TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, veinte (21) de diciembre de dos mil once (2011).
Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

DEMANDANTE: DISTRIBUIDORA MYSCA, C.A, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 03 de diciembre de 2003, bajo el Nº82, Tomo843-A.
APODERADOS
JUDICIALES: MARÍA GABRIELA ARANGUREN MONZÓ, GABRIEL SIMON y JUAN COLMENARES, abogados en ejercicios e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 59.269, 71.397 y74.693; respectivamente.
DEMANDADO: CORPORACIÓN EN CONCRETO GONZALEZ ANTONINI, C.A, sociedad mercantil, de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de abril de 2005, bajo el Nº 71, Tomo 72-A Sgdo.
APODERADOS
JUDICIALES: GUIDO GONZÁLEZ GUERRERO y ALEJANDRO ERNESTO LUCAMBIO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 97.421 y 99.970; respectivamente.

JUICIO: COBRO DE BOLÍVARES
SENTENCIA: DEFINITIVA
MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: AH16-M-2007-000009

-I-
Se da inicio al presente juicio por libelo de demanda presentado ante EL Juzgado Distribuidor de turno de Primera instancia de esta Circunscripción Judicial, en fecha 08 de mayo de 2007, y por sorteo de Ley le correspondió conocer a este Tribunal.
En fecha 07 de junio de 2007, este Juzgado admitió la demanda por el Procedimiento Ordinario, y se ordeno el emplazamiento de la parte demandada, a objeto de que diera contestación a la demanda.
En fecha 18 de junio de 2007 compareció la representación judicial de la parte actora y mediante diligencia consignó escrito de reforma de la demanda.
Por auto de fecha 10 de julio de 2007 este Tribunal admitió la reforma de la demanda presentada en fecha 18 de junio del mismo año.
En fecha 11 de julio de 2007 compareció la representación judicial de la parte actora y mediante diligencia consignó los emolumentos necesarios para practicar la citación a la parte demandada.
En fecha 19 de julio de 2007 este Tribunal libró la compulsa a la parte demandada. En fecha 06 de agosto de 2007 compareció el Alguacil y mediante diligencia dejó constancia de no haber podido practicar la respectiva citación.
En fecha 07 de agosto de 2007compareció ante este juzgado la representación judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó la citación de la parte demandada por correo certificado de conformidad con el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo este Tribunal en fecha 14 de agosto de 2007 acordó la citación por correo.
En fecha 09 de octubre de 2007 este Tribunal recibió el acuse de recibo de la citación, emanado del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL).
En fecha 06 de noviembre de 2007 compareció la representación judicial de la parte demandada y mediante escrito opuso cuestiones previas a la presente demanda.
En fecha 22 de noviembre de 2007 compareció la representación judicial de la parte demandante y mediante diligencia consignó documentos originales y fundamentales de la presente demanda, solicitándole a este juzgado el resguardo de los mismos, los cuales cursan en el expediente en los folios 17 al 53.
En fecha 22 de noviembre de 2007 compareció la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de oposición a las cuestiones previas formuladas por la parte demandada.
En fecha 03 de octubre de 2008 este Tribunal se pronunció sobre las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte demandada, la cual fue declarada sin lugar.
En fecha 15 de octubre de 2008 compareció la representación de la parte demandante y mediante diligencia se dio por notificado de la sentencia dictada en fecha 03 de ese mismo mes y año y solicitó la notificación de la parte demandada.
Por auto de fecha 08 de diciembre de 2008 este tribunal ordenó la notificación de la parte demandada de la sentencia dictada en fecha 03 de octubre de 2008.
En fecha 18 de junio de junio de 2009 compareció el alguacil de este Circuito Judicial y mediante diligencia dejó constancia de haber cumplido con la notificación de la parte demandante.
En fecha 25 de junio de 2009 se aboco al conocimiento de la causa la juez para ese momento.
En fecha 20 de julio de 2009 comparecieron las partes y mediante diligencia consignaron escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 16 de diciembre de 2009 este juzgado se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 09 de marzo de 2010 compareció la representación judicial de la parte actora consignando escrito de informes.
En fecha 06 de julio de 2010, se aboco al conocimiento de la presente causa el Abg. Luís Tomas León Sandoval en su condición de Juez Provisorio de este Tribunal.
En fecha 21 de julio de 2010 compareció la representación judicial de la parte demandante y mediante diligencia se dio por notificada del abocamiento del Juez. Asimismo solicitó la notificación de la parte demandada. En fecha 27 e julio de 2010 este juzgado libró boleta de notificación a la parte demandada.
En fecha 19 de octubre de 2010 compareció el alguacil de este Circuito Judicial y mediante diligencia consignó boleta de notificación de la parte demandada la cual fue recibida por la ciudadana AURORA quien se negó a firmar la misma y no quiso identificarse con su cédula de identidad el cual tiene el cargo de secretaria .
En fecha 06 de diciembre de 2010 compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia sustituye poder apud acta, reservándose su ejercicio en la persona del abogado Juan Colmenares inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 74.693.
En fecha 21 de febrero de 2011 compareció el representante judicial de la parte actora y mediante diligencia solicita sea decretada la confesión ficta de la parte demandada.
En fecha 07 de diciembre de 2011 compareció la representación judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitaron a este juzgado dicte sentencia.

-II-
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Señalo la representación Judicial de la parte actora en su libelo de demanda, lo siguiente:
Que su representada desde el año 2005 inició relación comercial con la sociedad mercantil aquí demandada, que consistía en la compra de sacos de cemento que MYSCA hacía a EN CONCRETO, en virtud de las obligaciones de distribución que su representada había asumido con sus diferentes clientes, principalmente dedicados a la construcción de obras civiles.
Que en fecha 28 de junio de 2006 MYSCA compró a EN CONCRETO por adelantado, la cantidad de CIENTO DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.110.000.000,00) por concepto de la compra de DIEZ MIL (10.000) sacos de cemento, a razón de ONCE MIL BOLÍVARES (Bs.11.000,00) cada uno, para ser despachados por la demandada antes del 31 de diciembre del mismo año 2006, tal como se desprende del recibo que anexaron en original marcado con la letra “B”, identificado con el sello húmedo de la empresa vendedora. Que dicho material debía ser despachado por ENCONCRETO según cronograma de distribución que fue anexado y marcado con la letra “C”, suscrito por el presidente de la empresa demandada ciudadano ALEXIS GÓNZALEZ TORRES y el Gerente Gerenal de MYSCA a partir del mes de julio de 2006, una vez que concluyera la entrega de mil cuatrocientos diecinueve sacos de cemento que quedaban pendientes de una compra anterior, pues como se dijo, las partes habían mantenido previa y continuamente relaciones comerciales satisfactorias y sin contratiempo. Que su mandante realizo el referido pago mediante cheque Nº 5800040, girado contra el banco STANFORD BANK, a nombre de CORPORACIÓN CONCRETI, C.A, cuya copia certificada es emanada de dicha institución bancaria la cual fue consignada conjuntamente con el libelo de demanda marcada con la letra “D”, donde se evidencia que dicho instrumento fue depositado en el Banco Banesco, en la cuenta Nº 0134-0373-28-3732064302, cuyo titular es CORPORACIÓN CONCRETI, C.A; en fecha 28 de junio de 2006, en concordancia con la información suministrada, es consignada con la letra “E”, siendo debitado de la cuenta de su representado en fecha 29 de junio de 2006.
Que la empresa EN CONCRETO había entregado a MYSCA un total de tres mil trescientos setenta y dos sacos de cemento, se correspondían con la obligación preexistente según el cronograma y las relaciones comerciales previas y el remanente es decir la cantidad de mil novecientos cincuenta y tres sacos, correspondían al nuevo compromiso asumido según el recibo de compra de fecha 28 de junio de 2006, relativo a la compra de diez mil sacos de cemento, quedando pendiente la entrega de ocho mil cuarenta y siete (8.047) sacos, que la demandada se comprometió a entregar dentro del lapso antes indicado que culminó el 30 de diciembre de 2006.
Que frente a tal situación su representada insistió en que la empresa EN CONCRETO procediera a la devolución del dinero correspondiente a las cantidades del producto no entregado, por tratarse de una obligación de dar recaída sobre cosas fungibles se entiende que el deudor se puede liberar mediante la entrega de su valor en dinero , sin embargo todas las gestiones de cobro resultaron infructuosa la cual fue anexada y marcada con la letra “G” la última gestión constituida con una por una misiva enviada a EN CONCRETO en fecha 06 de diciembre de 2006, recibida en el departamento de administración de dicha empresa. Enunciadas las anteriores argumentaciones, procedió la parte actora a solicitar le sea pagado lo siguiente:
Primero: que la parte demandada pague la cantidad de OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL BOLÍVARES (Bs.88.517.000,00) por concepto de capital de ocho mil cuarenta y siete sacos de cemento pagados y nunca entregados. Segundo: la cantidad correspondiente a la indemnización por enriquecimiento sin causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.184 del Código Civil, que deberá ser determinada por una experticia complementaria del fallo, mediante la aplicación al monto indicado en el aparte anterior, de la tasa promedio de los seis principales Bancos del país, que a tal efecto es publicada por el Banco Central de Venezuela. Tercero: la cantidad de SESENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES (Bs.69.290.112,00) por concepto de daño emergente. Cuarto: la cantidad correspondiente a los intereses compensatorios del monto señalado en el aparte anterior, determinado por una experticia complementaria del fallo, calculado conforme a los montos y periodos indicados en este libelo en el capitulo correspondiente al derecho. Quinto: la cantidad correspondiente a los intereses de mora sobre el capital adeudado de OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL BOLÍVARES (88.517.000,00) determinado mediante una experticia complementaria del fallo, calculados desde el día 31 de diciembre del año 2006 hasta la fecha efectiva de pago. Sexto: el pago correspondiente a la corrección monetaria por inflación de todos los montos adeudados por la parte demandada y una experticia complementaria del fallo, para la fecha efectiva de pago. Las costas procesales derivadas del presente procedimiento de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Estimó la presente demanda en la cantidad de SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.600.000,00). Y solicita sea declarada con lugar la presente demanda.
Enunciadas las anteriores argumentaciones, procedió la parte actora a solicitar formalmente que la parte demandada convenga o sea condenada a pagar la suma de once mil ciento noventa y nueve bolívares con siete céntimos (Bs. 11.190, 07), por concepto del monto total de las cuotas de condominio adeudadas y no pagadas, el pago de las costas y costos procesales que se causen en el presente juicio incluyendo los honorarios de abogados y la indexación de los valores contenidos en las cantidades demandadas.
Fundamenta su acción en lo previsto en el artículo 124 del Código de Comercio, 1.269, 1.354, 1271 y 108 en concordancia con el artículo 1746 del Código de Comercio.
Ahora bien, llegada la oportunidad para dar contestación a la demanda, el accionado no compareció ni por si, ni por medio de apoderado por ello ante la contumacia de la parte demandada a dar contestación a la demanda se produjo en su contra una presunción iuris tantum de confesión ficta, prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil señala:
Artículo 868:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicará lo dispuesto en el artículo 362, pero en este caso, el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiera valerse, en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida y en su defecto se procederá como se indica en la última parte del artículo 362.”
Asimismo el artículo 362 eiusdem señala:
"Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiere promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento."
De esta manera, abierto el juicio a pruebas la parte actora promovió lo siguiente:
Junto al libelo de la demanda promovió:
• Documento Privado conformado por recibo emanado de CORPORACIÓN EN CONCRETO, identificado con el Nº 110 y con el sello húmedo de la empresa demandada, donde se evidencia el pago efectuado por DISTRIBUIDORA MYSCA C.A, para la adquisición de diez mil sacos de cemento por un total de CIENTO DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 110.000.000,00) lo cual equivale a CIENTO DIEZ MIL BILÍVARES FUERTES (Bs. 110.000,00) el cual se encuentra marcado con la letra “B”. Por cuanto no fue desconocidos por la parte demandada, a tenor de lo señalado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, los mismos quedaron reconocidos, quedando demostrado el vínculo jurídico que une a las partes en el presente juicio así como el contenido que se desprende de dichos títulos cambiarios. Así se declara
• Documento Privado conformado por el cronograma de distribución que fue anexado y marcado con la letra “C”, suscrito por el presidente de la empresa demandada ciudadano ALEXIS GÓNZALEZ TORRES y el Gerente Gerenal de MYSCA donde se evidencia que la prenombrada compañía estaba obligada a entregar a la aquí accionante un total de diez mil sacos de cementos dentro de un plazo perentorio que finalizo en el mes de diciembre de 2006. Por cuanto no fue desconocidos por la parte demandada, a tenor de lo señalado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, los mismos quedaron reconocidos, quedando demostrado el vínculo jurídico que une a las partes en el presente juicio así como la obligación de dar que tiene la parte demandada. Así se declara
• Copia certificada de pago mediante cheque Nº 5800040, emitido por la Distribuidora MYSCA, C.A, girado contra el banco STANFORD BANK emanada de dicha institución bancaria marcada con la letra “D”, en el cual se evidencia que CORPORACIÓN EN CONCRETO deposito dicho cheque el la cuenta corriente a nombre de la referida empresa con el Nº0134-0373-28-3732064302 de Banesco Banco Universal, en concordancia con la información suministrada, y marcada con la letra “E”, siendo debitado de la cuenta de su representado en fecha 29 de junio de 2006 . Por cuanto no fue desconocidos por la parte demandada, a tenor de lo señalado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, los mismos quedaron reconocidos, quedando demostrado que la aquí demandante efectuó el pago de lo acordado por las partes cumpliendo por adelantado con su obligación . Así se declara
• Notas de entrega identificada con los Nros 387,388, 389, 390, 391,392, 393,095, 096 y emitida por CORPORACIÓN EN CONCRETO, C.A, el cual se encuentra marcado con la letra “F”. desprendiéndose las mismas que para la fecha del 28 de agosto de 2006 la sociedad mercantil aquí demandada había entregado a la empresa aquí demandante la cantidad de tres mil trescientos setenta y dos (3.372) sacos de cemento. Los cuales se correspondían a la obligación preexistente de ENCONCRETO con MYSCA según el referido cronograma, es decir que la cantidad de mil novecientos cincuenta y tres sacos correspondían al nuevo compromiso según el recibo de compra de fecha 28 de junio de 2006 quedando pendiente por serle entregado al demandante la cantidad de ocho mi8l cuarenta y siete (8.047) sacos de cemento que son los aquí demandados. Por cuanto no fue desconocidos por la parte demandada, a tenor de lo señalado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, los mismos quedaron reconocidos, quedando demostrado que la parte demandada solo cumplió con la entrega de mil novecientos cincuenta y tres sacos de cementos correspondientes a la factura de fecha 28 de junio de 2006. Así se declara
• facturas en originales marcadas con la letra “H” en el cual se desprende que su representado tuvo que comprar entre la fecha 28 de septiembre d e2006 y el 28 de diciembre del mismo año un total de seis mil cuatrocientos ochenta sacos de cemento incurriendo por ello en un gasto de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES (Bs 69.290.112,00) con su respectivo flete, que representan el daño emergente causado con la finalidad de atender el compromiso contractual adquirido. Observa este Juzgador respecto a la presente documental, que la misma emana de tercero a la causa, y al no haberse evacuado su ratificación, es forzoso para este sentenciador no valorar la misma a los fines de la decisión, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.-

Abierto el lapso probatorio, la parte actora promovió:
• Promovió el merito favorable en autos contenidos en el capitulo I del referido escrito de promoción de pruebas En relación con esta prueba promovida, este Tribunal observa que el mérito favorable de los autos constituye una simple invocación usada en la práctica forense, que no requiere pronunciamiento del Tribunal. ASÍ SE DECLARA.-
• Promovió la aceptación tácita de los hechos alegados en la demanda. Por cuanto la misma en el auto de admisión de pruebas fue negada de fecha 16 de diciembre de 2009, por no constituir medio de prueba como tal, observa este juzgador no tener que emitir pronunciamiento alguno. Así se decide

Durante el lapso probatorio la parte demandada hizo uso de tal derecho.
• Promovió el principio de comunidad de pruebas , invocado a favor de la promoverte en el “CAPITULO SEGUNDO”, por cuanto la misma fue negada en el auto de admisión de fecha 16 de diciembre de 2009 por no constituir medio de prueba alguno, observa este juzgador no tener que emitir pronunciamiento alguno. Así se decide

Ahora bien, con respecto a la no contestación de la demanda, el tratadista de Derecho Procesal Civil Arístides Rengel Romberg en su libro del mismo nombre señala al respecto:
“a) La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los derechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse a los derechos establecidos. Ella admite prueba en contrario y se caracteriza, por tanto, como presunción juris tantum. Dos disposiciones del nuevo código se refieren a esta materia: El Art.347, que atribuye a la falta de comparecencia del demandado al emplazamiento, el efecto de confesión; y el Art.362 al cual remite aquel, según el cual: “ Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…”.
Para Couture, la rebeldía del juicio, o contumacia, se origina por la omisión del demandado de comparecer a estar a derecho, cuando ha sido emplazado personalmente en el país,… omissis…
La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes quedan a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de la contestación y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o bien por su agotamiento sin haberse realizado aquella, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos , ni la contestación de la demanda, ni la reconvención, ni la cita de terceros a la causa (Art.364 C.P.C.).”.-
…omissis…
e) Una innovación importante en la materia que estamos tratando, en relación a la prueba que puede aportar el confeso, se encuentra en el referido Artículo 362 C.P.C., al establecer que, “vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciarla causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado”. Regla esta -como expresa la Exposición de Motivos- de un alto valor para la celeridad del proceso, que se justifica por la actitud omisiva del demandado en tal circunstancia, que pone a su cargo el onus probandi para desvirtuar la confesión. La regla, como es obvio, considera innecesario, ante la actitud del demandado, continuar el procedimiento ordinario por los restantes trámites hasta la sentencia definitiva, siendo que ninguna prueba fue promovida en el lapso correspondiente.”
En lo que respecta a nuestra Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional en sentencia del 27 de marzo de 2001 (caso: Mazzios Restaurant, C.A.) señaló en cuanto a la materia se refiere lo siguiente:
“El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que le favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra un presunción en su contra. …omissis…
La confesión expresa puede ser siempre revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se coliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes.”
De manera que conforme a la Jurisprudencia expuesta, la cual es acogida por este Tribunal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, ante la contumacia de la parte demandada a dar contestación a la demanda dentro de los lapsos legales previstos para ello, se produjo en su contra una presunción de veracidad de los hechos alegados en ella.
Con vista a los hechos precedentemente planteados, y atendiéndose a la norma contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador pasa a observar si en el presente caso se evidencia la concurrencia de los siguientes supuestos:
1) Que el demandado no diere contestación a la demanda dentro del plazo indicado.
2) Que en el lapso probatorio la parte demandada no probare nada que le favorezca.
3) Que la petición del demandante no sea contraria a derecho.
En lo atinente al primer supuesto de la confesión ficta de que trata el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, “Que el demandado no diere contestación a la demanda dentro del plazo indicado”, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de Noviembre de dos mil uno (2.001), en la Sala de Casación Civil, con Ponencia del Magistrado Franklin Arriechi G., en el Expediente N° 000883, sostuvo lo siguiente: “…Sobre los efectos de la Confesión Ficta y las limitaciones probatorias del demandado en esta situación, la Sala de Casación Civil ha señalado el siguiente criterio que hoy se reitera:
“La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir, extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho…”

Aplicando al caso de marras, el criterio jurisprudencial anteriormente citado, se evidencia con total claridad, previa revisión de las actas procesales que integran el presente expediente, que la parte demandada, no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, dentro del lapso del emplazamiento, a dar contestación a la demanda incoada en su contra, por lo que se configura en el presente caso el primer supuesto de la confesión ficta.
En cuanto al segundo supuesto de la confesión ficta referido a que en el lapso probatorio la parte demandada no probare nada que le favorezca, de las actas procesales que conforman el presente expediente y como ya se dijo en el contenido de esta sentencia se constató que durante el lapso probatorio la parte demandada ejerció su derecho, se evidencia de las actas procesales que este juzgado en fecha 16 de diciembre de 2009, se pronunció en relación a la admisión o no de las pruebas promovidas por las partes, dejando en evidencia que las pruebas aportadas por la parte demandada no constituyó medio de prueba alguna motivo por el cual se negó su admisión. Respecto al tercer supuesto de la confesión ficta referente a que la petición del demandante no sea contraria a derecho, observa este Tribunal que la representación judicial de la parte actora, alegó en el escrito de demanda, que su representada desde el año 2005 inició relación comercial con la sociedad mercantil aquí demandada, que consistía en la compra de sacos de cemento que MYSCA hacía a EN CONCRETO, en virtud de las obligaciones de distribución que su representada había asumido con sus diferentes clientes, principalmente dedicados a la construcción de obras civiles. Que en fecha 28 de junio de 2006 MYSCA compró a EN CONCRETO y pagando por adelantado, la cantidad de CIENTO DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.110.000.000,00) según conversión monetaria comprende a la cantidad de CIENTO DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.110.000,00) por concepto de la compra de DIEZ MIL (10.000) sacos de cemento, a razón de ONCE MIL BOLÍVARES(Bs.11.000,00) cada uno, para ser despachados por la demandada antes del 31 de diciembre del mismo año 2006, tal como se desprende del recibo que anexaron en original marcado con la letra “B”, identificado con el sello húmedo de la empresa vendedora. Que dicho material debía ser despachado por ENCONCRETO según cronograma de distribución que fue anexado y marcado con la letra “C”, suscrito por el presidente de la empresa demandada ciudadano ALEXIS GÓNZALEZ TORRES y el Gerente Gerenal de MYSCA a partir del mes de julio de 2006, una vez que concluyera la entrega de mil cuatrocientos diecinueve sacos de cemento que quedaban pendientes de una compra anterior. Que su mandante realizo el referido pago mediante cheque Nº 5800040, girado contra el banco STANFORD BANK, a nombre de CORPORACIÓN CONCRETI, C.A, que la empresa ya mencionada había entregado a MYSCA un total de tres mil trescientos setenta y dos sacos de cemento, los cuales se correspondían con la obligación preexistente según el cronograma y las relaciones comerciales previas y el remanente es decir la cantidad de mil novecientos cincuenta y tres sacos, correspondían al nuevo compromiso asumido según el recibo de compra de fecha 28 de junio de 2006, relativo a la compra de diez mil sacos de cemento, quedando pendiente la entrega de ocho mil cuarenta y siete (8.047) sacos, que la demandada se comprometió a entregar dentro del lapso antes indicado que culminó el 30 de diciembre de 2006, lo cual se deja en evidencia que la parte aquí demandada no cumplió con lo pautado.
Ahora bien, conforme a lo anteriormente expuesto, a consideración de este Juzgador, la parte demandada no probó en forma alguna hechos que desvirtúen lo alegado por la accionante en su demanda, no obstante, como quiera que existe en autos constancia de que la parte demandada no dio contestación a su demanda ni probó nada que desvirtuara los hechos aducidos por el actor en su demanda, conforme a las consideraciones anteriormente señaladas, este Sentenciador, con arreglo a la doctrina de Casación parcialmente transcrita en el texto del presente fallo, considera que ante la contumacia del demandado a dar contestación a la demanda y ante la falta de pruebas tendientes a desvirtuarlas, no pasa a analizar si la pretensión es o no procedente, ni si son ciertos o falsos los hechos alegados y la consecuencia jurídica de éstos, pues tal como lo expresa nuestra Casación la parte demandada, con su rebeldía relevó a la parte actora de la carga probatoria que tiene impuesta por disposición legal, y así se declara.
Planteados así los términos del disenso, este Tribunal observa:
No obstante ello y a mayor abundamiento del estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente constata este Juzgador, que durante el lapso probatorio, la parte demandada hizo uso de tal derecho mas sin embargo no probo nada que le favoreciera, en tal sentido la accionante promovió en todas y cada una de sus partes los recibos donde efectuó el pago y el cronograma de cómo seria entregado dicho materia el cual tenia una fecha de vencimiento de 31 de enero de 2006. Al respecto observa este Juzgador que dichos instrumentos no fueron impugnados o tachados en forma alguna y en consecuencia quedó demostrado el pago realizado por la parte accionante y el modo de entrega de los aludidos sacos de cemente así como fue estipulado en la orden de compra, no desconocidos expresamente por el demandado, quedando demostrado el vínculo jurídico que une a las partes en el presente juicio y así se declara.
Ahora bien, conforme a lo expuesto y respecto al incumplimiento de dar por parte del demandado o de la devolución del dinero tal y como lo expreso la parte accionante en su escrito libelar le basta al actor demostrar la existencia auténtica de esa relación jurídica que obliga al demandado, sin que deba estar compelido a demostrar el hecho negativo del incumplimiento del mismo, esto es, probada la existencia de una obligación de ejecución progresiva en forma autentica, es el demandado quien debe probar que ejerció la entrega de la cosa, en sus obligaciones de dar.
Sentado lo anterior, constata este Juzgador, que como quiera que no consta en autos, pruebas que desvirtúen el alegato del accionante, con vista a la confesión ficta en que incurrió el demandado y siendo que, a consideración de este Tribunal, la parte demandada debió probar que ha cumplido con las obligaciones conforme a la Ley, los cuales fueron demandados como insolutos, lo cual no hizo durante la secuela del juicio, queda en consecuencia evidenciado el incumplimiento en que incurrió la parte accionada de sus obligaciones como vendedor de los sacos de cemento referidos a lo acordado por las partes, y así se declara.
Con respecto a la indexación sobre las cantidades adeudadas este tribunal observa que por cuanto los intereses calculados en los propios recibos de pago cubre la perdida del valor monetario por la falta de entrega a tiempo de los sacos de cemento, en virtud de lo cual es acordada la indexación de las cantidades condenadas al pago calculados mediante experticia complementaria al fallo calculado desde la fecha de admisión de la demanda, exclusive, hasta la fecha en que se decrete firme el presente fallo inclusive y así se declara.
Por todo lo expuesto, quien aquí decide pudo constatar que la parte demandada reclama el pagó de OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL BOLÍVARES (Bs.88.517.000,00) lo cual equivale según conversión monetaria a la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 88.517,00) por concepto de capital de ocho mil cuarenta y siete sacos de cemento pagados y nunca entregados. Segundo: la cantidad correspondiente a la indemnización por enriquecimiento sin causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.184 del Código Civil, que deberá ser determinada por una experticia complementaria del fallo, mediante la aplicación al monto indicado en el aparte anterior, de la tasa activa promedio de los seis principales Bancos del país, que a tal efecto es publicada por el Banco Central de Venezuela. Tercero: la cantidad de SESENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES (Bs.69.290.112,00) lo cual equivale según conversión monetaria a la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA CON ONCE CENTIMOS (Bs.F.69.290,11) por concepto de daño emergente. Cuarto: la cantidad correspondiente a los intereses compensatorios del monto señalado en el aparte anterior, determinado por una experticia complementaria del fallo, calculado conforme a los montos y periodos indicados en este libelo en el capitulo correspondiente al derecho. Quinto: la cantidad correspondiente a los intereses de mora sobre el capital adeudado de OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL BOLÍVARES (Bs.88.517.000,00) lo cual equivale según conversión monetaria a la cantidad de ( Bs.F 88.514,00) determinado mediante una experticia complementaria del fallo, calculados desde el día 31 de diciembre del año 2006 hasta la fecha efectiva de pago. Sexto: el pago correspondiente a la corrección monetaria por inflación de todos los montos adeudados por la parte demandada y una experticia complementaria del fallo, para la fecha efectiva de pago. Las costas procesales derivadas del presente procedimiento de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Estimó la presente demanda en la cantidad de SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.600.000.000,00); lo cual equivale según conversión monetaria a la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 600.000,00).
Con respecto al daño emergente solicitado por la parte actora en su libelo de demanda este juzgado debe aclarar según lo establecido en la doctrina que el daño emergente consiste en la perdida que experimenta la víctima en su patrimonio; se produce simultáneamente a la conducta culposa del agente. En este orden de ideas constata este juzgador que el alegato que sirve de fundamento a la parte accionante para invocar el daño emergente no se tipifica dentro de la definición de tal daño, por lo que apreciarse dicho alegato como un daño emergente podría incurrirse en acordar un petito inexistente que podría producir un enriquecimiento sin causa a favor del accionante, en virtud de lo cual este Tribunal niega dicha petición. Así se declara.
Se condena a la parte demandada al pago de todo lo antes mencionado en consecuencia, este Sentenciador declara la CONFESION FICTA del demandado, y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la parte accionante. Y así se decide.
-III-
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana¬ de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Bolívares, incoara la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA MYSCA, C.A, contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN EN CONCRETO GONZALEZ ANTONINI,C.A, , suficientemente identificado en el texto del presente fallo.
Se condena a la parte demandada, Primero: al pago de la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES (Bs.88.517.) por concepto de capital de ocho mil cuarenta y siete sacos de cemento pagados y nunca entregados. Segundo: la cantidad correspondiente a la indemnización por enriquecimiento sin causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.184 del Código Civil, que deberá ser determinada por una experticia complementaria del fallo, mediante la aplicación al monto indicado en el aparte anterior, de la publicada por el Banco Central de Venezuela. Tercero: SIN LUGAR la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs.69.290,11) por concepto de daño emergente. Cuarto: la cantidad correspondiente a los intereses compensatorios del monto señalado en el aparte anterior, determinado por una experticia complementaria del fallo, calculado conforme a los montos y periodos indicados en este libelo en el capitulo correspondiente al derecho. Quinto: la cantidad correspondiente a los intereses de mora sobre el capital adeudado de OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES (88.517,00) determinado mediante una experticia complementaria del fallo, calculados desde el día 31 de diciembre del año 2006 hasta la fecha efectiva de pago. Sexto: el pago correspondiente a la corrección monetaria por inflación de todos los montos adeudados por la parte demandada y una experticia complementaria del fallo, para la fecha efectiva de pago. La cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.600,00) corresponde a lo estimado en la presente demanda. Así como al pago de la indexación monetaria solicitada por la parte actora, la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo, calculado desde la fecha de admisión de la demanda, exclusive, hasta la fecha en que se decrete firme el presente fallo inclusive, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Por la naturaleza del presente fallo se condena en costas a la parte demandada por resultar completamente vencida.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolita¬na de Caracas. Caracas 21 de diciembre de 2011, Años 201º de la Inde¬pendencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ,

DR. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL.
EL SECRETARIO,

Abg. MUNIR JOSE SOUKI URBANO.
En la misma fecha siendo las 03:26 pm, se registró y publicó la anterior sentencia.
LTLS*MJSU* ACQR.
AH16-M-2007-000009.