensores ha ejercido su derecho realizando solicitudes, tales como diligencias y pronunciamientos ante el Juzgado de Control. Por tal motivo, en el estado en que se encuentra el proceso, mal pudiera interpretarse que el Tribunal con su decisión, contravenga principios rectores de proceso, y mucho menos enmendarlo o subsanarlo, pudiendo esta situación comportar un perjuicio futuro al mismo imputado, causándole indefensión. De manera que, se considera inútil la reposición o nulidad del proceso, pues el mismo se hizo respetando lo consagrado en la ley procesal y exaltando el Principio recogido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…/…
…/…
PETITORIO FISCAL
…/…
…DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos… por cuanto no se han violentado derechos Constitucionales de ninguna de las partes, y en virtud de que se desprende de lo antes señalado que existe el Peligro de Fuga en el presente caso, Peligro de Obstaculización y tomando en consideración la magnitud del daño causado. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE… CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo… de Control… de fecha 26 de Septiembre de 2011…/…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26 de septiembre de 2011, el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia para oír al imputado, cuya copia certificada del acta levantada a tal efecto, cursa a los folios 101 al 104 de las presentes actuaciones, en la cual se desprende:

“PRIMERO: Se acoge la precalificación jurídica provisional… homicidio calificado, previsto en el artículo 406 del Código Penal. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa continúe conforme a las reglas del procedimiento ordinario… TERCERO: En virtud de los razonamientos antes expuestos se Decreta Medida Preventiva de Libertad en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano Daniel José Batista Montilla…/…”.

El anterior fallo dictado en audiencia de presentación de imputado, fue publicado por auto separado en la misma fecha, cuya copia certificada cursa a los folios 107 al 114 de las presentes actuaciones, donde se aprecia:

“(…)
RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Entre las razones por las cuales este Juzgador estima que en el presente caso concurren las circunstancias objetivas establecidas en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos: Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, presuntamente cometido por el imputado de autos ampliamente identificado en los autos, en razón de que del análisis efectuado a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, se puede evidenciar que este ciudadano presuntamente en compañía de otros ciudadanos mas y utilizando un arma de fuego le propinó disparos a la humanidad de la víctima los cuales le produjeron la muerte, es así que por estos hechos, los cuales tienen apariencia de delictuales, y de los cuales se presume la autoría de los mismos al imputado de autos, precalificando los mismos el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conducta antijurídica y típica que trastoca un bien jurídico tutelado por nuestro legislador, como es el derecho a la vida, el cual es de primer orden, teniendo este rango constitucional, por lo cual este Tribunal de Control estima que están llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a que estamos ante la presencia de un delito de acción pública, perseguible de oficio, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, existen elementos de convicción procesal para estimar que el imputado es presuntamente autor en este hecho punible, y que por la apreciación de las circunstancias de este caso, se presume peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, referidos estos a la circunstancia de que por la pena que podría llegarse a imponer, la cual es mayor en su extremo superior a diez años, la magnitud del daño causado, referido este en cuanto a que se vulneró un bien jurídico tutelado por la norma penal como de primer orden, como es la vida, circunstancias estas que podrían poner en peligro la investigación, así como podría el imputado influir para que los testigos se comporten de manera desleal o reticente con la investigación, en el sentido de que informen falsamente, lo cual evidentemente pone en peligro la búsqueda de la verdad en esta investigación y por ende la no realización de la justicia, es así que este Tribunal de Control ha llegado a la conclusión que lo procedente es decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el imputado DANIEL JOSE BATISTA MONTILLA… por la presunta autoría en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por estar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…/… se decreta sin lugar las solicitudes de la defensa privada de medida menos gravosa, por la razones que quedaron plasmadas en el presente auto.
Igualmente se encuentra acreditado el PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, por la magnitud del daño causado, la pena que podría llegarse a imponer, y a las circunstancias del caso en particular; en razón de ello es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que en virtud de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas cautelares son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, por lo cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, por estar llenos los extremos del artículo 250 en sus tres ordinales, así como el artículo 251 en sus ordinales 2do, 3ro y el parágrafo primero, y el artículo 252 ordinales 1ro y 2do, todos del Código Orgánico Procesal penal, contra el imputado DANIEL JOSE BATISTA MONTILLA… debido a que el imputado podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción que son imprescindibles para llegar a la búsqueda de la verdad en la investigación y que podrían permitir que la justicia en su realización no se vea frustrada. Y ASÍ SE DECLARA.-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado… DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el imputado DANIEL JOSE BATISTA MONTILLA… de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1ro, 2do y 3ro, artículo 251 numerales 2do, 3ro y parágrafo primero, y artículo 252 numerales 1ro y 2do todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…/… así mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta que las reglas a seguir en el presente asunto penal serán las del procedimiento ordinario, se declaran sin lugar la solicitud de la defensa privada de medida menos gravosa…/…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Defensa en su recurso de apelación señala:

“…Al folio 35 y su vuelto del expediente, cursa Acta Policial, de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 25 de septiembre del año 2.011, de lo cual paso a trascribir lo siguiente: Oficial PALADINO Luís, y Oficial HERNÁNDEZ GILBERT .. " "Encontrándonos en labores inherentes al servicio en la sede de nuestro Despacho ... , recibí llamada telefónica a nuestra línea de recepción de denuncias ... , por parte de una persona , con tono de voz masculina , quien se identificó como: JOSÉ Luís BENTRAN, quien no quiso aportar más datos ... , informando que en el Barrio La Dolorita ... , se encuentran varios ciudadanos presuntamente armados identificando a los mismos con los siguientes nombres: DANIEL BATISTA, apodado "El Mande", Luís EDUARDO y YORMAN, e ... Quienes presuntamente se encuentran involucrados en la muerte del adolescente: NAVAS HERNÁNDEZ ENDERSON DAVID ... , una vez obtenida esta información procedimos a trasladamos al lugar a bordo de la unidad ... , a fin de verificar la información antes suministrada, una vez en el sitio descrito ... , avistamos a un ciudadano con las características similares a las suministradas, por lo cual procedimos previa identificación como funcionarios policiales, a darle la voz de alto. Acto seguido el Oficial PADALINO Luís, le pregunto que sí poseía entre sus prendas de vestir algún objeto de interés criminalistico lo exhibiera, el mismo respondió no tener nada oculto, amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizarle la inspección de persona, no encontrando ningún objeto de interés criminalístico. Seguidamente procedimos a verificarlo a través del Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L.) no arrojando ningún prontuario policial, quedando el ciudadano plenamente identificado como: BATISTA MONTILLA DANIEL JOSÉ (Subrayado de la Defensa), ... Motivo por cual se practicó la detención del ciudadano ya identificado y se le impuso de sus derechos ,." al mismo tiempo el funcionario le manifestó el motivo de su detención, por lo que procedimos a informarle que iba a ser trasladado a la sede de nuestro Despacho a fin de verificar la veracidad de una denuncia , donde es señalado como presunto autor material de uno de los delitos contra las personas (homicidio)… Así mismo el Oficial Agregado MONTILLA JOSEFA y el Oficial JIMÉNEZ SERGIO y el Oficial PALADINO Luís , se traslada a bordo de la unidad ... , a la Sub Delegación del L1anito ... , con el fin de recabar información sobre el ciudadano detenido, donde se entrevisto con el Sub Inspector BOLÍVAR AUGUSTO, quien apertura la presente averiguación signada con el Expediente K-11¬2251-01445; donde se encuentra plenamente señalado como uno de los presuntos autores materiales el ciudadano BATISTA MONTIÑLLA DANIEL JOSÉ…, seguidamente se le notificó al fiscal Auxiliar 36 del Ministerio Público, .. , de guardia para el día de hoy, DRA. AGUILERA LIDUZCA, quien giró las instrucciones que el ciudadano detenido fuese presentado en la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público…/…El Ministerio Público, solicitó ante el Tribunal A-quo, la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, lo que debió solicitar es que se desestimará la calificación de la flagrancia, ya que jamás se estuvo en presencia de una aprehensión en Flagrancia, esto es de gran importancia porque así se pone a prueba la certeza y conocimientos del juez…/…Como es bien sabido, es de suponerse por razones éticas e inherentes a la verdadera interpretación del concepto "Justicia"; la finalidad del proceso es que prevalezca la Justicia y la verdad real sobre cualquier formalidad o vicio que pudiese presentarse en determinado asunto de naturaleza jurídica. Ahora bien, si lo anteriormente alegado resultase de la actual aplicación del procedimiento penal, debemos entender entonces que se violenta el debido proceso establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución evidentemente se aplica una medida de coerción personal cuando se priva de libertad a todo individuo que es presentado por Ministerio Público ante un Juez en Funciones de Control, que en uso del aspecto coercitivo que le delega el Estado, solicita ante el juzgador de la materia y competencia, la privativa de libertad y posterior reclusión en cualquier internado judicial del país…/...Esto debe ser concebido en esos términos, por cuanto la detención preventiva es una derogación singular, respecto a una persona concreta, del principio general de libertad. Es decir, que la detención de una persona como resultado de la investigación, una vez autorizada por la instancia judicial puede realizarse mediante su búsqueda, arresto o conducción a una sede policial para dejarlo detenido, siempre que haya orden de detención librada en su contra…/…Para poder enfrentar a la arbitrariedad es necesario que se logre una verdadera eficacia de los Derechos esenciales de la persona humana, entendidos estos como valores esenciales reconocidos universalmente como inmanentes o connaturales al ser humano, la Constitución de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, contempla ciertas Garantías, es decir, las acciones o procedimientos a los cuales puede acudir una persona cuyos derechos han sido desconocidos o violentados para lograr el restablecimiento, el goce y ejercicio vulnerado, el ciudadano Juez del Tribunal A-quo, debió estar conciente de que al ciudadano DANIEL JOSÉ BATISTA MONTILLA, se le privó inconstitucionalmente, y no tenía otra vía jurídica que el decreto la NULIDAD ABSOLUTA de la APREHENSIÓN, y de todos los actos subsiguientes, siendo improcedente realizar una Audiencia cuando los actos anteriores son de NULIDAD ABSOLUTA, jurídicamente no puede subsistir, por ser violatorio del artículo 49 y 44.1 de nuestra Constitución…/… En la presente causa hubo una flagrante violación del debido proceso, que atento con el derecho de defensa consagrado en el artículo 49.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que viene a ser un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, de lo que debemos interpretar que toda persona que es objeto de una investigación o de un proceso penal tiene derecho desde el comienzo de la investigación, e inclusive desde el momento de su aprehensión en flagrancia por las autoridades policiales, o de particulares, si se trata de la comisión de un delito infraganti, contar con el asesoramiento de un profesional del derecho, que realmente cumpla con esa verdadera función de Defensor, que no se suple con la presencia física sin ningún tipo de argumento jurídico, de lo contrario, se viola la garantía del debido proceso al colocar al hoy imputado en un total estado de indefensión frente al titular de la acción penal , y frente Juez que convalido sus peticiones, con lo cual se esta viciando de NULIDAD ABSOLUTA todo lo actuado, muy a pesar de que existía una investigación en contra del ciudadano DANIEL JOSÉ BATISTA MONTILLA, este la desconocía…”.

“…SEGUNDA DENUNCIA SU FUNDAMENTACIÓN Y PRETENSIONES DE LA DEFENSA
De la improcedencia de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad por no haber impuesto el ciudadano Juez en Funciones de Control al imputado del contenido del Precepto Constitucional, del contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ni del contenido de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tampoco el Ministerio Público señaló cuales eran los elementos de convicción, lo que hizo fue dar por reproducida del Acta de Aprehensión suscrita por los funcionarios aprehensores y supuestamente procedió a narrar unos hechos, de lo cual no se dejo constancia alguna, actuaciones como esta crean desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, que vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
El ciudadano Juez, en su pronunciamiento y con respecto a la precalificación jurídica la admitió por Homicidio Calificado según la explicitud del artículo 406 del Código Penal, el encabezamiento de ese artículo, se refiere a las penas que se deben imponerse, el legislador señala tres (03) numerales, y las letras, a y b, esto fue silenciado, así tenemos un homicidio calificado sin calificantes, esta obligado a dejar establecido razonadamente en que consiste ese hecho que califica el homicidio.
El Ministerio Público no hizo mención alguna de los elementos de convicción que pudiesen existir en contra del imputado, tampoco lo hizo el ciudadano Juez, no se puede considerar que cumplió con ese requisito por el simple hecho de hacer la siguiente mención: En virtud de los razonamientos antes expuestos se Decreta Medida Preventiva de libertad en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano DANIEL JOÉ BATISTA MONTILLA.
Con respecto a los requisitos del artículo 250.1.2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal A-quo hizo una OMISIÓN ABSOLUTA, del contenido y fundamentación de los requisitos exigidos en esa norma, desconoce esta Defensa a que razonamiento hace mención, esa decisión carece de la más mínima argumentación, no hay en esa decisión ningún razonamiento que se pueda emplear para probar o demostrar su proposición o bien para convencerlos a ustedes ciudadanos Jueces de aquello que se afirma.
Para dictarse una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no este prescrita, que existan fundados elementos de convicción, y una presunción razonable del Peligro de Fuga, para determinar que el imputado es el autor o partícipe en su comisión, requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. Los Jueces en Funciones de Control, no pueden dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos citados, el Ministerio Público esta en la obligación de razonar o motivar en audiencia de presentación de aprehendido los requisitos de los artículos 250 numerales 1° 2° y 3°, 251 numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° y parágrafo primero y 252 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento lo que le va a permitir a la defensa y al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa.
El ciudadano Juez 40 en Funciones de Control, no Impuso al imputado, del contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, muy a pesar de estar obligado a imponer al imputado detalladamente cual es el hecho ilícito que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar, y modo de su comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la precalificación jurídica, y las disposiciones legales que le resulten aplicables, no se le instruyó al imputado de que su declaración es un medio de defensa y, por consiguiente tiene el derecho de explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaen, y ha solicitar la practica de diligencias que considere necesarias. Esta aseveración la hago porque en las actas no aparece reflejado, y si no aparecen no existen (Subrayado de la Defensa).
No se impuso al imputado del contenido de las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Esa imposición de las medidas alternativas le permite al imputado conocerlas y saber cuando puede hacer uso de ellas, es el caso, que los acuerdos reparatorios, en los hechos punibles que recaigan exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, si pueden ser planteados desde la etapa preparatoria, lo que permitiría ese acuerdo en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos, también se puede dar el caso de plantearse en esa Audiencia, el Supuesto Especial, señalado por el legislador en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal…/… Conforme a la explicitud contenida por nuestro legislador en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de NULIDAD, salvo los autos de mera sustanciación, así mismo señala el artículo 246 ejusdem, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas "mediante resolución judicial", el artículo 254 ibídem, señala, que el auto de Privación Judicial Preventiva de libertad, sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada.
DE LA IMPORTANCIA DE LA MOTIVACIÓN DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
Cuando el Tribunal A-quo decreta una medida de coerción personal la parte contra la que se le dictó esa medida, puede interponer el Recurso de Apelación o solicitar el Examen y Revisión de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de libertad, de conformidad con lo pautado en los artículos 447 ordinal 4° y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
La falta de una correcta fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, imposibilita al imputado y a su Defensa, conocer las razones por las cuales se le privó de libertad, ese auto de fundamentación debe contener los elementos con los que el Ministerio Público acreditó y porqué el Juez estimó acreditados los extremos referidos al delito que se dice cometido, a la participación del imputado en el acto ilícito, a la existencia del peligro de fuga o de obstaculización, porque estas razones son las que pueden ser atacadas a través del recurso, ante la ausencia de fundamentación el Defensor no puede atacar la decisión interlocutoria en cuanto a los presupuestos materiales de la medida de coerción personal y esa falta de motivos a su vez impide que la Corte de Apelaciones los entre a revisar.
El auto razonado separado que exige nuestro legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, debe estar agregado a los autos casi en forma inmediata después de concluida la Audiencia de Presentación de Aprehendido y no debe considerarse un tiempo acorde a las necesidades del Tribunal, si lo hacen al tercer día hábil, estaría sujetando a la Defensa a un lapso de apelación de dos (02) días, tampoco es comprensible que el lapso de Apelación de Auto, comience a correr después de la fundamentación de la decisión, tampoco se puede considerar que se cumple con es requisito insertando a los autos el dispositivo de lo resuelto el acta de audiencia para oír al imputado.
Los requisitos de la fundamentación de la medida de coerción personal se refieren al PELIGRO DE FUGA, Y al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN (Subrayado de la Defensa), de los artículos 251, y 252 Ibídem.
De la lectura del auto de fundamentación de la medida de coerción, necesariamente debo manifestar que es manifiestamente infundada, esa sucinta enunciación del hecho que se le atribuye al imputado, se desconoce, y esta no la puede suplir el Tribunal A-quo, señalando la fecha en que ocurrieron los hechos, identificando al occiso, haciendo un señalamiento genérico de unos supuestos elementos de convicción y no los individualiza, que posteriormente dice que fueron subsumidos y concatenados, no existe en los autos tal subsunción, ni muchos menos la supuesta concatenación…/… PETITORIO
Ruego de ustedes ciudadanos Jueces, que la presente denuncia sea admitida, sustanciada conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada "Con Lugar", porque la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadanos DANIEL JOSÉ BATISTA MONTILLA, no esta debidamente fundada tal como lo exige el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es de vital importancia para poder ejercer correctamente el derecho de defensa, por lo que solicito la sanción de nulidad prevista en el artículo 173 ejusdem y otorguen a mi defendido la libertad plena.
La falta de una correcta fundamentación de la medida de coerción, acarrea la imposición de la sanción máxima de nulidad, tal nulidad deviene como consecuencia de la imposibilidad que la Corte de Apelaciones pueda entrar a examinar las razones que tuvo en consideración el Tribunal A¬quo para decretarla. Esta falta de motivación lesiona el derecho de defensa del imputado, siendo una de sus manifestaciones el derecho de recurrir y por ello existe lesión al debido proceso garantía consagrada en el artículo 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA…”.

A tal efecto, observa este Colegiado que en el presente caso, el ciudadano DANIEL JOSÉ BATISTA MONTILLA, fue detenido en fecha 25 de Septiembre de 2011, por funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre, por las circunstancias que consta en Acta Policial que cursa al folio 67 y vuelto del presente cuaderno de Apelación.

Por lo que en razón de las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el acta policial, fue presentado en fecha 26 de septiembre de 2011 por la Representación Fiscal el ciudadano DANIEL JOSE BATISTA MONTILLA, ante el Juzgado Cuadragésimo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuándose ante el referido Juzgado la audiencia para oír al imputado dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose del acta levantada que dicho ciudadano fue imputado por el Ministerio Público, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, precalificación que fue acogida por el Tribunal a-quo, una vez oídas a las partes, así como al imputado acordando decretar MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al considerar que existen los elementos de fondo requeridos por el artículo 250, ordinales 1, 2 y 3, artículo 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, solicita la defensa la nulidad absoluta de la aprehensión y de la audiencia para oír al imputado por cuanto el mismo fue aprehendido sin orden judicial y éste ni siquiera sabía que existía una investigación en su contra, solicitud que realiza de conformidad con los artículos 49 y 44.1 Constitucional.

A tal efecto debemos señalar lo esgrimido en Sentencia Nº 526, de fecha 09/04/2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la cual se pasa a citar de seguidas:

“…la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial, no puede ser imputada a la corte de apelaciones accionada, ni tampoco al juzgado de control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 02 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el juzgado de control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos policiales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional…”. (Negrillas de esta Sala).

Siendo así las cosas, esta Sala considera que las presuntas violaciones constitucionales cesaron al momento en que el imputado antes mencionado, fue puesto a la orden del Juez Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control.

Asimismo debe esta Alzada, observar lo señalado por el imputado de autos en la Audiencia para oír al imputado:

“…en ese caso yo no estaba ayudando de herrería a mi hermano, no tengo problemas con nadie, y no se de lo que me están acusando, yo no me llamo Daniel, media hora después llego a mi casa y me entero d4 (sic) la noticia”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Representación Fiscal, quien realiza las siguientes preguntas: 1.- conocía usted a anderson (sic) R.- no 2-en que parte se encontraba? En guacuco, santa lucia (sic). 3.- Como se entero del hecho? Porque yo venía en mi moto y me dijeron, que so(sic) yo sabia de la muerte del chamo, que me escondiera y me fuera de allí, y yo me quede normal, porque no fui yo 3-Quien le dijo del suceso? Me dijeron unos compañeros de la misma zona. Como se llama? Se llama, Ángel torres, el trabaja en turumo (sic), no se el tlf (sic) ni donde vive.”

De lo anteriormente señalado se evidencia que el ciudadano DANIEL JOSE BATISTA MONTILLA, si sabía que era sospechoso del delito de HOMICIDIO por los hechos ocurridos en fecha 13 de Junio de 2011, donde perdió la vida el adolescente NAVAS HERNANDEZ ANDERSON DAVID; que esos hechos fueron señalados por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de detenidos realizada en el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26 de Septiembre de 2011, desprendiéndose del acta levantada en dicha audiencia que el referido ciudadano fue imputado por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que la defensa privada del ciudadano DANIEL BATISTA, se limitó a solicitar copia de las actuaciones, una reconstrucción de hechos y una prueba de ATD, así como la aplicación de una medida cautelar; que el Tribunal a-quo acogió la precalificación fiscal considerando que efectivamente la conducta señalada por el representante Fiscal como realizada por el referido ciudadano encuadraba en el tipo penal, procediendo a decretar la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20-03-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López lo siguiente:

“…Visto ello, esta Sala considera y así se establece con carácter vinculante, que la atribución al aprehendido de uno o varios hechos punible por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación prevista en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surge, de forma plena todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del articulo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”.

Considera esta Sala, que al ser presentado el ciudadano ante el Tribunal de Control y ser imputado en la misma por el representante fiscal atendiendo a los elementos aportados por el Ministerio Público, que no se observa el vicio denunciado por el recurrente.

Evidenciándose en consecuencia que la actuación de los funcionarios actuantes en el procedimiento donde se realizó la aprehensión del ciudadano DANIEL JOSE BATISTA MONTILLA, fue ajustada a derecho, siendo el mismo presentado ante el Tribunal de Guardia, donde fue debidamente imputado y asistido por sus abogados de confianza e impuesto de sus DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES, por lo que adolece de cualquier vicio o actuación que pudiera acarrear la nulidad de dicho procedimiento y del fallo recurrido, por violación alguna al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa o a la Libertad personal. Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, señala el recurrente según su dicho lo siguiente:

“…que el ciudadano Juez 40 en Funciones de Control, no Impuso al imputado, del contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, muy a pesar de estar obligado a imponer al imputado detalladamente cual es el hecho ilícito que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar, y modo de su comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la precalificación jurídica, y las disposiciones legales que le resulten aplicables, no se le instruyó al imputado de que su declaración es un medio de defensa y, por consiguiente tiene el derecho de explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaen, y ha solicitar la practica de diligencias que considere necesarias. Esta aseveración la hago porque en las actas no aparece reflejado, y si no aparecen no existen (Subrayado de la Defensa).

No se impuso al imputado del contenido de las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Esa imposición de las medidas alternativas le permite al imputado conocerlas y saber cuando puede hacer uso de ellas, es el caso, que los acuerdos reparatorios, en los hechos punibles que recaigan exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, si pueden ser planteados desde la etapa preparatoria, lo que permitiría ese acuerdo en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos, también se puede dar el caso de plantearse en esa Audiencia, el Supuesto Especial, señalado por el legislador en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal…”.

Solicita en consecuencia se declare con lugar su solicitud y LA NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual el Juez de Control, decretó en contra del ciudadano DANIEL JOSÉ BATISTA MONTILLA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por violación del debido proceso constitucional, que atentó contra el derecho de defensa, y la libertad del imputado, aunado a que la medida de coerción personal, según expresa, fue dictada sin cumplir con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 1 y 2 Parágrafo Primero, artículo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y los artículos 190, 191 , 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, esta Sala considera necesario revisar el acta señalada por el recurrente en el cual según menciona no se impuso al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y con respecto a este punto, debemos observar lo siguiente:

En el acta levantada en fecha 26 de Septiembre de 2011 en ocasión a la presentación del imputado DANIEL JOSE BATISTA MONTILLA por ante el Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se lee textualmente:

“…Seguidamente el ciudadano Juez pasa a imponer al imputado, de los hechos motivo de su detención, así como del contenido de los articulo 49 ordinal 5°, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 125, 130 y 131, todos del Código Orgánico Procesal Penal y de las Medidas alternativas a la prosecución del proceso prevista en los artículos 37, Principio de Oportunidad, articulo 40 de los Acuerdos Reparatorios, articulo 42 de la Suspensión Condicional del Proceso y 376 de la Admisión de los hechos todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Es decir, que el Tribunal A-quo SI impuso al ciudadano DANIEL JOSE BATISTA MONTILLA tanto de lo previsto en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de los hechos que dieron lugar a su detención, de lo previsto en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar y en caso de hacerlo que la misma es un medio para su defensa, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y de la admisión de los hechos, tal como se puede evidenciar de la transcripción hecha al acta de fecha 26-09-2011, por lo que no advierte este Colegiado que durante la celebración de la audiencia de presentación para oír al imputado a éste se le hubiera vulnerado derecho constitucional alguno, tales como el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, el Tribunal A-quo, para realizar su dictamen se basó en los actos de investigación presentados por el Ministerio Público y cursantes al expediente, como son:

Acta Policial de fecha 25-09-2011, Cursante a los folios 67vto., de estas actuaciones, suscrita por: Oficial Agregado JOSEFA MONTILLA, Oficiales PALADINO LUÍS y HERNÁNDEZ GILBERT, adscritos a la División de Investigaciones de la Policía de Sucre, quienes dejan constancia de: "Encontrándonos en labores inherentes al servicio en la sede de nuestro Despacho... se recibe llamada telefónica… por parte de una persona, con tono de voz masculina, quien se identificó como: JOSÉ LUIS BENTRAN, quien no quiso aportar más datos... informando que en el Barrio La Dolorita... se encuentran varios ciudadanos presuntamente armados, identificando a los mismos con los siguientes nombres: DANIEL BAPTISTA, apodado "El Mande", LUIS EDUARDO Y YORDAN ... Quienes presuntamente se encuentran involucrados en la muerte del adolescente: NAVAS HERNÁNDEZ ENDERSON DAVID ... Una vez obtenida esta información procedimos a trasladamos al lugar… a fin de verificar la información antes suministrada, una vez en el sitio descrito... avistamos a un ciudadano con las características similares a las suministradas, por lo cual procedimos previa identificación como funcionarios policiales, a darle la voz de alto. Acto seguido el Oficial PADALINO LUIS, le pregunto que sí poseía entre sus prendas de vestir algún objeto de interés criminalístico lo exhibieran, el mismo respondiendo no tener nada oculto, amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizarle la inspección de persona, no encontrando ningún objeto de interés criminalístico. Seguidamente procedimos a verificarlo a través del Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L.) no arrojando ningún prontuario policial, quedando el ciudadano plenamente identificado como: BAPTISTA MONTILLA DANIEL JOSÉ ... Motivo por cual se practicó la detención del ciudadano ya identificado y se le impuso de sus derechos… al mismo tiempo el funcionario le manifestó el motivo de su detención…Así mismo el Oficial Agregado MONTILLA JOSEFA y el Oficial PALADINO LUIS, se traslada… a la Sub Delegación del Llanito... con el fin de recabar información sobre el ciudadano detenido, donde se entrevisto con el Sub Inspector BOLÍVAR AUGUSTO, quien apertura la presente averiguación signada con el Expediente K-11¬2251-01445; donde se encuentra plenamente señalado como uno de los presuntos autores materiales el ciudadano BAPTISTA MONTILLA DANIEL JOSÉ. Seguidamente se le notificó al fiscal Auxiliar 36 del Ministerio Público... quien giró las instrucciones que el ciudadano detenido fuese presentado en la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público…/….”.

Acta Policial de fecha 13-06-2011, cursante al folio 68vto., de estas actuaciones suscrita por los funcionarios Sub-Inspector MORENO MONICA y Detective LUNA FREDDY, adscritos a la División de Investigaciones de la Policía de Sucre, quienes dejan constancia de: “En esta misma fecha… se tiene conocimiento a través de nuestra central… el ingreso de un adolescente sin signos vitales, en la Clínica Popular de la Dolorita, Parroquia la Dolorita, Municipio Sucre… motivo por el cual nos trasladamos… a la mencionada clínica… nos entrevistamos con una ciudadana indicando ser la progenitora del adolescente quien quedó identificada como: MARIA JOSEFINA HERNANDEZ PEREZ… manifestó que su hijo respondía al nombre de NAVAS HERNANDEZ ENDERSON DAVID… informó que él terminaba de salir de su residencia, cuando a pocos metros oyó varias detonaciones, por lo que decidió acercarse hasta el lugar donde se encontraba la persona herida de gravedad, percatándose que se trataba de su hijo… desconociendo los presuntos autores y los motivos…/…”.

Acta de Entrevista de fecha 25-06-2011, cursante al folio 70vto., de estas actuaciones, tomada a la ciudadana GONZALEZ MENDEZ MILAGROS CAROLINA, quien manifestó: “El lunes 13 de junio del año en curso, siendo las 19:40 horas aproximadamente, mi sobrino Nava Enderson, interfecto, me acompañaba hasta mi casa, y llevaba una bolsa de detergentes y desinfectantes, y a su vez mi niña de cinco años de edad, asimismo cuando nos disponíamos a subir las escaleras del sector la “U”, de pronto veo que mi hija de cinco años y mi sobrino que se regresaron corriendo hacía mí, y detrás venían tres sujetos portando armas de fuego y sin mediar palabras le dispararon varias veces en contra de su humanidad, logrando herirlo en el brazo derecho, y mi sobrino se paró y le dijo al sujeto me diste y éste le responde “a ti te estaba esperando” y en un descuido mi sobrino Nava trató de volver a correr y el sujeto le volvió a disparar logrando herirlo de gravedad en la cabeza, y yo comencé a pegar gritos y salí corriendo a buscar a la progenitora de mi sobrino…” …/…”¿Diga usted, conoce de vista o trato a este sujeto, y sabe como se llama? CONTESTO: “Solo de vista, y allí se encontraban dos sujetos DANIEL BATISTA EL MANDE, éste fue quien le disparó, NENE MACANA, con quien sostuvo la discusión y JEAN CARLOS BATISTA, hermano del matador”…/…”.

Acta de Entrevista de fecha 28-06-2011, rendida por la ciudadana MILAGROS GONZALEZ, ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual cursa a los folios 93 y 94 de estas actuaciones, quien expuso: “Me encuentro en esta oficina debido a que el día 13-06-2011 siendo aproximadamente las 07:40 horas de la noche, me dirigía a mi casa en compañía del sobrino de mi esposo de nombre: ENDERSON DAVID NAVAS HERNANDEZ y mi hija KATIMAR GONZALEZ de 05 años de edad, veníamos de la casa de él en el sector la U de la Dolorita, ENDERSON me estaba acompañando yo me pare a entregar una toalla en la escalera de la U, como ENDERSON me vio que venía detrás de el siguió con la niña subiendo las escaleras hacia la vía principal, en un momento me percato que mi hija venía corriendo hacia mi persona y ENDERSON corrió igualmente, es cuando veo a un muchacho conocido en el sector como EL MANDEY, de nombre: DANIEL BAPTISTA, quien venía corriendo detrás de ENDERSON, con un arma de fuego en la mano y le efectuó tres disparos en los brazos, en ese momento yo empiezo a gritarle que por favor no le siguiera disparando, pero EL MANDEY le dijo a ENDERSON, aquí te estaba esperando mamaguevo, ENDERSON le decía chamo me distes, me distes; trató de correr hacia la U, pero EL MANDEY le seguía disparando, ENDERSON me llamaba y me gritaba que lo ayudara pero yo como pude resguarde a mi hija en una casa y fui corriendo hasta la casa de la mamá de ENDERSON y le avise lo que había ocurrido, finalmente vecinos del sector lo trasladaron hasta la Clínica Popular de la Dolorita en donde fallece. Es todo”.

Acta de Levantamiento del Cadáver de ENDERSON DAVID NAVAS HERNANDEZ, de fecha 13-06-2011, cursante al folio 76 de estas actuaciones, suscrita por el funcionario: Agente DUARTE JOSE, adscrito a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Inspección Técnica Nº 1295, cursante al folio 77 de estas actuaciones, realizada por los funcionarios LUIS LUGO y JOSE DUARTE, adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en Depósito de Cadáveres de la Clínica Popular de la Dolorita, al ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ENDERSON DAVID NAVAS HERNANDEZ.

Inspección Técnica N° 1296, cursante al folio 83 de estas actuaciones, realizada por los funcionarios LUIS LUGO y JOSE DUARTE, adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en: Barrio La Dolorita, sector La U, vía pública, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda.

Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, cursante al folio 86 de estas actuaciones, contentiva de una (1) planilla de necrodactilia R-17, correspondiente al cadáver de ENDERSON DAVID NAVAS HERNANDEZ.

Acta de Entrevista realizada al ciudadano LANDAETA JUAN, ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 13-06-2011, cursante al folio 87 de estas actuaciones, quien manifestó: “Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de informar que a mi hijastro de nombre NAVAS HERNANDEZ ENDERSON DAVID, le dispararon el día de hoy momentos que se trasladaba hasta la avenida principal ya que estaba ayudando a su tía a cargar las bolsas causándole muerte esto ocurrió en el Barrio la Dolorita…/…”.

Elementos de convicción estos que consideró el Tribunal a-quo, suficientes para estimar satisfechas las exigencias legales contenidas en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndose en consecuencia presente hasta esta fase inicial del proceso suficientes los elementos de convicción que pesan en contra del ciudadano aprehendido DANIEL JOSE BATISTA MONTILLA, para estimarse la procedencia en la imposición de la Medida privativa que pesa en su contra; no pudiéndose realizar en esta fase comparación alguna entre los mismos, pues ello ocurrirá, de llegar hasta allí es en la etapa de Juicio, quien una vez evacuada la prueba, dará la valoración que le corresponderá en su debida oportunidad.

De los anteriores elementos de convicción y de la decisión recurrida se puede apreciar que efectivamente el Juez a-quo estableció los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por el imputado de autos, y como es sabido se trata de una precalificación jurídica, es decir, provisional ya que una vez culminada la investigación que a efecto adelanta la representación fiscal, como director de la investigación penal, deberá presentar el acto conclusivo a que haya lugar.

Por otra parte, la prisión preventiva como medida cautelar, es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad, y la medida dictada por el tribunal a-quo esta investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos y por lo tanto es procedente mantener el aseguramiento del imputado DANIEL JOSE BATISTA MONTILLA, ya que el mismo fue imputado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo acogida dicha precalificación por el Tribunal a-quo, y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse supera los diez (10) años de prisión, se evidencia en el caso en concreto el peligro de fuga, ello atendiendo a los numeral 3° y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el imputado podría influir en la víctima, testigos o expertos para que se muestren reticentes y no colaboren en la búsqueda de la verdad de los hechos en el presente caso, por lo que en consecuencia al no asistirle la razón a la recurrente en cuanto al objeto del presente recurso, y evidenciado como ha sido que en el presente caso se encuentran acreditados los tres numerales a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANDRES ELOY CASTILLO, en su condición de defensor privado del imputado DANIEL JOSE BATISTA MONTILLA, en contra los pronunciamientos dictados por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, contenidos en el acta de la audiencia oral para oír al imputado de fecha 26-09-2011, y en contra del auto separado que sustenta la medida judicial privativa de libertad de la misma data, mediante la cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, quedando en consecuencia CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogados ANDRES ELOY CASTILLO, en su condición de defensor del imputado DANIEL JOSE BATISTA MONTILLA, en contra los pronunciamientos dictados por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, contenidos en el acta de la audiencia oral para oír al imputado de fecha 26-09-2011, y en contra del auto separado que sustenta la medida judicial privativa de libertad de la misma data, mediante la cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, quedando en consecuencia CONFIRMADA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ ROSALBA MUÑOZ FIALLO
(Ponente)

EL SECRETARIO

RAFAEL HERNÁNDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO

RAFAEL HERNÁNDEZ

Causa N° 3295-11
EJGM/AHR/RMF/RH/rch