REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, DE PROTECCIÓN Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA La Victoria, 06 de Diciembre de 2011 200º y 151° En el juicio de indemnización por daños morales y materiales por hecho ilícito, incoado por la ciudadana ciudadana SULEYMA HERNÁNDEZ DE MARÍN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 8.583.858, de este domicilio, asistida por la abogada en ejercicio Blanca Colina, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°: 156.434; contra la Junta de condominio del Conjunto Residencial Sant´Omero II, en la persona de sus representantes: SANDRA HERRERA DE SALAZAR Y FRANCISCO MARTÍNEZ, NORBERTO ALEXANDER MARTINEZ MIQUELENA y YAJAIRA DEL CARMEN LUCENA LOPEZ; visto lo solicitado en el libelo de demanda por el actor, de fecha 30 de Noviembre de 2011, cursante a los folios01 al 04, del cuaderno principal, donde expone: “…solicito a este Tribunal decretar MEDIDA IMNOMINADA, de conformidad con el artículo 585 y Artículo 588, Parágrafo 2, del C.P.C.; para que sean restituidos mis derecho0s delntro del conjunto residencial Sant´Omero II, del lote N, como lo son todos mis servicios básicos y el acceso a través del portón y cualquier otra medida que considere el Tribunal prudente, para la restitución de mis derechos…” (Sic), este Tribunal pasa a pronunciarse, de la siguiente manera: Del folio tres (03) del libelo de demanda se puede verificar: “(…)Omissis…Los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, establecen: “Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas: 1. El embargo de bienes muebles. 2. El secuestro de bienes determinados. 3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la cesión…Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” En este orden de ideas, el Dr. ROMAN J, DUQUE CORREDOR, en su obra APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Tomo II, se expresa, así: “…En efecto para acordar alguna de las medidas cautelares citadas, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse solo presuntivamente la prueba de su existencia, a este requisito se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho). Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que sólo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia…” Por otra parte, a diferencia del Código derogado en el cual se exigía para el decreto de las medidas un juicio de probabilidad sobre el derecho reclamado y un juicio de certeza sobre el riesgo manifiesto, por el contrario, en el Código vigente, se requiere para ambos extremos un juicio de probabilidad. Por lo que, en consecuencia, como advierte HENRIQUEZ LA ROCHE, los requisitos de las medidas preventivas por esta vía de causalidad, utilizando locuciones latinas, han de ser ahora enunciados tanto como “fumus boni iuris” (presunción grave del derecho) como “fumus periculum in mora” (presunción grave del riesgo por la demora procesal). El primero de estos requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio que permitan presumir que la demanda puede ser estimada favorablemente. Y el segundo, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. Este requisito, al igual que el anterior, determinan la providencia y validez del decreto de la respectiva medida preventiva. Así, ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que son necesarios ambos requisitos, no bastando que se cumpla uno solo de ellos para justificar su decreto…”. Una vez descrita la normativa y la explicación de los distintos procesalistas antes mencionados con relación a las medidas preventivas esta Juzgadora considera imprescindible señalar que de conformidad con lo previsto en los artículos precedentes, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, ha sido expuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00442, del 30 de junio de 2005, expediente N° AA20-C-2004-000966, con ponencia de la Magistrado Dra. Yris Armenia Peña de Andueza, que parcialmente se transcribe a continuación: “…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…” Y mas recientemente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ratifica este criterio en Sentencia de fecha 18 de abril de 2006, Caso: Ashenoff & Associates, Inc. Contra O. Castro y otro, de la siguiente manera: “…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión.” El Juez tiene la tarea de revisar los motivos de procedencia, los motivos de mérito, los elementos fácticos y jurídicos de la solicitud; para la procedencia de una medida preventiva, ellos son: 1. Fumus boni iuris: literalmente significa “humo de buen derecho”, que no es más que el cálculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito. Esto quiere decir que, técnicamente lo se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es “una posición jurídica que el particular posee y que por el hecho de poseerla es tutelable”. El derecho que se necesita acreditar en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa. 2. Periculum in mora: Este requisito no viene dado por el retardo procesal, ya que la causa de la cautela no puede estar en cabeza del juez. La causa para dictar la cautela está en manos de la contraparte, quien puede realizar actos que conlleven a que la sentencia sea infructuosa; consiste así en acreditar un verdadero peligro de infructuosidad. Se debe acreditar que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro, ponen en riesgo la feliz culminación del juicio principal. Este peligro debe estar constituido por unos hechos que sean apreciables de manera objetiva; los hechos deben ser importantes para generar la presunción de que va a ser ilusoria la ejecución del fallo, e incluso debe estar constituido por hechos apreciables aún por terceros. Requisitos estos que deben ser probados. De la lectura del artículo 585 eiusdem, se deriva que “… las decretará el juez … y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave ...”, del derecho que se alega, y, al revisar los recaudos acompañados a la demanda, donde fundamenta sus pretensiones se puede observar que el demandante cumple con dicho requisito, acompañando a la demanda prueba suficiente para cumplir así con los requisitos de ley, estos son carta dirigida a la junta de condominio, de fecha 11 de Agosto de 2.007, que riela al expediente en el folio 10; acta levantada en la prefectura del municipio José Rafael Revenga del estado Aragua, que riela al expediente en los folios 11 y 12; acta de entrevista levantada en el Cuerpo Uniformado de la Policia Municipal del municipio José Félix Ribas del estado Aragua, que riela al expediente en los folios 13 y 14; oficio número CUPMRDI-110-10, emitido por el Cuerpo Uniformado de la Policía Municipal del municipio José Félix Ribas del estado Aragua a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, que riela al expediente en el folio 15; informe de fecha 12 de Enero de 2.011, levantado por la prefectura del municipio José Rafael Revenga del estado Aragua, que riela al expediente en los folios 16 al 17; Referencia externa, emitida por la Defensoría del Pueblo del estado Aragua, a la Dirección del Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Revenga del estado Aragua, de fecha 27 de Diciembre de 2.010, que riela al expediente en el folio 18; Acta de visita, levantada por la Defensoría del Pueblo que riela al expediente en los folios 19 al 20; Referencia externa emitida por la Defensoría del Pueblo del estado Aragua, a Fundacomunal Aragua, de fecha 06 de Mayo de 2.011, que riela al expediente en el folio 21; acta de comparecencia levantada por la Defensoría del Pueblo del estado Aragua, que riela al expediente en el folio 22; carta de fecha 16 de Mayo de 2.011, emitida por la Contraloría municipal del municipio José Rafael Revenga del estado Aragua, a la Dirección de Desarrollo Urbano, que riela al expediente en los folios 23 al 24; carta de fecha 26 de Julio de 2.011, emitida por la Contraloría municipal del municipio José Rafael Revenga del estado Aragua, a la Dirección de Desarrollo Urbano, que riela al expediente en los folios 25 al 27; boleta de notificación, emitida por el Tribunal de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga de la circunscripción Judicial del estado Aragua, que riela al expediente en el folio 28; por lo que se acuerda la medida innominada solicitada, consistente en dejar entrar y salir libremente por cualquier vía de acceso, a la ciudadana Suleyma Hernández, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 8.583.858, al Conjunto Residencial Sant´Omero II, ubicada en la ciudad del Consejo, municipio José Rafael revenga del Estado Aragua; así como reactivar el suministro de todos los servicios básicos que requiera. Y así se decide.- Líbrese comisión al Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas, José Rafael Revenga, Santos Michelena, Bolívar y Tovar de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Cúmplase.- La Jueza Dra. Maira Ziems La Secretaria Dra. Jheysa Alfonzo MZ/JA.