TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 05 de diciembre de 2011
201º 152º

PONENTE: JUEZA MARIA DEL PILAR PUERTA F.
CAUSA N° S-5-11-2918
DECISION: Nº 143-11

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir del Recurso de Apelación de auto interpuesto por la Abogada MARIA RODRIGUEZ DE MONROY Defensora Pública Sexagésima Séptima (67º) en fase de Ejecución adscrita a esta Circunscripción Judicial, actuando en este acto en representación del penado LUIS LEONARDO APONTE, de conformidad con los artículos 447 numeral 5 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; contra la decisión emitida en fecha 12 de julio de 2011, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual NIEGA la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena en libertad denominada REGIMEN ABIERTO al penado LUIS LEONARDO APONTE de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo y para decidir previamente observa:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios veinticinco (25) al folio veintinueve (29) del presente cuaderno de apelación, decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de julio de 2011, la cual fundamenta en los siguientes términos:

“…omissis
PRIMERO:
El penado López Aponte Luis Leonardo, fue sentenciado en fecha 06-02-2009 por el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en función de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas , a cumplir la pena de Seis (06) años y Ocho (08) meses de Prisión, por la comisión de los delitos de Asalto a Transporte Público Frustrado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el ultimo (sic) aparte del artículo 357 en concordancia con el artículo 80 en su segundo aparte y 277 del Código Penal.
SEGUNDO:
Conforme lo establece el artículo 500 de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal:
“…omissis…”
TERCERO
A los fines de la verificación de los requisitos de ley, se observa cómputo de pena, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde se puede evidenciar que el penado ya se encuentra optando a la medida alternativa de cumplimiento de pena Régimen Abierto.
En cuanto a la conducta intramuros, cursa al folio 150 de la segunda pieza Record Conductual en el cual dejan constancia que el penado in comento durante el tiempo en reclusión no ha sido sometido a procedimiento Jurisdiccional.
Se observa, Informe Técnico de fecha 28/04/2011, emanado del Centro de Evaluación y Diagnostico, Dirección de Reinserción Social de la Dirección de Custodia y Rehabilitación de Recluso, donde el equipo técnico evaluador conformado por la Trabajadora Social Jennire Hernández, Psicóloga Lic. Merynat Salcedo y Criminóloga Martha Mora, emiten opinión FAVORABLE al otorgamiento de la medida solicitada, en el cual se deja constancia que el penado:
…CONCLUSION: En base a la evaluación psicosocial y criminológica realizada por el equipo técnico lo considera FAVORABLE por lo siguiente: Presenta autocrítica. Motivación al logro (deseo de continuar estudiando). Capacidad de resolución de problemas, Tolerancia a la frustración. Proyecto de vida consona (sic).”.
CUARTO
Ahora bien, hecha las consideraciones anteriores, verificándose que el penado de autos cumple con los principales requisitos a que hace referencia el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, no podemos obviar que al mismo se le sigue trámite de ejecución de pena definitivamente firme por la comisión del delito de asalto a Transporte Público Frustrado, previsto y sancionado en el ultimo (sic) aparte del artículo 357 en concordancia con el articulo (sic) 80 en su segundo aparte del Código Penal vigente, tal y como fue señalado en el considerando primero del presente auto.
No puede obviarse que el artículo 357 del Código Penal vigente, analizado en su conjunto podría considerarse que desfavorece al penado, toda vez que el parágrafo único lo excluye de toda media alternativa de cumplimiento de pena.
“Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena”.
No obstante, resulta de importante destacar la sentencia emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008-0287, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual dictó medida cautelar innominada con ocasión a la admisión del recurso de de (sic) nulidad que por razones de inconstitucionalidad se ejerció en contra de los “… parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456,457,458,459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” ordenando en consecuencia la SUSPENSION de los parágrafos únicos de los aludidos artículos, pero en ningún caso hace alusión a los hechos típicos calificados en la norma en cuestión, es decir, en el artículo 357, en su parte in fine, del Código Penal venezolano vigente y la estricta sujeción a la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de constatar, si los efectos de dicha disposición fueron suspendidos.
Observándose entonces, que el precitado artículo 357, del Código Penal vigente, prevé la imposibilidad de que quién se encuentra incurso en este tipo delictual sea merecedor de medidas alternativas de Cumplimiento de Pena, ya que este tipo delictivo, no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada, de la sentencia supra señalada emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
De lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, el penado López Aponte Luis Leonardo, reúne a cabalidad los requisitos supra señalados para optar a la medida alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, específicamente señalados en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal(disposición esta que debe ser aplicada en forma estricta), es decir, ha permanecido detenido el tiempo requerido para optar a dicha medida, según lo expresado en el pronunciamiento de conducta el penado no ha cometido delitos o faltas sometidos a procedimientos judiciales, no le ha sido revocada ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena otorgada con anterioridad ya que no consta en autos nada que desvirtúe lo dicho antes, y a su vez se diagnostica un pronostico favorable en el comportamiento futuro del penado, según el informe técnico que presentan los expertos adscritos a la Dirección de Custodia y Rehabilitación del Recluso Dirección de Reinserción Social ; Sin embargo, no es menos cierto, que el subjudice fue condenado por uno de los delitos que contemplan a la limitación del parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, como lo es Asalto a Transporte Público, tipificado en el tercer aparte de dicho artículo, y sobre el cual no hubo pronunciamiento alguno en la indicada sentencia emanada del más alto Tribunal en Sala Constitucional, las cuales tienen carácter vinculante” y su contenido debe ser seguido y acatados obligatoriamente por todos los tribunales, incluidas las demás Salas del Máximo Juzgado, pues por lo que esta Juzgadora esta supeditada a la aplicación de las normas tanto sustantivas como adjetivas y al cumplimiento de dicha sentencia, de lo contrario sería subvertir el orden normativo; por lo cual debe forzosamente ser negada la solicitud de la referida medida. Y así se declara.
En razón de todo lo anteriormente expuesto es por lo que este Juzgado Accidental considera que lo ajustado a derecho es NEGAR la medida de Prelibertad de Régimen Abierto al penado López Aponte Luis Leonardo, de conformidad con lo previsto del Parágrafo único del artículo 357, del Código Penal vigente. Y ASI SE DECIDE.
DECISICIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo (07º) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Administrando Justicia en Nombre (sic) de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; NIEGA la medida de Régimen Abierto al penado López Aponte Luis Leonardo, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 20.051.014 (ampliamente identificado al comienzo de este fallo), por estar incurso en la prohibición legal establecida en el artículo 357del Código Penal; ya que este tipo delictivo, no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protegen la medida cautelar innominada, de la sentencia emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008-0287, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, donde se suspende sólo la aplicación de los artículos 374,375,406,456,457,458,459, parágrafo cuarto de los artículos 460, 470, parte in fine del Código Penal venezolano vigente, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
(Subrayados y negrillas propios de la decisión recurrida)

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19 de septiembre de 2011, es presentado escrito recursivo suscrito por la abogada MARIA RODRIGUEZ DE MONROY Defensora Pública Sexagésima Séptima (67) en fase de Ejecución adscrita a esta Circunscripción Judicial, actuando en este acto en representación del penado LUIS LEONARDO APONTE, el cual formula en los siguientes términos:
“…omissis…
PROCEDENCIA DEL RECURSO
El presente recurso de interpone e tiempo hábil, dentro del termino de cinco días siguientes a la fecha en que esta Defensa Pública Penal ha sido debidamente notificada de la decisión, cabe destacar que la Boleta de Notificación se recibió en fecha 29-07-2011 y que el Tribunal posteriormente a esta fecha, dio Despacho en fecha jueves 11 de agosto de 2011, por lo que en este momento nos encontramos en tiempo hábil para interponer el presente recurso, siendo procedente y ajustado a derecho la interposición del mismo, contra la decisión dictada por el referido Juzgado, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal.
LOS HECHOS
“…omissis…”
CONSIDERACIONES DE DERECHO
En efecto, ciudadanos Jueces Superiores que conforman la honorable Sala de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso de apelación, considera la recurrente que en el presente caso se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO contenido en el artículo 49.1 Constitucional que garantiza entre otras cosas el DERECHO A LA DEFENSA y así mismo el GOCE DE LAS GARANTÍAS y el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, y de IGUALDAD ANTE LA LEY, que le ampara a mi representado.
Entre otros motivos vale la pena diferenciar lo que se conocer como fórmula y como medidas, términos estos bien claros y usados diariamente en nuestros Tribunales penales, en los Tribunales de control se otorgan medidas cautelares sustitutivas y en los Tribunales de Ejecución se otorgan Fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, que es lo que ciertamente se debe otorgar en los Tribunales de Ejecución como encargados de hacer efectiva el cumplimiento de pena, bajo el control y vigilancia del Juez de Ejecución.
El presente recurso de apelación tiene como fundamento el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual significa que se apela por considerar la defensa que a mi representado con la negativa de no otorgarle la fórmula alternativa de REGIMEN ABIERTO, a mi representado se le causa un gravamen irreparable, considerando que es imposible en la misma instancia reparar el daño que se a (sic) producido, por cuanto es una decisión que no cambiará con el transcurso del tiempo y se niega la fórmula teniendo como fundamento que el Código Penal establece en su artículo 457, en el parágrafo único lo excluye del toda medida alternativa de cumplimiento de pena. Por lo que solicito a la honorable Corte de Apelaciones que oirá el presente recurso, por lo que procederá primero a resolver si se causa o no un gravamen irreparable. Se entiende por gravamen irreparable es aquel que en el transcurso de proceso no pueda ser reparable, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que pueda poner fin al juicio o que de manera inequívoca coloca en estado de indefensión (sic) a una de las partes, es menester señalar que las medidas son otorgadas en las etapas del proceso penal, hasta la fase de juicio, el artículo 272 Constitucional no nos habla de medidas ni de beneficios bien claramente nos señala que, en general se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas y penitenciarias. Dice el texto constitucional, igualmente, que en todo caso, las fórmulas de cumplimiento de pena no privativas de libertad se aplicará, con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, por cuanto la idea de la imposición de una pena no es simplemente el castigo físico, si no, la rehabilitación de de (sic) la persona, para que tenga un futuro de ser posible tenga conciencia para no volver a caer en situación de esta naturaleza y eso se conoce como progresividad o principio de progresividad, la cual explicare mas adelante y tiene como fin primordial la reinserción de una persona a su medio familiar y social; a la cual se debe respetar las normas jurídicas y las normas sociales, que de alguna manera controlan y hacen posible la vida en sociedad.
En lo que se refiere al otorgamiento de beneficios o fórmulas alternativas de cumplimiento de penas desconociéndose el contenido de los artículos 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, el artículo 21 ejusdem que recoge el PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY, EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y el artículo 272 (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la aplicación de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena no privativas de libertad con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, además de tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República en materia de derechos humanos con lo cual igualmente se vulnera el contenido del artículo 23 de nuestra Carta Fundamental que establece la Jerarquía Constitucional y prevalencia de los tratados y convenios sobre derechos humanos suscritos por la República cuando contenga sobre su goce y ejercicio normas más favorables que las establecidas en el ordenamiento jurídico de la Nación, por lo que se impone en los Tribunales de la República su aplicación directa e inmediata.
Conforme al principio de progresividad de los derechos humanos no pueden desmejorar ni disminuir en los derechos que consagran los texto legales y el derecho del penado aquí conculcado, toca un derecho fundamentase del ser humano, concretamente SU SEGUNDO DERECHO FUNDAMENTAL DESPÚES DEL DERECHO A LA VIDA, el derecho a su libertad, a su acceso y a su acceso y a su disfrute. Debiendo el Juez aplicar con preferencia el principio de la progresividad de los derechos humanos contenidos en el artículo 19 Constitucional ya mencionado anteriormente haciendo uso del mecanismo de justicia Constitucional.
Las formulas (sic) alternativas de cumplimiento de pena de libertad anticipada, son etapas del régimen progresivo, dirigidas a lograr la rehabilitación del penado, encaminándolo hacia la vida en libertad, iniciando en las tapas mas severas como lo es el destacamento de trabajo y el régimen abierto, hasta llegar a la libertad condicional lo que significa que es la rehabilitación debe ser progresiva en la ejecución y cumplimiento de las penas.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1171 de fecha 12 de junio de 2006, señaló lo siguiente, la rehabilitación del penado, consiste en un proceso mediante el cual el Estado le ofrece al individuo que resultó condenado a un tratamiento integral (médico, psicológico, psiquiátrico, educativo, laboral y cultural), con el objeto de que una vez que cumpla su pena, se eduque y cumpla con las normas (sociales y jurídicas) establecidas en la sociedad y evite cometer de nuevo un hecho punible. Pero ese tratamiento debe ser progresivo, donde se le pueda ofrecer al condenado la posibilidad de acogerse a algunas medidas alternativas de cumplimiento de pena.
Es así como la Sala hace notar que el artículo 272 Constitucional, al indicar que debe garantizarse la rehabilitación del penado y que durante la ejecución de la condena puede acordarse algunas formulas de un principio que ha sido desarrollado en el “derecho penitenciario” denominado principio de progresividad.
Finalmente el principio de “progresividad” consiste en la posibilidad de que un penado se reinserte socialmente a través de cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante su condena. Con la finalidad de que pueda aproximarse a su libertad plena, gozar y disfrutar plenamente de todas las posibilidades que ofrece la vida al ser humano.
Para el otorgamiento de una de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena el penado debe cumplir con loas (sic) exigencias del artículo 500 (sic), mi representado llena cabalmente esas exigencias, las cuales son concurrentes; además se debe dar las circunstancias siguientes 1- Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad…” 2- Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.” 3. “Pronóstico de conducta favorable del penado o penada de acuerdo a la evaluación realzada por un equipo técnico…” 4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penado no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad…” En el caso que nos ocupa no hay incumplimiento de ninguna de las exigencias para el otorgamiento de la fórmula alternativa.-
Señala el Juzgador en fase de Ejecución, que analizado en su conjunto el artículo 357 del Código Penal podría considerarse que desfavorece al penado, toda vez que lo excluye de toda medida alternativa de cumplimiento de pena.
Y a tal efecto acota: No obstante, resulta de importancia destacar la sentencia emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008-0284, Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual dicto medida cautelar innominada con ocasión de la admisión del recurso de nulidad que por razones de inconstitucionalidad se ejerció en contra de los “… parágrafos único de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fini (sic) todos del Código Penal…” el Juzgador considera que este es el motivo por el cual mi representado no merece otorgarle la fórmula alternativa de cumplimiento de pena.
Considera esta Defensa, que con el criterio anterior, se violan principios y garantías en contra de mi defendido, como los ya señalados y explanados previamente, en el presente escrito por esta defensa.
Cabe destacar, en relación a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena en libertad que unicamente (sic) se considera para tal fin dos (02) fórmulas, como son EL Destacamento de Trabajo y El Régimen Abierto, por cuanto la LIBERTAD CONDICIONAL es un privilegio que otorga el Juez y el CONFINAMIENTO, es una gracia facultativa y potestativa del Juez de Ejecución, de no otorgarse dicha fórmula alternativa, se estaría violentando y quebrantando el contenido del artículo 272 Constitucional el cual al texto señala: “…omissis…”
PETITORIO
Por todo lo anteriormente planteado, esta Defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente Recurso de Apelación que sea admitida por haber causado un gravamen irreparable al haber sido desprovisto el ciudadano LOPEZ APONTE LUIS LEONARDO, de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de RÉGIMEN ABIERTO, sin tomar en consideración los parámetros establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, ni lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela conforme a derecho y a tal efecto esta Defensa solicita que sea anulada la decisión dictada por la honorable Juez a-quo de fecha 12 de julio 2011 por violatorio de derechos y garantías Constitucionales, contenidas en los artículos 19, 21, 23, 25, 26, 49 ordinal 1º y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como consecuencia de ello otorgue de manera inmediata la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en libertad denominada REGIMEN ABIERTO a mi representado.
(Subrayados y negrillas propias de la recurrente)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela inserto al folio treinta y cuatro (34) al folio cuarenta y dos (42) escrito de contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por la representante de la Vindicta Pública Abogada ANGIE CARFI URIBE en su carácter de Fiscal Auxiliar Octogésima (80º) del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público comisionada en la Fiscalía Octogésima Segunda (82º) del Ministerio Público con competencia de Ejecución de Sentencias, mediante el cual dio contestación al Recurso de Apelación en fecha 30 de septiembre de 2011, en los siguientes términos:
“…omissis
CAPITULO IV
OBSERVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO REALIZADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO RESPECTO A LA DECISION RECURRIDA.

Ante el planteamiento esgrimido por la defensa considera necesario esta Representación Fiscal traer a colación el contenido del articulo (sic) 357 del Código Penal el cual es del siguiente tenor:
“…omissis…”

Conforme al contenido del texto antes señalado, nuestra norma sustantiva Penal, es clara cuando señala que aquellos ciudadanos que incurran en el supuesto penal no podrán ser merecedores de las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena las cuales se contemplan en el cuerpo del articulo (sic) 500 del Código Orgánico Procesal Penal, a tales efectos el ciudadano Juez Itinerante Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó negarle el Régimen Abierto al penado LUIS LEONARDO LÓPEZ APONTE, toda vez que sobre el mismo pesa una sentencia definitivamente firme por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 357 en su último aparte.

Dicha normativa a la fecha se encuentra en absoluta vigencia por lo que el Juez decidor mal podría haberse despegado del contenido de la norma y pronunciarse contrario a derecho ya que su desaplicación o inobservancia, puede hacer dicha actuación susceptible de nulidad conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Bajo esta premisa ilógico es pensar que se estaría vulnerando algún principio Constitucional como la progresividad o la igualdad ante la Ley, tal y como lo señala la defensa, toda vez que el Tribunal solo se pronuncio en estricto apego al contenido de la norma señalada en nuestro ordenamiento jurídico.

Así mismo (sic) y como Colorario (sic), considero menester traer a colación un extracto de la sentencia Nº 287-2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-04-2008, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, el cual es del tenor siguiente:

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal”
(Negrillas y subrayados propios del Ministerio Público)

Visto el referido extracto se pone de manifiesto la vigencia total y absoluta del contenido integro del articulo 357 del Código Penal, ya que ante el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos plateado por tres (03) defensores públicos en contra de los parágrafos únicos contenidos en los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458 459 parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, la sala Constitucional sólo se pronunció de forma favorable en cuanto a lo peticionado, por lo que si bien el articulo (sic) 357 de la referida norma, contempla en su contenido la misma restricción, no es menor cierto que a la fecha no pesa ninguna medida cautelar que suspenda su efecto.

Por tal razón considera quien aquí suscribe que la decisión proferida en fecha 09-06-2011, se encuentra ajustada a derecho y apegada a la norma vigente, aún y cuando la defensa refiere que va en contravención del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ante dicha información, esta Representación de la Vindicta Pública, advierte que la referida norma constitucional ciertamente refiere la preferencia de la aplicación de la formula (sic) de cumplimiento de penas no privativas de libertad en relación a las de naturaleza reclusoria, sin embargo la desaplicación del contenido de un texto legal vulneraria el debido proceso y dicho fallo adolecería de nulidad, toda vez que la norma es a la fecha quien da la pauta para la anuencia o no del otorgamiento.

Así las cosas, considero que se debe declara Sin Lugar la pretensión de la defensa, toda vez que la decisión proferida a criterio de quien suscribe se encuentra ajustada a derecho, toda vez que se apega al contenido de una norma con plena vigencia.

CAPITULO V
PETITORIO

Por todos los fundamentos de derechos anteriormente expuestos, esta Representación Fiscal, comparte parcialmente el criterio esgrimido por la ciudadana Defensora Pública Nº 67 Penal, en cuanto al recurso interpuesto en virtud de la decisión dictada en fecha 12-07-2011, mediante la cual niega la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena en la modalidad de Régimen Abierto, al penado LUIS LEONARDO LÓPEZ APONTE, portador de la cédula de identidad Nº 20.051.014, y es por lo que solicito a la honorable Corte de Apelación que ha de conocer, se sirva de admitir el presente escrito para que el mismo surta sus efectos legales; y en definitiva se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Publico Nº 67, Dra. MARIA RODRÍGUEZ DE MONROY.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR
Esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de resolver el Recurso de Apelación observa;
Según las actuaciones que conforman el presente recurso de apelación, se observa que el objeto de la presente impugnación es ejercida en contra de la decisión emitida en fecha 12 de julio de 2011, mediante la cual el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, NIEGA la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena en Régimen Abierto al penado LUIS LEONARDO LOPEZ APONTE, en virtud de la condena a cumplir de seis (06) años y ocho (08) meses de prisión, por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO FRUSTRADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el último aparte del artículo 357 en concordancia con el artículo 80 en su segundo aparte y 277 del Código Penal, pues bien, se desprende textualmente del parágrafo único artículo 357 del la referida ley Sustantiva Penal que:
Articulo 357. Quien ponga obstáculo en una vía de circulación de cualquier medio de transporte, abra o cierre las comunicaciones de esas vías, haga falsas señales o realice cualquier acto con el objeto de preparar el peligro de un siniestro, será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años.
“omissis…
Quien asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a sus tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con pena de prisión de diez a dieciséis años.
Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena.”
(Negrillas y subrayados de esta Alzada)

Del contenido de la norma antes transcrita, se infiere que el penado LUIS LEONARDO LÓPEZ APONTE, se encuentra excluido de los procesados que puedan optar a la aplicación de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, por mandato expreso de la ley sustantiva penal vigente.
Ahora bien, es de destacar que conforme al pronunciamiento emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 635 del 21 de abril de 2008, en el cual se dictó medida cautelar innominada, con ocasión a la admisión del recurso de nulidad que por razones de inconstitucionalidad se ejerció en contra de los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”, ordenando en consecuencia la suspensión en la aplicación de los parágrafos únicos de los referidos artículos y la estricta sujeción a la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la siguiente argumentación:

“…omissis
…esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De lo expuesto, es de considerar para esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, que el Juzgador de la recurrida, aún y cuando observó que el sub judice cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó la improcedencia del otorgamiento de la Formula Alterativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al penado Luis Leonardo López Aponte, por cuanto el dictamen de la medida cautelar innominada emanado de la Sala Constitucional excluye el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, además, motiva adecuadamente el fallo hoy objeto de impugnación, criterio de la recurrida que es compartido con la Vindicta Pública en su escrito de contestación al escrito recursivo, asimismo, es de destacar para este Juzgado Superior Colegiado, que los jueces estamos supeditados a la aplicación de las normas tanto sustantivas como adjetivas y al cumplimiento de los dispositivos emanados del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con carácter vinculante, lo contrario sería trastornar el mandato legal proferido por el máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, considera esta Alzada que la decisión proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial Penal, no causa gravamen irreparable alguno al penado LUIS LEONARDO APONTE, como lo pretende hacer ver la recurrente; sobre este particular, referido al gravamen irreparable en el proceso penal, se entiende como tal un acto o decisión dictada por un Juez que lesione, a algunas de las partes, un derecho trayendo como consecuencia un perjuicio donde no queda posibilidad jurídica o legal de ser remediado durante el transcurso del proceso. Al respecto, Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 –dice que “…Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal...”.

De lo anteriormente citado, es forzoso concluir que, debe entenderse por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que no son dables en el caso que nos ocupa, por cuanto, el proceso se encuentra en la fase de ejecución, y solamente el transcurso del tiempo hará variar la situación jurídica del penado de autos, correspondiéndole al Juzgador de esa fase procesal, teniendo como labor velar por el otorgamiento de los beneficios otorgados a los penados por la ley y por precepto Constitucional, hacer revisiones periódicas, efectuando los cómputos de la pena impuesta, a los fines del otorgamiento de las medidas alternativas de cumplimiento de pena correspondientes, una vez cumplidos los requisitos que al efecto establece el texto adjetivo penal.
En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIA RODRIGUEZ DE MONROY Defensora Pública Sexagésima Séptima (67) en fase de Ejecución adscrita a esta Circunscripción Judicial, actuando en este acto en representación del penado LUIS LEONARDO APONTE, de conformidad con los artículos 447 numeral 5 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; contra la decisión emitida en fecha 12 de julio de 2011, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual NIEGA la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena en libertad denominada REGIMEN ABIERTO al penado LUIS LEONARDO APONTE de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
V
DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a dictar el siguiente pronunciamiento: ÚNICO; DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIA RODRIGUEZ DE MONROY Defensora Pública Sexagésima Séptima (67) en fase de Ejecución adscrita a esta Circunscripción Judicial, actuando en este acto en representación del penado LUIS LEONARDO APONTE, de conformidad con los artículos 447 numeral 5 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; contra la decisión emitida en fecha 12 de julio de 2011, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual NIEGA la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena en libertad denominada REGIMEN ABIERTO al penado LUIS LEONARDO APONTE de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código Penal
Publíquese, regístrese, remítase el presente expediente al Tribunal de origen a los fines de dar continuidad a lo aquí acordado.

LA JUEZA PRESIDENTE,

DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES.

LAS JEUZAS INTEGRANTE,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA. DRA. MARIA DEL PILAR PUERTA F.
(PONENTE)
LA SECRETARIA,
ABG. DENNY HERNANDEZ.
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ABG. DENNY HERNANDEZ.
Causa N° S-5-11-2918
MCVJ/CMT/MPPF/Dh/mfsa