REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011) 201º y 152° ASUNTO: AP21-L-2010-002078 PARTE ACTORA: William Rafael Morales Useche, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-7.661.410. APODERADOS JUDICIALES: Merle V. Ángel Campos, Francisco N. Olivo Córdova, Francisco O. Garrido y Gabriela Bolinaga Poleo, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V.14.331.789; V-14.451.283; V-2.113.957 y V-17.423.405 respectivamente, abogadas en ejercicio inscritas en el IPSA bajo los números 97.303; 87.287; 6.236 y 138.984 respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil Corp Banca C.A. Banco Universal de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 31 de agosto de 1954, bajo el N° 384, Tomo 2-B, cuyo cambio de denominación social a Corp Banca C.A. consta de asiento de Registro de Comercio inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de octubre de 1997, bajo el N° 5, Tomo 274-A Pro, transformada en Banco Universal por fusión por absorción de sus filiales Corp Banco de Inversión C.A., Corp Banco Hipotecario C.A., Corp Fondo de Activos Líquidos C.A., Corp Arrendadora Financiera Sociedad Anónima de Arrendamiento Financiero y Banco del Orinoco S.A.C.A. Banco Universal. APODERADOS JUDICIALES: Pedro J. Martínez González, Silvana Mantellini de Texier y David D. Mantellini Perera, Luis Oquendo Rotondaro, Magda E. Guerra V., Leslie K. Obregon Reyes, Daniel Padilla Mantellini y José M. Pdilla Mantellini, de este domicilio, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-1.978.; V-4.034.006; V-5.532.698; V-4.774.340; V-16.547.320; V-17.706.773; V. 16.005.168 y V-11.737.797 respectivamente, inscritos en el IPSA bajo los números 260; 11.583; 19.614; 19.510; 127.225; 146.201; 112.695 y 79.661 respectivamente. MOTIVO: Enfermedad ocupacional SENTENCIA: Definitiva ANTECEDENTES Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por enfermedad ocupacional interpuesta por el ciudadano William Rafael Morales Useche contra la sociedad mercantil Corp Banca C.A. Banco Universal ambas partes plenamente identificadas. Concluida la fase de mediación incorporadas las pruebas aportadas por las partes y previa contestación de la demanda dentro del lapso legal, se distribuye la causa correspondiéndole a este Juzgado y una vez recibida se admiten las pruebas y se fija oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio oportunidad en la cual se abrió dicho acto pero en virtud a la solicitud de diferimiento en varias oportunidades por faltar prueba de informes y experticia médica se fijó por última vez la celebración de la misma para el día 1° de julio de 2011 oportunidad en la cual se llevó a cabo la audiencia oral de juicio (folio 279, 2ª pieza principal) se evacuaron las pruebas promovidas por las partes y se difirió nuevamente solo a los fines de evacuar la prueba de experticia médica la cual se evacuó en fecha 30 de noviembre de 2011 (folio 105, 3ª pieza principal) oportunidad en la cual se dio por concluido el debate probatorio y se difirió el dispositivo oral para el día 07 de diciembre de 2011 cuando se declaró CON LUGAR la demanda y estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos: DEL ESCRITO LIBELAR La representación judicial del ciudadano William Rafael Morales Useche alega en su demanda y posterior reforma que su representado fue contratado por Corp Banca C.A. Banco Universal en fecha 1° de junio de 1999 para laborar en el cargo de cajero y luego de analista de recaudación, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes desde las 8:30 am. hasta las 4:45 pm., devengando un salario final de mil setenta y cinco bolívares (Bs. 1.075,00) mensuales. Que las actividades realizadas por su representado caracterizadas por la adopción de posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, sedestación prolongada, flexión y lateralización de cuello, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores; asociadas al desarrollo de enfermedades músculo esqueléticas, por realizarse además con la exigencia de la rapidez y por la naturaleza propia de tales actividades, bajo presión, más aún tomando en cuenta la responsabilidad y trascendencia de tales operaciones, lo que conlleva la ejecución de las mismas bajo condiciones de stress, alta frecuencia de movimientos repetitivos y deber de rendición de cuentas relacionadas con dinero. Que además el puesto de trabajo de su mandante estaba dispuesto exclusivamente para personas diestras al igual que la colocación de todos los equipos de trabajo (sillas, gavetas, monitor, Mouse, contadora de dinero, cofre de seguridad) siendo su representado zurdo, lo que ocasionaba a diario grandísimas dificultades para el normal desempeño de sus funciones laborales trabajando bajo condiciones no ergonómicas e incómodas, estando sometido durante varios años a un factor importante de exposición de riesgo diariamente y durante todas sus horas laborales. Que a pesar de reiteradas solicitudes por parte de su mandante para la adaptación de su puesto de trabajo la demandada permaneció inerte e irresponsable. Que en el año 2005 se inició la sintomatología presentando cervicobraquialgia bilateral de predominio izquierdo que fue aumentando progresivamente en intensidad y frecuencia, exacerbándose con la actividad física acudiendo al especialista quien le sugiere resonancia magnética nuclear de columna cervical de fecha 17 de julio de 2006 arrojando una espóndilolisis cervical, discartrosis C5-C6 y C7 evidenciando extrusión discal C6-C7, síndrome de compresión radicular C6-C7 e inestabilidad cervical C6-C7. Que en fecha 13 de septiembre de 2006 se practicó electromiografía de miembros superiores arrojando compresión radicular cervical bilateral de mayor magnitud del lado izquierdo que comprende desde C3 a T1 de ambos lados con mayor importancia en los segmentos C5-T1, lo que lo obliga cumplir con terapias de rehabilitación con resultados no satisfactorios por persistencia de sintomatología dolorosa, motivo por el cual debió someterse a una intervención quirúrgica en la Policlínica La Arboleda ubicada en San Bernardino, Caracas sufragada por sus propios medios económicos mediante su seguro médico particular y otros reembolsos que debió conseguir su mandante por otras vías por cuanto la cobertura era por Bs.F. 10.000,00 porque su patrono lo dejó desasistido. Que en fecha 08 de marzo de 2007 se le realizó una discectomía C6-C7 más artródesis C6-C7 cumpliendo nuevamente con terapia de rehabilitación con persistencia de dolor cervical por lo que se practicaron exámenes médicos complementarios, arrojando artródesis C6-C7 con material intersomático, profusión de los anillos fibrosos C3-C4, C4-C5 y C5-C6. Que en fecha 08 de mayo de 2008 debió ser sometido nuevamente a electromiografía de miembros superiores arrojando afección radicular C7, C8 bilateral de grado leve derecha y moderada izquierda (aún después de intervención quirúrgica) por lo que se vio obligado a mantenerse en tratamiento y rehabilitación provista por su mandante. Que las sesiones de fisioterapia las recibió en Sistemas Integrales de Salud C.A. (SISCA) ubicado en la Av. Panteón, San Bernardino, Caracas. Todo lo cual fue verificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en certificación de fecha 02 de septiembre de 2009 Oficio N° 0271-09 en la cual se certifica que su mandante padece una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le ocasionan una discapacidad total y permanente quedando limitado de forma definitiva para la ejecución de actividades que requieran manipulación, levantamiento y traslado de cargas, sedentación prolongada, flexo extensión y laterlización d ecuello, brazos fuera del plano de trabajo, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, es decir, para cualquier actividad que comprometa sus miembros superiores lo que supone un gran daño e impacto en su vida diaria. Que en fecha 11 de julio de 2008 finaliza la relación laboral por retiro voluntario del trabajador en virtud a su incapacidad para seguir prestando servicios laborales. Que la empresa incurrió en infracción grave por ausencia de estudios pertinentes a fin de adaptar y adecuar los métodos de trabajo, equipos, herramientas y útiles utilizados en el proceso de trabajo a las características del ciudadano William Morales conforme al numeral 2 del Artículo 59 y numeral 8 del Artículo 119 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Que también incurrió en infracción grave por ausencia de notificación de riesgos y de condiciones inseguras o insalubres al inicio de la relación laboral como cajero y posteriormente como analista de recaudación la cual fue entregada posterior a la certificación de la enfermedad ocupacional, según lo previsto en el numeral 23 del Artículo 119 de la LOPCYMAT. Que incurrió en infracción grave por ausencia de inducción y capacitación para que su representado de conformidad con el numeral 17 del Artículo 119 de la LOPCYMAT. Que incurrió en infracción grave por falta de práctica de exámenes médicos periódicos pre y post vacacionales los cuales habrían podido determinar la existencia o gravedad de una enfermedad ocupacional para combatirla desde el inicio de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del Artículo 119 de la LOPCYMAT. Que incurrió en infracción muy grave por ausencia de la correspondiente declaración formal de enfermedad ocupacional tanto al Comité de Seguridad y Salud Laboral, al Sindicato correspondiente y a INPSASEL dentro de las 24 horas siguientes como lo prevé el numeral 6 del Artículo 120 de la LOPCYMAT. Que incurrió en infracción muy grave por falta de diligencia para brindar auxilio inmediato al trabajador enfermo quien debió proporcionarse por sus propios medios los gastos médicos de recuperación (medicinas y rehabilitación) conforme lo prevé el numeral 11 del Artículo 120 de la LOPTCYMAT. Que la empresa incurrió en retraso en la inscripción del ciudadano William Morales ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de acuerdo a lo previsto en el Artículo 128 de la LOPCYMAT cumpliendo en forma tardía el 08 de mayo de 2007. Alega además la responsabilidad subjetiva del patrono en la ocurrencia de la enfermedad ocupacional según lo previsto en el numeral 6 del Artículo 1, y artículos 129 y numeral 3 del Artículo 130 de la LOPCYMAT, por lo que calcula el salario integral recibido en el mes inmediatamente anterior a la ocurrencia de la enfermedad ocupacional que incluye el salario básico Bs.F. 1.075,00 mensual y Bs.F. 35,33 diario, más la incidencia del bono vacacional (15 días más una prima del 60%, cláusula 16 de la CCT) de Bs. 2,38; más la incidencia de las utilidades en base a 120 días (cláusula 17 de la CCT) Bs. 11,94, lo cual arroja un salario integral diario de Bs. 50,15, calculando la indemnización en ciento nueve mil ochocientos veintiocho bolívares (Bs. 109.828,00) Reclama por daño moral conforme al Artículo 1.185 del Código Civil Venezolano, por incumplimiento de la empresa incurriendo en culpa, una indemnización estimada en treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), que equivalen a Bs.F 10.000,00 por el dolor físico sufrido durante su desempeño laboral durante 9 años; más Bs.F. 10.000,00 por el dolor físico y mental sufrido al momento de tener conocimiento de una discapacidad por el resto de su vida y el trauma físico y psicológico atravesado durante la intervención quirúrgica en su columna; más Bs.F. 10.000,00 como compensación por los daños futuros para afrontar los gastos familiares y personales, complicaciones de su discapacidad que equivalen a gastos médicos por consultas, medicamentos y otros gastos más la afección permanente que deberá padecer. Argumentando que el patrono le ocasionó a su mandante una serie de perjuicios tanto en la salud física como psicológica, por padecer de manera prolongada de intensos dolores físicos tanto en el periodo pre-operatorio como en la rehabilitación. Que requirió el auxilio de otras personas para asearse, alimentarse, cuidar de su hijo menor de tan sólo mese de nacido para ese momento, y las agotadoras actividades iniciales para caminar, cambiar la posición al dormir, levantarse, recoger objetos del suelo, entre otras actividades aún más básicas en la vida diaria. Que ha quedado imposibilitado para realizar actos normales y cotidianos de la vida diaria que van desde trasladarse caminando de un lugar a otro, no poder correr, saltar, participar en actividades recreativas, deportivas y de esparcimiento que requieran esfuerzo físico, hasta la disminución de las actividades sociales por no poder permanecer por períodos prolongados de tiempo ni sentado, ni de pie. Exclusión del mercado laboral contando aún con 46 años de edad por no poder desarrollar la única actividad laboral que sabe realizar, teniendo que vivir de una pensión por discapacidad la cual aún está en trámite. Que ha incurrido e incurre actualmente en el pago de medicinas que debe tomar de por vida para aliviar el dolor lo que merma aún más su condición económica. Dificultad de obtención de ingresos económicos para sufragar los costos de manutención de su familia compuesta por su cónyuge y sus dos hijos y que uno de ellos es de 2 años de edad. Implicaciones de la enfermedad que afectó y afecta emocional y psicológicamente su vida sexual lo que merma su calidad de vida familiar. Posibilidad de tener que someterse a una nueva intervención quirúrgica con todas las implicaciones del caso. Reclama el quantum de la indemnización según lo establecido en por la Sala de Casación Social en sentencia de 27 de septiembre de 2004 con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Exp. N° 1123 que ratifica el criterio de sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002. (caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), por lo que debe considerarse la entidad del daño como total y permanente, el grado de culpabilidad del accionado y porque la víctima no tuvo participación alguna en el acaecimiento de la enfermedad, la posición económica y el grado de educación que su mandante es técnico pero que por su actual condición se encuentra impedido de ejercer y posee una situación económica precaria, la capacidad económica del accionado que en nada se compagina con la del accionante. Reclama la indemnización adicional prevista en la cláusula 21 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el periodo 2006-2008, correspondiéndole un cuarenta y cinco por ciento (45%) de sus prestaciones sociales las cuales ascienden a la cantidad de treinta y un mil doscientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con veintiún céntimos (Bs. 31.284,21) por lo que le corresponde la cantidad de catorce mil setenta y siete bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs. 14.077,89). Cuantifica la demanda en ciento cincuenta y tres mil novecientos cinco bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs. 153.905,89). Reclama adicionalmente las costas del proceso, la indexación e intereses de mora solicitados por experticia complementaria del fallo. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La representación judicial de la demandada en su contestación insiste en solicitar un despacho saneador que a su decir fue formulada ante el Juez de Mediación y que no fue resuelta por éste, por las razones expuestas a los folios 262-275 inclusive (1ª pieza principal) y que se dan aquí por reproducidas. Asimismo, procede a dar contestación a partir del folio 275, admitiendo los siguientes hechos: Que contrató al demandante en fecha 1° de junio de 1999 como cajero y luego como analista de recaudación en el horario de trabajo de lunes a viernes desde las 8:30 hasta las 4:45 pm., devengando un salario final de mil setenta y cinco bolívares fuertes (Bs. 1.075,00) mensuales. Admite como cierto la antigüedad alegada por el trabajador de nueve (9) años, un (1) mes y diez (10) días. Por otra parte, procede a negar lo señalado por el actor en lo que se refiere a las características de las actividades por el desarrolladas e igualmente niega que los movimientos típicos del cargo que ejerció el actor sean capaces de causar la enfermedad ocupacional y aduce que INPSASEL no revisó al trabajador de manera integral porque de haberlo hecho no habría concluido que desde que desde que éste descubrió que era portador de una hernia discal se mantuvo de reposo permanente y que los salarios fueron pagados por el patrono desde que comenzaron en el año 2005, que además el patrono pago el tratamiento, operación y rehabilitación del actor directamente y por la empresa de seguros pagada también por el patrono, sin estar obligado legalmente a ello. Que INPSASEL no estableció el origen de la hernia discal supuestamente agravada por la prestación del servicio porque en el momento en que se le detectó la enfermedad dejó de prestar servicios manteniéndose de reposo desde el año 2005, y en ese sentido niega lo alegado por el actor sobre los exámenes médicos y tratamientos realizados en el año 2006 y la segunda intervención quirúrgica realizada en el año 2007 y el diagnóstico referido en el año 2008. Que tampoco tomó en cuenta que el trabajador es portador de una bursitis simple calcificada que es una forma como se inicia una artritis que es de origen congénito capaz de generar hernia discal lo que hace probable que el actor sufra de otras patologías de este tipo. En ese sentido, reconoce la enfermedad del actor pero niega su origen o agravamiento por razones ocupacionales. Niega que el puesto de trabajo del actor estuviere dispuesto exclusivamente para personas diestras y señala que el juez debe conocer tal hecho por máximas de experiencias y que lo único que varía de posición es el uso del Mouse que lo pudo haber reubicado el mismo trabajador a libre elección porque no requiere conocimiento técnico. Que el actor aparentemente sorprendió al Tribunal en su buena fe con la certificación de INPSASEL la cual por constituir un documento público es atacable por prueba en contrario, y esto es lo que pretende hacer en este juicio, porque no atacó tal instrumento mediante un recurso contencioso administrativo alegando el falso supuesto para no alargar el proceso, pudiendo ser debatido aquí el fondo del asunto, esto es, si la enfermedad es o no ocupacional o si el supuesto agravamiento es o no generado por las funciones del actor mediante criterios médicos; alega además que ni la certificación de INSPASEL ni la experticia son vinculantes para el juez y que la certificación únicamente constituye un indicio porque no constituye un acto administrativo. Asimismo, procede a señalar una serie de documentales de los cuales a su decir se desprenden los reposos médicos y los médicos que los suscribieron y solicita al Tribunal que fije oportunidad para los distintos profesionales de la medicina los ratifiquen, según se señalan a los folios 281-287 inclusive, (1ª pieza principal), señalando que tales instrumentos se encuentran en poder de la demandada por el seguimiento realizado al estado de salud del ex trabajador. Niega que el actor hubiere solicitado la adaptación de su puesto de trabajo. Niega la culpabilidad de su representada alegando que ésta realizó un análisis ergonómico del cargo y en función de ello reubicó al actor en un cargo de menor, niega que su representada hubiere incurrido de estudios pertinentes para adaptar y adecuar los métodos y equipos de trabajo, niega que hubiere incurrido en ausencia de notificación de riesgos y condiciones inseguras o insalubres al inicio de la relación laboral en ausencia de inducción y capacitación, en falta de exámenes médicos periódicos y en falta de declaración formal de enfermedad ocupacional y que el actor acudió a INPSASEL después de terminada la relación laboral, niega que hubiere inscrito tardíamente al actor en el IVSS y que ello no tiene que ver con la generación ni agravamiento de la enfermedad. Niega el daño moral o material y señala que el actor ya cobró cuanto le puede corresponder y que lo alegado por el actor nada tiene que ver con la relación laboral. LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que fue contestada la demanda, mediante la cual la representación judicial de la demandada admite la relación de trabajo, corresponde a quien decide establecer que conforme al criterio sustentado por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Distribuidora de Pescado la Perla Escondida, C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la carga de la prueba recae en cabeza de la demandada, a quien corresponderá en efecto probar los hechos que han quedado controvertidos, a saber, que la enfermedad sufrida por el actor no es de origen ocupacional y que su agravamiento no tiene relación con la prestación del servicio, que cumplió con la normativa legal de prevención, salud y seguridad laboral y en caso de no probar lo anterior deberá probar todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral y la improcedencia de la pretensión, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del accionante. Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE Instrumentales Aportadas con el escrito libelar (1ª pieza principal): Cursantes a los folios 29-49 inclusive (1ª pieza principal) en copia simple, Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre la sociedad mercantil Corp Banca C.A. Banca Universal y el Sindicato Nacional de Trabajadores de Corp Banca. La misma constituye derecho no susceptible de promoción ni valoración en virtud al principio iura novit curia, no obstante será considerada para la presente decisión. Así se establece. Consignadas con el escrito de promoción de pruebas (1ª pieza principal): Riela al folio 137 original de constancia de trabajo emanada de la demandada de la cual se desprende que la relación de trabajo culminó en fecha 11 de julio de 2008. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT. Así se establece. Riela a los folios 138 y 139 original de la forma 14-02 de la cual se desprende que la empresa Corp Banca C.A. registro al ciudadano Willian Rafael Morales Useche en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en fecha 08 de mayo de 2007. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 ejusdem. Así se establece. Riela a los folios 140 y 141 original de Certificación N° 0271-09 de fecha 02 de septiembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, Miranda, suscrita por la Dra. Haydee Rebolledo, Medica Ocupacional, de la cual se desprende: Que el ciudadano Wiliam Rafael Morales Useche asistió a consulta de Medicina Ocupacional de esa Dirección desde el día 30/08/2007 a los fines de la evaluación médica por presentar intomatología compatible con enfermedad de presunto origen ocupacional. Que de la inspección realizada por el funcionario adscrito a esa Dirección Ingeniero Francia Ceballos en su condición de inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, en la sede de Corp Banca constatando y señalando lo siguiente: “en las actividades y tareas realizadas por el trabajador existen factores de riesgos para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, sedestación prolongada, flexión y lateralización de cuello, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores. Que inició sintomatología en el año 2005 cuando comienza a presentar cervicobraquialgia bilateral de predominio izquierdo que fue aumentando progresivamente en intensidad y frecuencia, exacerbándose con la actividad física, motivo por el cual acude a especialista, quien le solicita resonancia magnética nuclear (RMN) de columna cervical de fecha 17/07/2006 reportando espóndilolisis cervical, ciscartrosis C5,C6 – C7 siendo interpretada por su médico tratante quien evidencia extrusión discal C6- C7, síndrome de compresión radicular C6 –C7 e inestabilidad cervical C6-C7 Electromiografía de miembros superiores de fecha 13/09/2006 reportando compresión radicular cervical bilateral de mayor magnitud del lado izquierdo, que comprende desde C3 a T1 de ambos lados, con mayor importancia en los segmentos C5 – T1 cumple terapias de rehabilitación con resultados no satisfactorios, por persistencia de sintomatología dolorosa por lo que se decide intervención quirúrgica el día 08/03/2007, practicándose discetomía C6 –C7 más artrodesis C6-C7, cumple terapia de rehabilitación con persistencia de dolor cervical, por lo que se le solicitan nuevos exámenes complementarios, RMN de columna vertical de fecha 17/04/2008 reportando condición post quirúrgica de artrodesis C6 – C7. Electro miografía de miembros superiores de fecha 08/05/2008 reportando afección radicular C7, C8 bilateral de grado leve derecha y moderada izquierda. Por lo que se mantiene en tratamiento conservador. La patología descrita constituye un estado patológico agravado por las condiciones de trabajo bajo las cuales el trabajador se encontraba obligado a laborar, tal y como lo establece el artículo 79 de la LOPCYMAT. Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 89, el Artículo 18 numeral 15 y el artículo 76 de la LOPCYMAT. Yo Haydeé Rebolledo, Venezolana titular de la C.I. 4.579.709, Médica Especialista en Salud Ocupaciional adscrita al INPSASEL, según la providencia administrativa N° 03 de fecha 26-10-2006, por designación de su Presidente Dr. Jhonny Picone, carácter este que consta en el Decreto N° 3.742, publicado en Gaceta Oficial N° 38.224 del 08-07-2005, CERTIFICO que el trabajador cursa con post quirúrgico tardío de artrodesis cervical por hernia discal C5 – C6 y C6 – C7, profusión discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6 (E010-02) considerada como una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, de manera repetitiva y continua, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, sedentación prolongada, flexo extensión y lateralización de cuello, brazos fuera del plano de trabajo, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores.”. La anterior certificación fue atacada por la contraparte señalando que INPSASEL no tiene los especialistas para detectar la enfermedad referida y por tal motivo no está en capacidad de realizar tal certificación, señaló además que ésta únicamente tiene un valor de indicio porque al no ser un acto administrativo no constituye plena prueba. En tal sentido, este Juzgador destaca que el carácter que posee la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) es el otorgado por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en su Artículo 76, en cuya norma se establece que el informe realizado por dicho instituto y la calificación sobre el accidente o enfermedad ocupacional tiene el carácter de documento público contra el cual se pueden ejercer los recursos administrativos y judiciales correspondientes según lo previsto en el Artículo 77 de la misma ley. En tal sentido, la vía idónea para su impugnación es mediante el ejercicio del recurso de nulidad por lo que mal puede la representación judicial de la demandada pretender atacar por esta vía dicho instrumento, de allí que, como no consta a los autos la impugnación de la referida certificación, siendo reconocido por la misma demandada en su contestación que no lo hizo, la misma quedo definitivamente firme constituyendo el título de un derecho a favor del trabajador, en consecuencia, se le otorga valor probatorio a dicha certificación de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Riela a los folios 142-146 instrumentales suscritas por la codemandada y su representante legal referidas a la prórroga de la Convención Colectiva Vigente, no obstante, la misma nada aporta a la resolución de los hechos aquí controvertidos, se desechan del proceso por impertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 ejusdem. Así se establece. Rielan a los folios 147-167 inclusive en copia simple, Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre la sociedad mercantil Corp Banca C.A. Banca Universal y el Sindicato Nacional de Trabajadores de Corp Banca. La misma fue promovida con el escrito libelar (folios 29-49 inclusive, 1ª pieza) por lo que ya se emitió el correspondiente pronunciamiento. Rielan a los folios 168 y 169 original de “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud de Asignación de Pensiones” y original de oficio emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 19 de mayo de 2008 dirigido al ciudadano Willian Morales con sello húmedo y firma en original emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por incapacidad total y permanente, de cuyas documentales se desprende que el ciudadano Willian Morales realizó dicha solicitud por ante esa institución, para lo cual solicitó la relación de los certificados de incapacidad temporal que fueron por los siguientes periodos: 10-04-07/10-05-07; 11-05-07/10-06-07; 11-06-07/10-07-07 (total 89 días) y 02-05-08/22-05-08; 23-05-80/31-05-80 (total 116 días). Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la LOPT. Así se establece. Riela a los folios 170-172, acta de matrimonio y actas de nacimiento, de cuyos instrumentos públicos se desprende el grupo familiar del hoy demandante constituida por su cónyuge, y dos hijos que para el momento de la interposición de la demanda contaban la hija hembra con 24 años de edad y el hijo varón con 3 años de edad. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 ejusdem. Así se establece. Riela a los folios 173; 174 instrumentales que nada aportan a la resolución de la presente controversia, se desechan por impertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 ejusdem. Así se establece. Rielan a los folios 175-177 recibo de pago de servicio de electricidad de la compañía Serdeco, la misma se abminicula con la prueba de informes solicitada a dicha empresa, de la cual se desprende la dirección de habitación del hoy demandante. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 ejusdem. Así se establece. Rielan a los folios 178 y 179 informe médico emanado de la empresa Sistemas Integrales de Salud c.a. (SISCA) y de la C.A. de Seguros La Occidental, referidas la primera a los tratamientos médicos realizados al ciudadano William Morales, de la primera se observa que para el 17 de agosto de 2006 se le diagnóstico “cervicobrauialgia izquierda, síndrome miofascial y que cumplió programa de fisioterapia con mejoría parcial durante varios días reapareciendo nuevamente luego de una semana de finalizado el tratamiento” y que se le practicó “resonancia magnética se evidencia protrusión discal C6-C7; C5-C6 agujeros de conjunción permeables”. De la segunda instrumental se evidencia la cobertura del seguro por Carta Aval N° 2001045283 por una cobertura de Bs.F. 2.566,50 del mes de marzo 2007 por diagnóstico de hernia discal. Tales instrumentales emanan de terceros ajenos a la presente causa, no obstante, ambas se abminiculan con la prueba de informes solicitada a la C.A. de Seguros La Occidental, constatando su veracidad, al igual que refieren a los mismos diagnósticos y tratamientos señalados en la Certificación emanada de INPSASEL, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPT. Así se establece. Riela a los folios 180-182, oficio emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, fecha 20 de abril de 2010, dirigido al ciudadano William Rafael Morales Useche, en la cual respondiendo a su solicitud realiza cálculo de indemnización determinando un monto mínimo de Bs. 86.076,77 de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del Artículo 130 de la LOPCYMAT y numeral 3 del Artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la LOPT. Exhibición Se ordenó a la demandada a exhibir en la oportunidad de la audiencia oral de juicio los documentos requeridos en el Capítulo II del escrito promocional (folios 130-132), a saber: 1) Constancia de notificación de riesgos entregada al actor al inicio de la relación de trabajo. 2) Constancia de inducción práctica y teórica al inicio de la relación de trabajo. 3) Registro de enfermedades ocupacionales de la empresa vigentes para el 02 de septiembre de 2009 –fecha de la certificación de la enfermedad ocupacional-. 4) Constancia de exámenes médicos pre-empleo, pre-vacacionales, post-vacacionales y de egreso practicados por la empresa al hoy demandante. 5) Constancia de pago de las medicinas al hoy demandante. 6) Constancia de notificación de la enfermedad a INPSASEL. 7) Constancia de haber prestado auxilio inmediato al actor al momento de tener conocimiento de la enfermedad. 8) Constancia de adaptación del puesto de trabajo del actor por ser zurdo. 9) Constancia del análisis del sitio de trabajo del actor. 10) Constancias que soporten y respalden el último capital suscrito y pagado por la demandada. 11) Constancia de pago de prestaciones sociales de Bs. 11.284,21. La representación judicial de la demandada no cumplió con lo ordenado, y para eximirse de su obligación señaló que para el momento del inicio de la relación de trabajo en el año 1999 no estaba vigente la LOPCYMAT por lo que no estaba obligada a entregar la notificación de riesgo, y que la Declaración de Impuesto Sobre la Renta, y la constancias de documentos que soportan el capital de la empresa, y las demás instrumentales sobre las cuales se solicitó su exhibición nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Quien decide observa: En relación a la exhibición del instrumento señalado en el punto “10)” se considera procedente la excepción argumentada por la demandada por lo que no procede consecuencia jurídica alguna y así se establece. Respecto a la exhibición ordenada en los puntos “1); 2); 4); 8); 9); se destaca que antes de entrar en vigencia la actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, existían otras normativas tendientes a la prevención y seguridad en el trabajo, tales como el Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ratificado por Venezuela en 1984 y la LOPCYMAT sancionada en el año 1986, en cuyos instrumentos legales se imponen -en el primero-, e imponían -en el segundo- obligaciones al patrono para garantizar a los trabajadores condiciones de seguridad, salud, y bienestar en el medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales, disposiciones que son recogidas en la ley vigente, por lo que mal puede excepcionarse la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones en esta materia pues éstas constituyen obligaciones intrínsecas del contrato de trabajo, en consecuencia, y por cuanto la demandada no aportó elemento probatorio alguno que demuestre el cumplimiento de sus obligaciones, es forzoso aplicar la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como cierto el incumplimiento del patrono alegado por el actor y así se establece. Respecto a la exhibición solicitada en los puntos “3); 5); 6) y 7), a juicio de quien decide constituyen instrumentales determinantes para la decisión de la presente causa, por lo que es improcedente la excepción realizada por la demandada, en consecuencia se aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 ejusdem, teniéndose como cierto lo alegado por el actor en el escrito libelar. Así se establece. Respecto a la exhibición solicitada en el punto “11)”, no constituye salario alegado por el actor, un hecho controvertido en la presente causa por lo que se declara inoficiosa tal exhibición, en tal sentido se declara improcedente la aplicación de consecuencia jurídica alguna. Así se establece. Informes Respecto a las pruebas de informes solicitadas a: La sociedad mercantil Administradora Serdeco C.A. riela a los folios 76-78, de la cual se desprende que el ciudadano William Rafael Morales Useche reside en la siguiente dirección: Municipio Libertador, Parroquia 23 de Enero, 1030, Barrio La Libertad, Calle Principal, Sierra Mestra, entre Sierra Maestra y Observatorio 91DL03 Bloq 2, piso 2, Apartamento 9. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPT. A la C.A. de Seguros La Occidental, riela a los folios 34-45 (2ª pieza principal), de la cual se desprende que el ciudadano William Rafael Morales Useche, titular de la cédula de identidad N° V-7.661.410 era beneficiario de una póliza identificada con el N° 23-0000006, que se emitió carta aval identificada con el N° 2001045283 válida por 15 días a partir del 07 de marzo de 2007 para cubrir una cantidad de Bs.F. 1.004,00 para gastos originados por hernia discal. Que se emitió adicionalmente carta aval N° 2001045285 para cubrir la cantidad de Bs.F 6.000,00 para gastos originados por sistema de implantes. Que en fecha 24 de enero de 2007 el ciudadano William Morales solicitó reembolso por la cantidad de Bs.F. 75,30 según diagnóstico en la región cervical. En fecha 16 de marzo de 2007 solicitó reembolso por la cantidad de Bs.F. 302,06 según diagnóstico por hernia discal. En fecha 02 de abril de 2007 solicitó reembolso por la cantidad de Bs.F. 84,00 por diagnóstico de columna cervical. En fecha 12 de abril de 2007 solicitó reembolso por la cantidad de Bs. 15,06 según diagnóstico cirugía de la columna vertebral. Igualmente anexa originales de las cartas avales antes referidas, N° 2001045283 a favor de la Policlínica La Arboleda y N° 2001045285 a favor de Medicina Técnica Implante MTI, así como los soportes de los reembolsos antes señalados. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. La solicitada al Ministerio del Poder Popular para la Defensa. No consta para el momento de la celebración de la audiencia oral de juicio celebrada en fecha 1° de julio de 2011 oportunidad en la cual fueron evacuadas las pruebas de ambas partes (folio 279, 2ª pieza principal), quedando desistida dicha prueba por la parte promovente. Así se establece. ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA Instrumentales Rielan a los folios 221 y 222 marcada “A”copia simple de informe médico emanado del Servicio Médico de Corp Banca, de fecha 28 de marzo de 2008, fue atacada por la contraparte, en consecuencia, por cuanto la misma emana de la misma promovente se desecha en virtud al principio de alteridad de la prueba. Así se establece. Rielan a los folios 224-226; 233; 243 informes médicos emanados de la empresa Somos Salud y de Unidad de Estudios Neuropsiquíatricos, fue atacada por la contraparte, aunado a ello, por emanar de terceros ajenos a la presente causa y no estar ratificados mediante la prueba testimonial conforme a lo establecido en el Artículo 79 de la LOPT ni mediante la prueba de informe según lo previsto en el Artículo 10 ejusdem, se desechan del proceso de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 ejusdem. Así se establece. Rielan a los folios 228-232 y 234 informes médicos emanados de la empresa Sistemas Integrales de Salud C.A., todos del año 2006, de los cuales se desprenden los siguientes diagnósticos; Cervicobraquialgia Crónica, Síndrome miofascial que amerita cumplir programa de fisioterapia con control al finalizar el tratamiento. Limitación para la flexión y extensión con rectificación de la lordosis fisiológica cervical, probablemente antálgica. Espondilosis cervical, discartrosis C5-C6 y C6-C7. Discopatía cervical. Asimismo, se evidencia del informe médico que riela al folio 228 de fecha 25 de mayo de 2006 recomendación del Médico tratante sobre un cambio de actividades laborales porque el hecho de que el paciente es zurdo contribuye al desarrollo de la patología. Tales instrumentales emanan de un tercero ajeno a la presente causa, fueron atacadas por la contraparte por ser copias simples, sin embargo, por cuanto de la prueba de informes solicitada a la C.A. de Seguros la Occidental se evidenció que fue aprobada carta aval y reembolso de gastos pagados a la empresa Sistemas Integrales de Salud, C.A., y por cuanto los diagnósticos y coinciden con los señalados en la Certificación de INSPASEL, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPT. Así se establece. Rielan a los folios 235-245 instrumentales emanadas de la Policlínica La Arboleda, referidas a informes médicos, todos del año 2007 de los cuales se desprenden los siguientes diagnósticos: En enero 2007 Extrusión discal C6-C7, sindrome de compresión radicular C6-C7, Inestabilidad cervical C6-C7, Hernia discal que ameritó tratamiento quirúrgico urgente porque el manejo del dolor se volvió incontrolable, y posterior rehabilitación. Disectomía C6-C7, Uncoforaminotomía bilateral, fusión intersomática con cajas C6 C-7, Artrodesis vertebral anterior con sistema Genesis-Cervical, Porostion intersomático. Que en los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre 2007, febrero 2008 y marzo 2009 se le indicó continuar con programa de rehabilitación y reposo. Tales instrumentales emanan de un tercero ajeno a la presente causa y fueron atacadas por la contraparte por ser copias simples, sin embargo, por cuanto de la prueba de informes solicitada a la C.A. de Seguros la Occidental se evidenció que fue aprobada carta aval y reembolso de gastos pagados a la empresa Policlínica La Arboleda y por cuanto los diagnósticos y coinciden con los señalados en la Certificación de INSPASEL, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPT. Así se establece. Riela a los folios 248 y 249 copias simples de “certificados de incapacidad” emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los cuales se desprenden que el ciudadano William Morales estuvo de reposo médico los siguientes periodos 08-03-2007 al 06-04-2007 (30 días), y del 10-05-2007 al 08-06-2007 (30 días). Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la LOPT. Así se establece. Riela al folio 250 original con sello húmedo del registro de asegurado, del cual se desprende el registro del ciudadano William Rafael Morales Useche en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 20 de noviembre de 2007. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT. Así se establece. Riela al folio 251 original de “Constancia de Egreso de Trabajador” emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se desprende la fecha de egreso del trabajo, hecho no controvertido en la presente causa, por lo que tal instrumental nada aporta a la resolución de la presente controversia, se desecha por impertinente de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 de la LOPT. Así se establece. Riela al folio 252, copia simple de constancia de nacimiento del hijo menor del ciudadano Wiliam Rafael Morales Usecha, la misma fue valorada con las pruebas del actor. Riela al folio 253 instrumental referida a la liquidación de prestaciones sociales de la cual se desprenden los conceptos que le fueron cancelados al actor al momento de finalizar la relación de trabajo, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOTP. Así se establece. Riela al folio 254, original de instrumental referida a carta de renuncia del trabajador demandante, mediante la cual queda demostrada la fecha de terminación de la relación de trabajo el día 11 de julio de 2008. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT. Así se establece. Riela a los folios 255-259, original de transacción suscrita entre la sociedad mercantil Corp Banca C.A. Banco Universal y el ciudadano William Rafael Morales, de la cual se desprende que la empresa pagó al trabajador una indemnización por enfermedad por la cantidad de Bs.F. 53.715,79 más un pago por los demás conceptos por la cantidad de Bs. 31.284,21 lo cual suma un total de Bs. 85.000,00, que fue pagado en esa oportunidad, evidenciándose copia simple de cheque de gerencia por tal monto. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT. Así se establece. Testimoniales Respecto a las testimoniales de los ciudadanos Ana María Ferreira, Lilian Peña Rosas, Mariely Soler, Thays Suarez, Salvador Malavé, Enrique Borras y Diaxid Cid, identificados a los autos, no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, por lo que las mismas quedaron desiertas. Así se establece. Informes En cuanto a las pruebas de informes solicitadas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y a la sociedad mercantil Seguros Occidental C.A., no constan en el expediente para el momento de la celebración de la audiencia oral de juicio, quedando desistidas por la parte promovente. Así se establece. Experticia Sobre la experticia médica a realizarse por un especialista en traumatología cirujano en columna, fue requerida su designación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, cuya designación fue realizada mediante oficio N° DNR-3700-11-DN, suscrito por el Dr. Marvín Flores González, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, la cual recayó en el Dr. Pedro Castillo adscrito al Hospital Miguel Pérez Carreño (folio 166, 2ª pieza). Fue juramentado el experto en fecha 06 de octubre de 2011 (folio 5, 3ª pieza principal) quien luego de evaluación del ciudadano William Rafael Morales, remitió el informe médico mediante oficio N° DNR-10295-11-DN de fecha 19-10-2011 y recibido por este Despacho en fecha 27-10-2011, del referido informe se desprende lo siguiente: Que el ciudadano William Rafael Morales asistió el día 18-10-2011 a la evaluación en la Comisión Nacional de Incapacidad Residual. Que para el momento de la evaluación realizada se evidencia en las placas de Resonancia Magnética Nuclear, desplazamiento posterior del material quirúrgico lo cual explica las complicaciones. Que el tipo de patología que presenta el trabajador son de origen degenerativo en los componentes de la columna vertebral (vértebras y discos intervertebrales) pero que una ergonomía inadecuada puede aumentar la afección, y que además existen causas multifactoriales donde intervienen la edad, la alimentación, la ergonomía en el puesto de trabajo y las actividades cotidianas. Por otra parte, señaló que debido a que no se especifica ubicación de la bursitis y en atención que las más frecuentes son las bursitis en hombro y rodilla las mismas no tienen relación con las patologías de la columna. Que no se pudo evidenciar el estado actual del paciente ni las causas probables de la enfermedad de éste porque el Hospital no tiene la historia médica ni los antecedentes del paciente y porque a través del examen clínico no es posible precisar la causa, sin embargo, el experto concluye que pueden asomarse como probables causas la degenerativa y la ergonómica y que en cuanto a la solicitud en relación a la determinación del grado de incapacidad ratificó la evaluación N° CN-1641-08-CR de fecha 07-11-2008 con sesenta y siete por ciento (67%). Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo MOTIVACIONES PARA DECIDIR En principio procede este Juzgador a emitir pronunciamiento respecto al despacho saneador solicitado por la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación, y que fue solicitado igualmente en el escrito de promoción de pruebas, razón por la que este Juzgador en la oportunidad de proveer las pruebas promovidas en la presente causa, mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 24 de noviembre de 2010 se estableció que no era el escrito de promoción de pruebas ni el momento de su admisión la oportunidad para realizar tal requerimiento de conformidad con lo establecido en el Artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fundamento éste que es ratificado en la presente decisión, pues la figura del despacho saneador viene a sustituir en el proceso laboral las cuestiones previas en el procedimiento anterior a la entrada en vigencia a la nueva ley procesal y cuyo fin es permitir la depuración del proceso, estableciéndose dos oportunidades para realizarlo, esto es, antes de la admisión de la demanda de acuerdo a lo establecido en el Artículo 124 cuando el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución conociendo en fase de sustanciación de la causa puede ordenar al demandante la corrección de la demanda si ésta no cumple con los requisitos previstos en el Artículo 123 de la ley, y el segundo despacho saneador que puede realizarse en fase de mediación en la culminación de la audiencia preliminar ya sea de oficio o a petición de parte para resolver en forma oral todos los vicios procesales que pudiere detectar según lo dispuesto en el Artículo 134. En tal sentido, la demandada tenía la oportunidad para solicitar el despacho al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución cuando finalizó la audiencia preliminar, no observándose del acta levantada por dicho Tribunal al concluir el acto, solicitud alguna por parte de la demandada para realizar el despacho saneador, mal puede entonces realizar dicho requerimiento al Juez de Juicio contraviniendo lo señalado en la norma, pues ello conllevaría a subvertir el proceso, en consecuencia, es forzoso declarar la improcedencia de lo solicitado por la representación judicial de la demandada. Así se decide. Las partes han quedado contestes en la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio el 1° de junio de 1999, que desempeñó el cargo de cajero y luego de analista de recaudación en el horario de trabajo de lunes a viernes desde las 8:30 hasta las 4:45 pm., y que devengó un salario final de mil setenta y cinco bolívares fuertes (Bs. 1.075,00) mensuales. Así se establece. Respecto a la fecha de finalización del vínculo laboral, el actor señaló que fue el 11 de julio de 2008, la demandada nada dijo en su contestación, sin embargo, admitió la antigüedad alegada por el trabajador de nueve (9) años, un (1) mes y diez (10) días, evidenciándose de la instrumental que riela al folio 137 referida a constancia de trabajo a la cual se le otorgó pleno valor probatorio la fecha de finalización de la relación de trabajo señalada por el actor en el escrito libelar. Así se establece. En cuanto al último salario mensual normal las partes están contestes en que éste fue de Bs.F. 1.075,00 y Bs.F. 35,33 diario, no obstante el demandante alega un salario integral diario incluyendo la incidencia del bono vacacional (15 días más una prima del 60%, cláusula 16 de la CCT) de Bs. 2,38; y la incidencia de las utilidades en base a 120 días (cláusula 17 de la CCT) Bs. 11,94, lo cual arroja un salario integral diario de Bs. 50,15, no fue negado por la demandada en su contestación por lo que se tiene como cierto el último salario integral diario alegado en el escrito libelar de Bs. 50,15. Así se establece. Conforme fue establecido con anterioridad se advierte que la litis ha quedado controvertida en relación a las causas de la enfermedad padecida por el trabajador hoy demandante, es decir, si se trata o no de una enfermedad de origen ocupacional o si la misma se trata de una enfermedad degenerativa, y una vez resuelto lo anterior, se deberá determinar la procedencia o no de la pretensión del actor. La demandada alega en su defensa que no tiene responsabilidad alguna por la enfermedad sufrida por el trabajador porque la misma es degenerativa y tiene su causa en una bursitis simple que es de origen congénito capaz de generar hernia discal, reconoce la enfermedad pero niega que su origen sea ocupacional y señala que su evolución no tuvo relación con las actividades desarrolladas por el trabajador porque éste se encontraba de reposo desde el año 2005 cuando fue detectada la enfermedad hasta la finalización del vínculo laboral. Así las cosas, quedó demostrado de la certificación emanada de INPSASEL a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, que dicha institución a los fines de realizar tal certificación realizó una inspección por un especialista calificado en la sede de la empresa demandada sobre las disposiciones del puesto de trabajo ocupado por el actor, y de las actividades que se desarrollan en los cargos que desempeñó el hoy demandante, a saber, el cargo de cajero y analista, concluyendo que existen factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas. Además de ello, la certificación fue realizada en la sede de la misma empresa demandada de donde obtuvo la información histórica sobre los diagnósticos y tratamientos realizados al hoy accionante, siendo que además la certificación fue realizada por un médico especialista en medicina ocupacional. Aunado a ello, se evidencia de la experticia médica que fue promovida por la misma demandada que el tipo de patologías como la sufrida por el actor es de origen degenerativo pero que su desarrollo y agravamiento obedece a causas multifactoriales entre ellas una ergonomía inadecuada en el puesto de trabajo que puede aumentar la afección. Quedando demostrado mediante la experticia médica que no es la bursitis alegada por la demandada- la causa de la enfermedad, concluyendo la experticia médica que en el presente caso no pudo constatarse cual fue la causa por cuanto el Hospital no contaba con la historia médica ni los antecedentes del paciente y las causas no pueden determinarse de la sola evaluación médica que le fue realizada. De tal manera que, a juicio de este Juzgador, adminiculando la certificación emanada de INPSASEL con la prueba de experticia y los demás informes médicos aportados al proceso a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, si bien es cierto que la enfermedad padecida por el hoy demandante tiene un origen degenerativo, no obstante quedo demostrada la causa de su agravamiento, por cuanto estas se deben al desarrollo de la actividad desplegada por el actor en su puesto de trabajo en condiciones no ergonómicas respecto a la disposición del puesto de trabajo, tal y como fue establecido en la certificación de INPSASEL en la que se señalo como una enfermedad agravada, al igual que la experticia medica practicada al actor, así como también en los informes médicos específicamente el que riela al folio 218 de la primera pieza del expediente, el cual señala que su patología se agravaba por su condición de zurdo, por lo que a juicio de quien decide al ser colocado en un puesto de trabajo para personas diestras con la colación de todos los equipos de trabajo (sillas, gavetas, monitor, Mouse, contadora de dinero, cofre de seguridad) quedando demostrado así los factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas según la certificación de INPSASEL y como quiera que ha quedado demostrado que el desarrollo y agravamiento de la enfermedad padecida por el trabajador hoy demandante que también tiene su causa en una ergonomía inadecuada en el puesto de trabajo, además de ello, que la relación de trabajo se inició en el año 1999 y la enfermedad fue detectada en el año 2005, es decir, que el trabajador estuvo expuesto a estos factores de riesgo durante seis (6) años, en tal sentido es forzoso para quien decide, con fundamento en todas estas consideraciones declarar que la enfermedad sufrida por el trabajador se desarrollo y agravó con ocasión a la prestación del servicio y en consecuencia declara que se trata de una enfermedad ocupacional. Así se establece. Determinado lo anterior, se procede a verificar si el empleador incurrió o no en responsabilidad en el agravamiento de la enfermedad ocupacional, por lo que se procede a revisar la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPTCYMAT) sobre la reinserción del trabajador, y como quiera que de la valoración del cúmulo de pruebas aportadas al proceso, quedó demostrado que la enfermedad ocupacional se desarrolló y agravó con ocasión a la prestación del servicio, que el trabajador por tener una condición especial (zurdo) se vio obligado a realizar sus actividades en un puesto de trabajo adaptado para personas diestras lo cual realizó desde el inicio de la relación de trabajo en el año 1999 hasta el momento en que le fue diagnosticada la enfermedad transcurriendo varios años en esas condiciones generando un agravamiento de una condición que si bien es de origen degenerativo de acuerdo a la experticia médica realizada la misma se agrava por condiciones no ergonómicas en el puesto de trabajo. Aunado a ello, la demandada no logró desvirtuar lo alegado por el actor en cuanto a su inasistencia en el tratamiento de la enfermedad, pues si bien alegó que pagó los medicamentos, intervención quirúrgica, y las rehabilitaciones a las que debió someterse el trabajador, de la prueba de informes solicitada a la compañía de seguros no quedó evidenciado que la misma hubiere sido contratada por el patrono, evidenciándose únicamente que el actor poseía una póliza de seguros mediante las cual cubrió algunos gastos por cartas avales y mediante reembolso de gastos por lo que en aplicación de la norma más favorable previsto en el Artículo 89 de nuestra Constitución y las disposiciones contenidas en los literales c), e) f) y g) del Artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el Artículo 9 de su Reglamento, y el principio indubio pro operario, según el cual se debe favorecer al trabajador cuando existan dudas en la apreciación de una prueba, en consecuencia, quien decide entiende que dicha póliza fue contratada por el mismo trabajador demandante. Que además la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se realizó varios años después de iniciada la relación de trabajo y varios años después de que fue diagnosticada la enfermedad ocupacional. Por todas las anteriores consideraciones es forzoso concluir que la demandada incurrió en responsabilidad objetiva y en responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus obligaciones en el contrato de trabajo. Así se decide.. No obstante lo anterior, por cuanto el demandante no reclama lo correspondiente a la responsabilidad objetiva que está prevista en los artículos 560, 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, observándose asimismo, que el trabajador recibió un pago por la empresa demandada una cantidad por concepto de enfermedad ocupacional, en consecuencia, y en virtud al principio dispositivo que rige el proceso, este Juzgador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se decide . Determinado lo anterior, quien decide procede a continuación a emitir pronunciamiento en cuanto a la pretensión del actor, sobre los conceptos reclamados en los siguientes términos: Es importante señalar las disposiciones que sobre enfermedad ocupacional y la responsabilidad del patrono se establecen en la Ley Orgánica del Trabajo: Artículo 562. Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. (omissis). (Subrayado del Tribunal). “Artículo 566. Las consecuencias de los accidentes o de las enfermedades profesionales que dan derecho a indemnización conforme a esta Ley, se clasifican así: a) La muerte; b) Incapacidad absoluta y permanente; c) Incapacidad absoluta y temporal; d) Incapacidad parcial y permanente; y e) Incapacidad parcial y temporal. No se consideran como incapacidades los defectos físicos provenientes de accidentes o enfermedades profesionales que no inhabiliten al trabajador para ejecutar con la misma eficacia la misma clase de trabajo de que era capaz antes de ocurrir el accidente o contraer la enfermedad.”. (Subrayado del Tribunal). Asimismo, respecto a la responsabilidad subjetiva por culpabilidad del patrono la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece: “Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: 1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora. 2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral. 3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. 4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor de veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. 5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. 6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal. En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora. Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad. Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultada humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el Artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos. A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.”. (Subrayado del Tribunal). De las normas antes transcritas, se observa que los patronos están obligados a pagar a sus trabajadores las indemnizaciones legales derivadas de la responsabilidad subjetiva, y como ya han sido examinadas las condiciones de las cuales se derivó la enfermedad ocupacional tal como ha quedado establecido con anterioridad por este Juzgador, y como quiera que causas que motivaron el agravamiento de la enfermedad son imputables al patrono, es decir, que el mismo se derivó al incumplimiento de las disposiciones legales sobre prevención y condiciones del medio ambiente de trabajo, y tal como quedó demostrado a los autos que el actor quien se encontraba para el momento de la enfermedad en plena vida productiva, y por haber quedado con una incapacidad absoluta y permanente para cualquier tipo de actividad laboral que lo inhabilita para volver a insertarse en el mercado de trabajo, en consecuencia es forzoso para este Juzgador concluir que la empresa demandada incurre en la responsabilidad subjetiva, prevista en el Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en tal sentido, se tiene en consideración a la calificación realizada por INPSASEL según se desprende de la instrumental que riela a los folios 180-182 (1ª pieza) que fue realizada según lo previsto en el numeral 3 del Artículo 9 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT por lo que se declara la procedencia de la indemnización de conformidad con lo establecido en el numeral 3 de la norma y que fue anteriormente transcrita, en base a tres años (3) años contados por días continuos, calculado con el salario integral diario devengado por el trabajador para el momento de la finalización de la relación de trabajo, es decir de Bs.F 50,15 el cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide. Sobre la indemnización por daño moral reclama por el actor una indemnización estimada en treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), que equivalen a Bs.F 10.000,00 por el dolor físico sufrido durante su desempeño laboral durante 9 años; más Bs.F. 10.000,00 por el dolor físico y mental sufrido al momento de tener conocimiento de una discapacidad por el resto de su vida y el trauma físico y psicológico atravesado durante la intervención quirúrgica en su columna; más Bs.F. 10.000,00 como compensación por los daños futuros para afrontar los gastos familiares y personales, complicaciones de su discapacidad que equivalen a gastos médicos por consultas, medicamentos y otros gastos más la afección permanente que deberá padecer. En tal sentido debe este Juzgador analizar los criterios legales y jurisprudenciales al respecto. El Código Civil establece: “Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.” (Resaltado del Tribunal). Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece para la calificación del daño moral: “Artículo 129. Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley; y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. (omissis)”. (Resaltado del Tribunal). Así las cosas, procede este juzgador a realizar los siguientes señalamientos previos en cuanto al daño moral. La doctrina ha establecido que éste consiste en el desmedro sufrido en los bienes extrapatrimoniales que cuentan con protección jurídica, y si se atiende a los efectos de la acción antijurídica, el agravio moral es el daño no patrimonial que se inflinge a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley. Se señala asimismo que el agravio moral tanto puede proceder de un acto ilícito civil como de uno criminal. En este orden de ideas, extendiéndose los efectos civiles de la comprobación del daño material al ámbito laboral, de acuerdo a la sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, dictada por la Sala de casación Civil del tribunal Supremo de Justicia en la que se expuso lo siguiente: “…De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral……, Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara. Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara. En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal: “…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien… Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038). En resumen, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante los Tribunales del Trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. Así se declara. Es decir, de probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante…” Con respecto a la estimación y reparación del daño moral laboral, tiene su fundamentación en los criterios jurisprudenciales sostenidos por la Sala De casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, de este modo la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2003 y 16 de octubre de 2003, dictadas por esta sala, han sostenido lo siguiente: “…Por tratarse de un caso de características análogas al asunto que nos ocupa, y con la finalidad de mantener la unidad de criterio en los fallos que emanan de esta Sala, se trae a colación la sentencia N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, en el asunto José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se prescribió: “(...), debemos recalcar que en el presente caso se demandó la indemnización por daño moral proveniente de un accidente laboral, que dicha pretensión fue declarada con lugar por el sentenciador que conoció en reenvío, y que ha sido criterio pacífico y reiterado, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, al señalar que en dichos casos el Juez debe expresamente motivar el proceso lógico que lo condujo a estimar o desestimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación. Lo antes aseverado, se corrobora con los criterios que a continuación, se transcriben: “El fallo debe expresar cuáles son las razones de hecho en que se fundamenta para dejar establecido el daño y el alcance de la responsabilidad del dañante; debe dejar establecido con precisión los hechos en que se funda, para poner en evidencia los extremos fundamentales de la condenación. La sentencia que no contenga estos extremos, será nula por falta de motivación” (Planiol y Ripert, Tomo XIII, p. 281). “...como consecuencia de lo anterior y a los fines de controlar la legalidad de la fijación hecha por el Juez, éste debe exponer las razones que justifican su estimación. (...) Ahora bien, ha sido reiterada la jurisprudencia que ha indicado que aunque el Juez no tiene que dar la razón de cada razón expuesta en el fallo, sí tiene que indicar cuáles son los motivos en que basa su decisión, pues la sentencia debe contener en sí misma la prueba de su legalidad, por lo que al no contener la decisión impugnada motivo alguno que justifique porque condena a la demandada al pago de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) por concepto de daño moral, debe ser declarada con lugar la presente denuncia” (Sentencia N° 4 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de enero de 2002) (Subrayados de la Sala). (...) Por otro lado, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado, lo siguiente: “Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...” (Sentencia N° 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000). “En general, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Pertenece a la discreción y prudencia del Juez la calificación, extensión y cuantía de los daños morales. Igualmente se ha asentado que el Juez para fijar la cuantía de los daños morales debe tomar en cuenta el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en el accidente o acto ilícito que causó el daño.” (Sentencia la Sala de Casación Social del 16 de febrero de 2002). Es decir, el fallo que declare con lugar una pretensión por daño moral, debe motivar expresamente, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del vigente Código de Procedimiento Civil, el proceso lógico que lo llevó a declarar procedente dicho pedimento y en base a qué hechos objetivos cuantificó dicho daño moral. En otras palabras, si bien ha sido criterio pacífico y reiterado que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre arbitrio, y por tanto, está autorizado para “obrar discrecionalmente de modo equitativo y racional procurando impartir la más recta justicia” (TSJ, SCC, 10-08-2000), éste -el respectivo juzgador- debe exponer en su decisión -motivar- el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral, y los parámetros que utilizó para cuantificar dicho daño moral, el cual es objetivamente incuantificable, porque el pretium doloris no es periciable, ni valuable en dinero, el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, “no es imposible; porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido”. (CSJ, SCC, 24-04-1998) Lo señalado en la parte in fine del precedente párrafo, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”. (...) (...) Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez….” Analizados los extractos jurisprudenciales anteriores, y de la revisión del acervo probatorio aportado al proceso, específicamente la certificación emanada de INPSASEL se constata el incumplimiento con lo establecido en el Artículo 55 numeral 14 y numerales 3 y 11 del articulo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, pues a juicio de quien decide el grado de culpabilidad del patrono quedó constatado por su incumplimiento al no notificar los riesgos, no adaptar el puesto de trabajo, no realizar la correspondiente notificación de la enfermedad a INPSASEL , no asistir al trabajador en el gasto económico en el que debió incurrir, pues tampoco lo había inscrito oportunamente en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, todas estas obligaciones tendentes a cumplir con las exigencias de la ley vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo, con lo cual se perfeccionan las condiciones para determinar el hecho ilícito por parte de la empresa demandada, conducta ésta del patrono que derivó en el agravamiento de la condición patológica del trabajador y en las limitaciones económicas para que éste pudiera enfrentar todas las afecciones físicas y psicológicas que de ella se derivaron. No evidenciándose por ninguna conducta por parte del trabajador que pueda ser objeto de reproche en el advenimiento del agravamiento de la enfermedad ocupacional, y asi se decide. Ahora bien, observa este Juzgador que de de las pruebas aportadas al proceso específicamente la experticia médica realizada al demandante, se determinó que para el momento de la evaluación realizada se evidenció en las placas de Resonancia Magnética Nuclear un desplazamiento posterior del material quirúrgico lo cual explica las complicaciones en su patología, aunado a ello, debe considerarse que la enfermedad sufrida por el demandante es de origen degenerativo, en tan sentido, si bien ha sido determinada como una enfermedad ocupacional, no es menos cierto que existen atenuantes para la calificación del dolor sufrido, en consecuencia, este Juzgador considerando que el agravamiento de la enfermedad desarrollada con ocasión de la prestación del servicio ocasionó al hoy demandante un dolor o padecimiento durante los años en que prestó el servicio y durante el proceso de diagnóstico, intervención quirúrgica y rehabilitación, así como las secuelas de dicha enfermedad. Del análisis anteriormente realizado se observa que el daño moral procede como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir, el que es causado por un hecho ilícito. En el caso bajo examen tal y como ha sido declarado con anterioridad, la enfermedad ocupacional, la lesión y consecuencias que de la misma se derivó, tienen su causa en un hecho ilícito del patrono y que respondió a una causa imputable a la demandada en ese sentido, es forzoso para este Juzgador declarar la procedencia del daño moral reclamado, indemnización que se tarifa en la cantidad de diez mil bolívares exactos (Bs. 10.000,00). Así se decide. Reclama la indemnización adicional prevista en la cláusula 21 de la Convención Colectiva de Trabajo. De la revisión de dicha CCT se observa que en la referida cláusula se estipulo que el Banco convino en pagar al trabajador en caso de quedar incapacitado permanentemente para el trabajo por enfermedad o por accidente un cuarenta y cinco por ciento (45%) de sus prestaciones sociales. Así las cosas, la parte actora señaló que el total de sus prestaciones sociales ascienden a la cantidad de treinta y un mil doscientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con veintiún céntimos (Bs. 31.284,21) por lo que le corresponde una indemnización por la cantidad de catorce mil setenta y siete bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs. 14.077,89), la demandada se limitó a negar pura y simplemente dicho concepto sobre la base de la negativa de la enfermedad ocupacional, no quedando demostrado el pago de dicho concepto, se declara procedente, en consecuencia, se ordena a la demandada a pagar al demandante la cantidad de catorce mil setenta y siete bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs. 14.077,89) por la indemnización prevista en la cláusula 21 de la CCT. Así se decide. En relación la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de la indexación relativa a los conceptos condenados en la presente motiva, computados desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 18 de mayo de 2010, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide DECISIÓN Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano William Rafael Morales Useche contra la sociedad mercantil Corp Banca C.A. Banco Universal ambas partes plenamente identificadas. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al trabajador los conceptos condenados en los términos señalados en la presente motiva, más la indexación en los términos señalados para lo cual se deberá nombrar un solo experto contable con cargo a ambas partes. Segundo: Se condena en costas a la demandada conforme lo previsto en el Artículo 59 de la LOPT. Tercero: Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el lapso a que se refiere el art. 159 LOPTRA para la consignación de este fallo en forma escrita. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Juez, Abg. Glenn David Morales La Secretaria, Abg. Luisana Ojeda