REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL DÉCIMO (10°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, ocho (08) de diciembre de dos mil once (2011) 201º y 152º ASUNTO: AP21-L-2010-004608. PARTE ACTORA: CLAUDIA SANDRA COLAZO, argentina, mayor de edad, de este domiciliado y titular de la cédula de identidad N° E-81.271.483. APODERADOS DE LA ACTORA: PABLO DE LA CRUZ RIVAS ALVAREZ, LUIS E. ROMERO CRUZ y CARMEN JOSEFINA RODRÍGUEZ DE RAMIREZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 142.316, 20.572 y 164.843, respectivamente. PARTE DEMANDADA: IMPORTADORA OCEAN WORLD, C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de junio de 2000, bajo el N° 940, Tomo 432-A-Qto. APODERADOS DE LA DEMANDADA: JOSE MANUEL RODRIGUEZ RAMIREZ y JOSE GREGORIO FAZIO RUIZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 41.099 y 59.790, respectivamente. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. I Por auto de fecha 17 de mayo de 2011, este Tribunal dio por recibido el presente expediente, asimismo mediante autos de fecha 24 de mayo de 2011, admitió las pruebas promovidas por las partes y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral, siendo diferida a solicitud de las partes y fijada nueva fecha se dio inicio a la audiencia de juicio siendo prolongada para el día 29-09-2011 para continuar evacuación de pruebas y prolongada nuevamente y cuyo acto tuvo lugar el día veintitres (23) de noviembre de 2011. Una vez finalizada la audiencia de juicio, el juez consideró necesario diferir la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo por considerar complejo el asunto debatido, todo ello de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose a tales efectos el día 30 de noviembre de 2011, declarándose en el dispositivo del fallo, previas las consideraciones del caso, lo siguiente: este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana CLAUDIA SANDRA COLAZO en contra de la demandada IMPORTADORA OCEAN WORLD, C.A. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. II En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes: Alega el apoderado judicial de la parte actora en el libelo de demanda, que en fecha 01 de septiembre de 2005, comenzó a prestar servicios personales, bajo subordinación y pago de remuneración para la sociedad mercantil Importadora Ocean World, que no tenía limitación en cuanto al horario, ya que la remuneración dependía de la cantidad de ventas realizadas, y que laboraba de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., en calidad de Vendedora, cargo que desempeñó hasta el día 30-07-2010, fecha en que finaliza la relación laboral, al ser despedida injustamente por el patrono, es decir, trabajó durante 4 años, 9 meses y 30 días, cumpliendo sus labores siempre en la misma sede principal de la empresa, ubicada en la Gran caracas. Que siempre recibió instrucciones del ciudadano Luigi Branda, en su carácter de presidente de la empresa, quien le indicó inicialmente que trabajaría como vendedora de calle en las zonas Oeste de Caracas y Gran Caracas, es decir, La Guaira, Guarenas-Guatire, Los Teques y Valles del Tuy, así como cualquier otra zona que le fuere asignada, en la cual se encargaría de vender los productos comercializados por la empresa, tomarlos pedidos de los clientes, pasarlos a la empresa, la cual se encargaría de prepararlos, despacharlos y cobrarlos, posteriormente a los clientes. En relación al total de las ventas las mismas generarían una comisión a favor de la trabajadora de un cinco (5%) sobre factura cancelada. Que debido a los cambios tecnológicos el Sr. Branda comienza a enviar directrices a los vendedores vía correo electrónico, enviando listas de precios, políticas de ofertas, cumplimiento de metas, etc. Que se crea una estructura de cargos y fue incorporada como vendedora de zona, que le fue entregado un listado de clientes, catálogo de marcas exclusivas comercializados por la empresa, talonarios de pedidos y lista de precios, así como el porcentaje de descuento que sería aplicada a cada cliente. Que las labores de la trabajadora consistían en la venta de los productos comercializados por la empresa en zonas debidamente asignadas por el patrono, con el señalamiento que el precio era regulado por la empresa y para el momento de ofrecer los productos el precio también era impuesto y regulado por el patrono mediante una lista que se le otorgaba periódicamente. Al comienzo las ventas eran bajas y con el tiempo las ventas de los clientes fueron incrementando por el esfuerzo de la trabajadora. Dentro de sus funciones como vendedora, debía visitar diariamente cada cliente asignado, al cual la trabajadora se identificaba como vendedora de la empresa Importadora Ocean World, C.A, luego le daba una explicación de los reductos que ofrecía para la venta y realizaba los pedidos correspondientes. Otra de las funciones que cumplía en su condición de vendedora, era la preparación de los catálogos de muestras, en el cual diseñaba los mismos. Las comisiones que devengó fueron siempre canceladas en base a un 5% del total de las ventas realizadas, cancelándole solamente dichas comisiones y nunca recibió como contraprestación por sus labores la cancelación del salario mínimo establecido por el decreto presidencial que regula la materia; también denuncia que nunca la cancelaron vacaciones, antigüedad, ni bono vacacional, ni las utilidades correspondientes, es decir, nunca le reconocieron los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo. Señala que prestaba servicios únicamente como vendedora para la empresa accionada y para ninguna otra empresa, y los únicos ingresos provenían de las ventas realizadas de los productos comercializados a la mencionada empresa, lo que significa que el servicio que prestaba era exclusivo para la demandada. Que le establecieron reglamentación, vigilancia y uniformidad de la actividad vendedora, por cuanto la empresa modificaba las condiciones en que se prestaba la actividad de las ventas en ciertos aspectos, como por ejemplo los precios de los productos y sus variaciones, descuentos, materiales o mercadería a ofrecer a los clientes, tiempo de entrega, bondades y características de los productos, garantías, la utilización de los emblemas e insignias de la empresa, etc. Que el fecha 29 de julio de 2010, le fue enviado un correo electrónico a su representada, por la ciudadana Rosmaryani Pedroza, en calidad de Gerente General de la empresa Importadora Ocean World, en donde le comunica a la trabajadora que no se le despacharán más pedidos, e así que la trabajadora, el viernes 30 de julio, se reúne con el ciudadano Luigi Branda, Presidente de la empresa Importadora Ocean World, donde le manifiesta que estaba despedida. Señalan que ala trabajadora nunca le fue pagado el salario mínimo básico mensual ordenado por el decreto presidencial y únicamente recibía los pagos por las comisiones generadas por las ventas que realizó de los productos comercializados por la empresa antes indicada, por las cuales percibía una comisión por el total de ventas de las mismas. Que el salario mínimo inicial de la trabajadora al momento de comenzar su relación de trabajo en el mes de septiembre de 2005, que nunca fue cancelado, debió ser de Bs. 405,00, asícomo nunca le fue pagado durante toda la relación laboral, el cual al finalizar la misma debió cancelar la cantidad de Bs. 1.064,00 por dicho concepto. Que al finalizar la relación laboral por despido injustificado el patrono no le canceló las prestaciones de Ley y demás beneficios, causándole un daño patrimonial y perjuicio a nuestra mandante. Que siendo un salario variable el que recibía la trabajadora el patrono nunca le canceló la diferencia correspondiente a los días de descanso, monto este que pasa a ser parte del salario normal. Por lo que el último salario normal de la trabajadora era de Bs. 12.370,54 y el salario integral era de Bs. 13.262,04. En razón de lo anterior reclama los siguientes conceptos y montos: -Salarios mínimos no cancelados desde el 01-09-2005 hasta el 30-07-2010, la cantidad de Bs. 40.763,04. -Diferencia de los salarios de los días sábados, domingos y feriados., la cantidad de Bs. 83.894,70. -Prestación de antigüedad e intereses de conformidad con el artículo 108 LOT, la cantidad de Bs. 76.509,58. -utilidades no canceladas desde el año 2005 hasta el año 2010, 412,35 días, a razón de Bs. 74,91 por día, la cantidad de Bs. 30.889,25. -Vacaciones y bono vacacional no cancelado desde el 2005 hasta el año 2010, 412,35 días, a razón de Bs. 161,99, la cantidad de Bs. 66.796,82. -Indemnización por despido injustificado, artículo 125 LOT, numeral 2, 150 días, a razón de Bs. 442,07, la cantidad de Bs. 66.310,50. -Indemnización sustitutiva de preaviso, artículo 125 LOT, literal d, 60 días, a razón de Bs. 442,07, la cantidad de Bs. 26.524,20. Para un total de Bs. 391.688,09. Finalmente reclama los intereses moratorios y la indexación. Por su parte la demandada en el escrito de contestación de la demandad negó, rechazó y contradijo cada uno de los alegatos realizados por la actora, señaló que la actora no fue trabajadora al servicio de la sociedad mercantil Importadora Ocean World C.A., ni ésta patrono de ella, no existió una prestación de servicio personal de carácter laboral, y mucho menos una relación laboral y/o contrato de trabajo entre nuestra representada y la demandante. Por consiguiente, mal pudo la demandada, haberla despedido en la fecha indicada en la demanda y mal puede la parte actora reclamar prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la ley Orgánica del Trabajo, y demás leyes sociales, por ser dichos conceptos privativos de las personas que se encuentran bajo relación de dependencia, subordinación y amenidad, que no es el caso de autos. Que conforme a la lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina patria (Sentencia Nº 124 de fecha 12-06-2001 y Sentencia Nº 265 de fecha 05-03-2007 de la sala de casación Social), para que exista una relación de trabajo debe estar presente, fuera de toda consideración de su existencia, con todas sus características: tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, y que de no cumplirse alguna de las condiciones de existencia (labor por cuenta ajena, la dependencia, la subordinación o el salario) no se estaría en presencia de una relación laboral. Es por lo que la Ley exige que para determinar, sí una relación es de tipo laboral que deben darse los requisitos tales como ajenidad, dependencia, subordinación o salario. Circunstancias todas estas que no están presentes en el caos que hoy nos ocupa. En cuanto al horario señalan que la misma actora en su libelo indicó al inicio del Capítulo I “DE LOS HECHOS”, cuando manifiesta que supuestamente “…no tenía limitación en cuanto al horario de trabajo…”. De los dichos señalados en el libelo en cuanto a la labor cumplida por la actora indican que nacen las siguientes interrogantes: ¿Por cuenta de quien y a riesgo de quien, corrían los gastos de traslado y visitas de los clientes señalados por la demandante? ¿Cómo se trasladaba? ¿Qué medio de transporte utilizaba? ¿Quién es o era el propietario del medio de transporte? ¿Quién sufragaba los gastos que implica cada traslado inclusive fuera de la Gran Caracas para visitar clientes? Señalan que por los hechos negados anteriormente la ciudadana Sandra Colazo, pueda ser calificada como trabajadora en los términos previstos en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a las utilidades, vacaciones y bono vacacional reclamado por la actora, señalan que: ¿Cómo es posible hoy por hoy que una persona que se dice ser trabajadora regida por la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolle una supuesta prestación de servicios por 4 años, 9 meses y 30 días, y nunca le reclamó vacaciones, bono vacacional y utilidades a su supuesto patrono durante ese tiempo cuando tales indemnizaciones se causan anualmente, y mas aun atendiendo el grado de instrucción y profesionalismo de la demandante? En cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso que niegan, rechazan y contradicen por ser improcedente y carecer de fundamentación jurídica y fáctica suficiente y la demandada este obligada a pagarle Indemnización Sustitutiva del Preaviso, en atención a lo establecido en el artículo 125 de la LOT, literal d, para un total de Bs. 26.524,20. A todo evento, y sin que ello constituya aceptación alguna de los términos del libelo de demanda, debemos resaltar como otro elemento de ilegalidad de esta pretensión de la parte atora, que el mismo Artículo 125 LOT, expresamente establece que “ El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales, y siendo que inclusive para el día de hoy 04-04-2011, el salario mínimo mensual urbano se encuentra fijado en Bs. 1.223,89 mensuales x 10 = Bs. 12.223,90, lo que determina la improcedencia de lo peticionado en este punto. Finalmente solicitan que sea declarada Sin Lugar la demanda. En la audiencia de juicio los apoderados de la demandada señalaron que no esta contenido en el libelo algunos hechos, como la rigidez del horario. Que los premios de viajes, etc. que no están mencionados en el libelo. Que no hay relación laboral, no hay subordinación ni dependencia. Que la actora realizaba ventas en la Gran Caracas y otras ciudades, que trabajaba en forma independiente y que tenía sus clientes. Se preguntan que cómo una persona que es profesional universitaria no reclama las utilidades y las vacaciones que supuestamente le correspondían. Cómo es eso que recibe instrucciones sólo por Internet. Que la actora hace un catálogo de los productos para vender a sus clientes, esto es como trabajadora independiente. Señala que quien asumía los gastos de traslado de la trabajadora era ella misma, que no hay exclusividad, que no está sujeta a horario y que iba una o dos veces al mes a buscar el cheque de las comisiones. De lo anterior se colige que la prestación del servicio personal por parte de la accionante a favor de la empresa demandada, no constituye un hecho controvertido en el presente juicio, por cuanto ambas partes afirman que la accionante prestaba servicios para la accionada, sin embargo la accionada señala que la relación con ella no fue laboral sino que el vínculo que unió a las partes siempre fue de derecho común, en virtud de lo cual, será preciso examinar las pruebas traídas a los autos, a fin de determinar sí existen hechos que desvirtúen la presunción de laboralidad de la relación invocada por la actora, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el presente caso. ASI SE ESTABLECE. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 11 de mayo del 2004 caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA CONTRA DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, dejó establecido lo siguiente: “(…) 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (…)” Ahora bien, establecido lo anterior procede este juzgador a valorar las pruebas tríadas a los autos, para lo cual OBSERVA: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: -Promovió marcada “A”, folio 2 del cuaderno de recaudos, nota de entrega de fecha 12-08-2010. Señala la promovente que con ella se demuestra la relación laboral, allí se entrega a la empresa los productos que le fueron entregados. La parte a quien se le oponen señala que desconocen la firma de la empresa y por ende, el contenido. Visto el desconocimiento por parte de la accionada de la firma del ciudadano Luigi Branda, promueven la prueba de cotejo, señalando que a los folios 37 y 38 consta poder apud acta y la otra esta en el folio 54, en el registro mercantil. Pues bien, observa quien decide, que la documental del folio 54 es una copia fotostática, razón por la cual declaró el Tribunal que no se admitía el cotejo, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “B”, folios 3 y 4 del cuaderno de recaudos, copias de cheques a favor de la actora, los marcados cuales emanan de la empresa Importadora Ocean World. Señala la parte promovente que es para demostrar parte de los salarios pagados a la actora. La parte a quien se le oponen señala que los impugna por ser copias simples, además que de ellos no se desprende el pago de salarios. Por cuanto la promovente no ratificó el contenido de dicha documental a través de otro medio probatorio, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “C”, folios 5 al 47 del cuaderno de recaudos, listas de precios, con la finalidad de demostrar los productos que se comercializan, los precios y los descuentos. Los mismos se pueden entregar personalmente o por correo electrónico. La parte a quien se le opone señala que ninguno tiene firma, por lo tanto no se le pueden oponer. Al no estar firmados por la parte a quien se le oponen oponer, no se les concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “D”, folios 48 al 57, planillas de presupuesto del folio 48 al 55 y actas de entrega al los folios 56 y 57, con la finalidad de demostrar la relación laboral y que la empresa le entregaba los productos para su actividad. La parte a quien se le oponen desconoce le contenido y la firma de las siguientes documentales 48, 49, 50 54, 56 y 57, la parte promovente no ratificó el contenido de dichas documentales a través de otro medio de prueba, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio; en cuanto a las documentales 51, 52, 53 y 55, las impugna por ser copias, en tal sentido, evidencia este Juzgador que por cuanto la parte promovente no ratificó el contenido de dicha documental a través de otro medio de prueba, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “E”, folio 58 del expediente, nota de entrega, con la finalidad de demostrar la relación laboral, la actora aparece como vendedora. La parte a quien se le opone la desconoce por no emanar de su representada, la parte promovente no ratificó el contenido de dichas documentales a través de otro medio de prueba, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “F”, folios 59 al 63 del cuaderno de recaudos, propuesta y presupuestos, con la finalidad de demostrar la relación laboral, que la actora aparece como vendedora. La parte a quien se le oponen, desconoce el contenido y la firma. Señala que de conformidad con el derecho epistolar la comunicación esta dirigida a otro y si su permiso del otro la prueba es ilegal. Razón por la cual no se le concede valor probatorio. La parte actora promovente ante el desconocimiento de la firma promueve la prueba de cotejo y señala como documento indubitado la firma de los folio 37 y 38. El Tribunal nada señaló respecto a la prueba y la parte promovente del cotejo nada señaló al respecto, razón por la cual se tiene como desistida dicha prueba. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “G”, folios 64 al 135 del cuaderno de recaudos, órdenes de compra dirigidos a diferentes clientes, con la finalidad de demostrar la relación laboral, talonarios que entregaba la empresa a la actora para tomar los pedidos y luego entregarlos a la empresa. Señala la parte demandada que no se le pueden oponer porque no están firmados, razón por la cual no se les concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “H”, folios 136 al 229del, planillas de órdenes de compra que emanan de la empresa demandada y solicitados por los clientes, con la finalidad de demostrar la relación laboral, la actora anotaba los códigos de los productos y posteriormente se hacen las entregas. La parte a quien se le oponen los impugna todos, por cuanto los terceros no vinieron como testigos a ratificar el contenido y firma de los mismos. La parte promovente no ratificó el contenido de dicha documental a través de otro medio de prueba, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “I”, folios 230 al 234 listado de clientes de la vendedora actora. Señala la promovente que la comenzar la relación laboral se le dio esa cartera de clientes. La parte demandada señala que no le puede ser opuesta, al no emanar de su representada. La parte promovente no ratificó el contenido de dicha documental a través de otro medio de prueba, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “M”, folio 458, tarjeta de presentación de la empresa y cuyo representante de ventas es la actora. Señala la promovente que la actora prestaba servicios como representante de ventas y hasta ahora no ha llegado el informe de la empresa. La parte a quien se le oponen las impugna, no emanan de su representada. La parte promovente no ratificó el contenido de dicha documental a través de otro medio de prueba, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcadas “J” y “K”, disco compacto y pen drive con información que será constituido en la letra “L”, que son documentales desde el folio 237 al 457. Señaló la parte promovente que son las comunicaciones enviadas por le Sr. Luigi Branda a la trabajadora. Para lo cual se nombró experto informático quien señaló que no se sabe quien hizo el envío de los correos porque no tienen firma electrónica y en cuanto al pen drive no se obtuvo información. Que no puede confirmar que le Sr. Luigi Branda haya enviado esos mensajes. La parte demandada impugna por que no se pudo determinar la autoría y además las copias las impugna. La parte promovente señala que si emanan de esos correos y de esa cuenta Colazo 04, y no fue modificado. La parte demandada señala que el mismo experto señaló que no se puede precisar quien hizo esos mensajes, partiendo de allí solicito sea desechada la prueba del proceso. Observa quien decide, que el experto señaló que no se podía precisar de donde emanaban los correos por cuanto los mismos no poseían firma electrónica y que del otro dispositivo electrónico como lo es el pen drive, no se pudo obtener información. Al no poderse obtener información de ninguno de los dos medios, y siendo que las documentales presentadas son copias fotostáticas y las mismas fueron impugnadas, y no habiendo la promovente ratificado el contenido de dicha documental a través de otro medio de prueba se desecha el material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: Oscar Redondo, Edgar Sabogal, Manuel Alfonzo, Carlos Marcano, Carlos Fuenmayor, Fredduar Cova, Ildemaro Cerezo y Maikell Henriques. De los cuales solo acudieron a rendir su declaración los ciudadanos Carlos Fuenmayor, Ildemaro Cerezo y Oscar Redondo. Se deja expresa constancia que los ciudadanos Edgar Sabogal, Manuel Alfonzo, Carlos Marcano, Fredduar Cova y Maikell Henriques, no comparecieron a rendir testimonio, razón por la cual, a este respecto no hay materia que analizar. De las declaraciones dadas por el ciudadano Carlos Fuenmayor, de puede concluir que se consideraba cliente de la empresa Ocean World, que su relación era con la empresa y si había algún reclamo que realizar se lo hacía a la empresa. Que se comunicaba con la actora por teléfono y una sola vez personalmente. A las preguntas del Juez respondió que era cliente de la empresa aproximadamente hace 2 años, que si hacía compras directamente en la empresa y le pagaba a la empresa, que quien lo atendía en la empresa era Claudia y una vez que ella no estaba lo atendió Perla, que los cheques los hacía a nombre de la empresa, si la mercancía se dañaba, aunque nunca ocurrió, cree que el reclamo es a la empresa. De las declaraciones de Ildemaro Cerezo, se puede concluir que él se consideraba cliente de la empresa y que cuando iba de compras se ponía de acuerdo con Claudia y ella lo atendía. Que la vendedora fue como 4 veces a su negocio y como no había despacho para esa zona, venía a Caracas y ella lo atendía. De las declaraciones de Oscar Cerezo, se puede concluir que cuando el era encargado de la tienda donde prestaba servicios se consideraba cliente de la empresa, que tenía crédito, que las facturas eran de Ocean World y los pagos los realizaba a ella y que una sola vez fue a la empresa. -Promovió la prueba de exhibición de las siguientes documentales: correos electrónicos del Capítulo II, punto 11, de los presupuestos emitidos a nombre de la actora señalados en el Capítulo II, punto 04, notas de entrega dirigidas a la empresa a nombre de la actora señaladas en el punto 05 del capítulo II y listado de clientes señalados en el punto 09 del capítulo II. La parte obligada a exhibir señaló que no tienen nada que exhibir, por cuanto no hay presunción de que estén en poder de la demandada., en todo caso los correos electrónicos fueron impugnados por ser copias simples y según el experto informático no se sabe de su autoría. En cuanto a la marcada “D”, fueron impugnadas, las notas de entrega fueron desconocidas al no emanar de la demandada al igual que el listado de clientes. En cuanto a la prueba de informes constan a los autos las de Banco Banesco, Senial y Cantv. Los informes de la empresa JID, Impresos fueron desistidos por la promovente. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: -Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: Siddartha Rojas, Willmer Blanco, Rosmaryani Pedroza y Perla Masco De los cuales solo acudieron a rendir su declaración los ciudadanos Willmer Blanco, Rosmaryani Pedroza y Perla Masco Carlos Fuenmayor, Ildemaro Cerezo y Oscar Redondo. Se deja expresa constancia que la ciudadana Siddartha Rojas, no compareció a rendir testimonio, razón por la cual, a este respecto no hay materia que analizar. De las declaraciones de Perla Masco, se puede concluir que trabajaba para la empresa Ocean World desde el año 2005, con el cargo de vendedora y que conocía a la demandante De las declaraciones de Rosmaryani Pedroza, se puede concluir que trabajaba para la empresa Ocean World como asistente administrativo, desde el marzo de 2007, que cumplía horario, que conocía a Claudia Colazo y que ella no cumplía horario y que no le daban instrucciones para realizar su actividad. Que solo hay un vendedor externo. A las preguntas del Juez respondió que conocía a la actora, cuando esta iba para la empresa a cobrar los cheques del dinero que ganaba al vender los productos de la empresa, que la actora vendía los productos de la empresa mas no era vendedora de la empresa, que sólo había tres personas que vendían. De las declaraciones de Willmer Blanco, se puede concluir que trabajaba para la empresa Ocean World como despachador de productos, desde el 19-11-2009, en un horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., que conocía a la actora y que la veía cada 20 días a un mes. A las preguntas del Juez respondió que cuando llegaba a la empresa no veía a la actora, que tampoco la veía salir y que esta no tenía oficina dentro de la empresa. Que despachaba a yodos los clientes de Alfonzo, Perla y cuando ella estaba también. Que veía a Perla y Alfonzo en la mañana, que jamás se iban juntos. Que la Sra. Colazo se entendía con Rosmaryani y el Sr. Luis dueño de la empresa. El Juez realizó preguntas a la actora de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo. ¿A quien prestó servicios? Respondió: para Importadora Ocean World. ¿Cual era su función ¿ Respondió: era en ventas, vendedora. ¿Qué vendía? Respondió: productos para el área de mascotas, peces, acuarios, etc. ¿Cuál era su salario? Respondió: el último salario promedio fue de Bs. 8.500,00. ¿Cuál era su horario y días de trabajo? Respondió: de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 9:00 p.m. dependiendo del tráfico. ¿Quién le pagaba? Respondió: el Sr. Luis Branda, el dueño. ¿Cómo le pagaba? Respondió: en cheque de Banesco, siempre. ¿Tenía oficina asignada en la empresa? Respondió: ningún vendedor la tiene, nuestro trabajo esta en la calle. ¿Iba todos los días a la empresa? Respondió: no iba todos los días. Porque la zona que trabajo Caracas y la Gran Caracas debía salir temprano para cubrir la mayor cantidad de clientes. ¿Usaba algún medio para realizar su actividad ¿ Respondió: si, el primer año fue a pie, luego compre carro y la actividad la hice con el carro. ¿Quién corría con los gastos como gasolina, estacionamiento, aceite, cauchos, reparaciones, etc. Respondió: el vendedor, era quien cubría los gastos. ¿Con que periodicidad le cancelaban, quincenalmente o mensual? Respondió: quincenal. ¿Es decir, que recibía dos (2) pagos mensuales? Respondió: si, dos pagos mensuales. ¿Cuánto le pagaban de vacaciones, bono vacacional y utilidades. Respondió: no me pagaban. ¿Ud. podía vender a otros clientes que no fuesen los asignados por la empresa? Respondió: no podía, sólo a los asignados. ¿Si no había ventas en un mes, quien le pagaba el salario? Respondió: no cobro. ¿Qué grado de instrucción tiene Ud. ¿ Respondió: estudios universitarios, ingeniero mecánico. ¿Reclamó ante los organismos competentes el pago de los conceptos no cancelados ni disfrutados como vacaciones y utilidades? Respondió: No. ¿Por qué no hizo esos reclamos? Respondió: son derechos irrenunciables y en algún momento los reclamó. Es un tema muy delicado para la estabilidad. ¿Hay otros empleados que no sean vendedores en la empresa? Respondió: si, hay cobradores, recepcionistas, almacén, etc. ¿Y ellos cobran utilidades? Respondió: si, porque tienen sueldo fijo. ¿Quiere decir esto, que los que tienen sueldo variable no cobran utilidades? Respondió: no cobran. ¿Disfrutan esas personas, los otros empleados, de vacaciones? Respondió: si, en principio son colectivas, en diciembre comenzó un conflicto cuando las pasaron para agosto. ¿Quién generó el conflicto? Respondió: los vendedores que disfrutaban de vacaciones aunque no las cobraban. ¿Por qué si los otros empleados cobraban utilidades, los vendedores como Ud. no cobran utilidades? Respondió: la empresa veía que la comisión no era salario, por la comisión que era de un 5%. ¿Si Ud. trabajadora, porqué no le pagan cuando no hay ventas? Respondió: no se, mi sueldo es por comisión y si no hay comisiones no hay sueldo. Señaló la actora que las planillas eran de la empresa, allí se tomaban los pedidos, el pedido lo pasaba a través de correo electrónico, la gerente lo facturaba, lo armaba y lo despachaba y cobraba. Los clientes pagaban las ventas de contado al camión y si eran a crédito al cobrador. ¿Si la mercancía presentaba algún problema, quien respondía por ella? Respondió: la empresa. ¿Ud. recibía algún pago por la empresa en otra fecha que no fueses el 15 y el último de mes? Respondió: no. Ahora bien, valoradas las pruebas por este juzgador, seguidamente debe dejarse establecido, que al examinarse las mismas a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación invocada por la accionante, se tomó en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, previsto en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma. ASI SE ESTABLECE. En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena... En ese sentido, del estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, este sentenciador observa en el caso de autos, lo siguiente: 1) Forma de determinar la labor prestada: Durante el desarrollo de la audiencia señaló el apoderado judicial de la actora que la relación comenzó en fecha 01-09-2005, como vendedora y el 30-07-2010 fue despedida injustificadamente por el ciudadano Luigi Branda en su carácter de Presidente de la empresa. Que la actora señala que cumplía horario y los testigos fueron contestes en que la actora no cumplía horario en la empresa, otra testigo señaló que a la actora no se le giraban instrucciones para realizar su actividad. Cuando fue preguntada por el Juez señaló que no iba a la empresa todos los días por cuanto debía salir temprano de su casa para cubrir la mayor cantidad de clientes, ya que las zonas eran Caracas y la Gran Caracas, que les pagaban la comisión de las ventas realizadas a los clientes. Que los clientes pagaban a la empresa, luego esta se encargaba de cancelar las comisiones a la actora. Señaló la actora que no recibió prestaciones sociales, ni vacaciones, ni utilidades. Por su parte la demandada niega y rechaza pormenorizadamente cada uno de los montos y conceptos reclamados por la actora. Como defensa de fondo niega y rechaza que entre la empresa y la demandante se hubiere mantenido relación laboral alguna. Señalan que la actora en su escrito indica que de acuerdo a como se desarrolló la relación, ésta se desempeñaba como vendedora de la demandada, en forma exclusiva por cuenta ajena y en beneficio de aquella, lo cual es falso, por cuanto la accionante dentro del despliegue de sus actividades, dispensaba su mediación para la realización de venta de productos a sus clientes, en forma independiente, que iba una o dos veces al mes a buscar el cheque de las comisiones, que no tenía exclusividad, que no estaba sujeta a horario y era la accionante quien asumía los gastos de traslado, actividad que fue desarrollada de forma autónoma y por secuela independiente, lo que encuadra en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque la accionante podía intermediar con cualquier clientes. Durante esa actividad no recibía instrucciones de la demandada, por cuanto señaló que recibía instrucciones por Internet, no tenía horario por lo que no se ejercía sobre ella supervisión ni control disciplinario. 2) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: La accionante señaló que cumplía horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. Ahora bien, en el momento de evacuar a los testigos, las ciudadanas Rosmaryani Pedroza quien trabaja en la empresa dice conocerla, que no cumple horario y que no se son giradas instrucciones por su actividad, que ella (la testigo) si cumple horario, que la actora iba a la empresa a cobrar los cheques del dinero que ganaba al vender los productos de la empresa, que vendía los productos de la empresa más no era vendedora de la empresa; y el testigo Willmer Blanco quien trabajaba en el despacho de productos de la empresa señaló que conoce a la actora y que la veía cada 20 días a un mes. En ese sentido, debe concluir este juzgador que la accionante durante su prestación de servicio, no se encontraba sometido a una jornada de trabajo dentro de un horario y tampoco tenía oficina asignada en la empresa. ASÍ SE ESTABLECE. 3) Forma de efectuarse el pago: Señaló la actora durante la audiencia de juicio que la empresa le cancelaba un monto del 5% de la factura cancelada por el cliente. Durante el desarrollo de la audiencia oral la parte actora señaló que devengó un último salario promedio de Bs.F. 8.500,00. En razón de lo anterior, concluye quien aquí decide, que la accionante devengaba por su prestación de servicios comisiones producto de las ventas que realizaba a los clientes atendidos por ella. ASÍ SE ESTABLECE. 4) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: La actora señaló tanto en el libelo de demanda como en la audiencia de juicio que visitaba a los clientes en las zonas de Caracas y la Gran Caracas, y les ofrecía los productos, aunado a que no cumplía horario, lo cual denota la autonomía e independencia que tenia la actividad desarrollada por la actora en el ejercicio de su prestación de servicios para los clientes. ASI SE ESTABLECE. 5) Inversiones y suministro de herramientas, propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: La accionante señala que prestaba sus servicios en las zonas mencionadas y en ningún momento reclama a la demandada los gastos en que incurre. Al ser preguntada por el Juez que quién corría con los gastos del vehículo como son: gasolina, estacionamiento, aceite, cauchos, reparaciones, etc., señaló que el vendedor cubría los gastos, lo cual es un indicio para quien decide, que ella misma sufragaba dichos gastos, es decir, que la accionante prestaba los servicios con sus propios medios. ASI SE ESTABLECE. 6) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. La demandada en el caso de autos, es una sociedad mercantil cuyo objeto principal la venta de peces, así como de productos, bienes y artículos para peces, animales domésticos y mascotas, compra , venta, distribución, importación y exportación de peces, animales domésticos, bienes ty productos relacionados con el objeto antes descritos. En cuanto a las cargas impositivas, se observa de las documentales que corren a los folios 240 al 264 del expediente, que la demandada cumple con las declaraciones de ISLR. 7) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio: Ya se ha determinado anteriormente que la actora señaló en la audiencia oral de juicio que prestó un servicio a la empresa y recibía como contraprestación por los servicios prestados, las comisiones que se pactaran, que fueron del 5%. En la audiencia al ser preguntada ¿Si no hay ventas en un mes, quien le pagaba el salario? Respondió: No cobro Al señalar la parte actora que al no haber ventas en un mes y por lo tanto no cobraba, lógico es pensar que la actora asumía los riesgos con el patrono cuando no se generaban estas comisiones, hecho éste que no es característico de una relación laboral, por cuanto en ésta quien asume ese riesgo es el patrono. Ahora bien, una de las características del salario, es precisamente que éste no puede estar sujeto a condición alguna, es decir, se causa independientemente del resultado esperado por el empleador, bastando sólo la prestación del servicio por parte del trabajador; al respecto el Dr. Rafael Alfonzo Guzmán, en su obra titulada “Otras Caras del Prisma Laboral”, paginas 92 y 97, estableció lo siguiente: “(…) La remuneración viene a ser la concertación pecuniaria, Primus Mobile, del interés del trabajador en prestar a otro la actividad personal objeto de su obligación. El salario es, realmente, la ganancia del trabajador, produzca, o no, su actividad el resultado esperado por el patrono, ya que éste lo debe por igual en ambos casos. De este modo, el salario viene a representar, tangencial pero exactamente, la índole, cantidad y calidad del esfuerzo que el empleador debería hacer en su propio beneficio sin recurrir al trabajador. Con lo cual se puede concluir que la contraprestación recibida por la actora por lo servicios que prestaba a la demandada no revisten carácter salarial. ASÍ SE ESTABLECE. Se le preguntó si le pagaban vacaciones, bono vacacional y utilidades y respondió que no se las pagaban. ¿Si reclamó ante los organismos competentes el pago de los conceptos no cancelados ni disfrutados como vacaciones y bono vacacional? Respondió: No. ¿Por qué no hizo esos reclamos? Respondió: que son derechos irrenunciables y en algún momento los reclamó. Es un tema muy delicado para la estabilidad. Se le preguntó a la actora qué grado de instrucción tenía y respondió que era profesional, ingeniero mecánico. Por otra parte, cuando se le preguntó a la actora si había otros empleados que no sean vendedores en la empresa, respondió que si, hay cobradores, recepcionistas, los que trabajan en almacén, etc. También señaló que los otros trabajadores que no eran vendedores disfrutaban de vacaciones. Se le preguntó si estos trabajadores cobraban utilidades y respondió que si porque tenían sueldo fijo. Ahora bien, visto que la labor de la actora no se encontraba sometida a una jornada de trabajo, que realizaba sus actividades en zonas determinadas, sin un control disciplinario de un superior jerárquico; que la actividad desarrollada por la actora, era en forma autónoma e independiente y que no existía exclusividad; que la contraprestación percibida por la actora, no tenía por las consideraciones antes mencionadas, carácter o naturaleza salarial, son todas ellas, razones suficientes para que este sentenciador deba considerar que en el caso de autos, la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad de la prestación del servicio por parte de la actora a favor de la demandada, es decir, este sentenciador concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica subordinada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana CLAUDIA SANDRA COLAZO en contra de la demandada IMPORTADORA OCEAN WORLD, C.A. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ocho (08) días del mes de diciembre de 2011. Años: 201° y 152°. EL JUEZ, SCZEPAN G. BARCZYNSKI L. EL SECRETARIO ABOG. CARLOS MORENO. En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión. EL SECRETARIO, SB/CM.