TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue el ciudadano JORGE MANUEL SUAREZ ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.160.246, por medio de sus apoderados judiciales Irene Dalila Pineda, Sandra Viveros y Roberto Niño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 19.188, 113.262, y 44.687, respectivamente, contra la Sociedad Mercantil HOTEL LOS JARDINES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 07 de febrero de 1974, quedando anotado bajo el N°: 03, Tomo 02, representada por su Apoderado Judicial Abogado José Vives García, Lilian Daager, Beatriz Chavero, Jhoanna Jiménez, Alejandra Fuentes y Brenda Mejias, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 19.613, 20.254, 8.120, 100.509, 85.691 y 94.129, respectivamente; el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2011, mediante el cual declaró Con Lugar la demanda interpuesta (folios 198 al 220).
Contra esa decisión, la parte demandada y la parte actora ejercieron recurso de apelación (folios 221 y 223).
Distribuido como fue el presente asunto, correspondió su conocimiento a este Tribunal, el cual procedió a recibirlo en fecha 31 de octubre de 2011, y se procedió a fijar la audiencia oral, pública y contradictoria para el día 28 de noviembre de 2011 a las 09:00 a.m. (Folio 231), oportunidad en la cual se deja constancia de la comparecencia de los Apoderados Judiciales de ambas partes recurrentes quienes expusieron los fundamentos de los Recursos ejercidos; procediendo este Tribunal a diferir el pronunciamiento oral del fallo, dada la complejidad del asunto debatido, siento fijado para el día cinco (05) de diciembre de 2011.
En fecha cinco (05) de diciembre de 2011, se llevo a cabo el pronunciamiento del fallo de manera oral e inmediata, por lo cual, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 del referido texto normativo. (folios 235 y 236)
I
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
Señala la parte demandada recurrente, como argumentos del recurso presentado, lo siguiente:
Hace referencia en primer término, a lo dispuesto en el artículo 5 y 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que el Juez rector del proceso debe tener como norte la obtención de la verdad por todos los medios que tenga a su alcance. Asimismo, se establecen las sanciones ante conductas impropias temerarias, es decir, contra aquellas circunstancias que acarrean el llamado fraude procesal. Considera que la Juez a quo ha debido proceder conforme a lo establecido en la Sentencia Nº 526 de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31 de mayo de 2005, que establece los supuestos de hecho y de derecho que resultan congruentes con el caso que nos ocupa, hace referencia, al Contrato de Trabajo, el cual fue suscrito a tiempo determinado, hace referencia a que la demandada es una empresa hotelera, sujeta a temporadas, por lo que las contrataciones se hacen a lo largo del año, justamente cuando se esta en temporada. Señala que el contrato cumple con los requisitos del artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, y consta la voluntad inequívoca a obligarse por un tiempo determinado. Asimismo señala, que la juez a quo contó con las declaraciones de los testigos promovidos, pudiendo hacer una valoración respecto al despido alegado por la contraparte.
Alega que la Juez a quo, tomo como referencia el periodo de prueba, para reconducir la naturaleza del contrato de tiempo determinado a tiempo indeterminado, tomando en cuenta para ello lo dispuesto en las siguientes sentencias: Sentencia Nº 520 de fecha 19 de mayo de 2005, realmente publicada en fecha 31 de mayo de 2005, Sentencia Nº 1.678 de fecha 14 de diciembre de 2010 y por ultimo la Sentencia Nº 1.535 de fecha dieciséis de octubre de 2006; señalando al respecto que en las dos primeras se estableció que se trataba de un contrato a tiempo determinado, y en la ultima de las sentencias traídas a colación por la juzgadora, se trataba de un contrato sometido a sucesivas prorrogas lo que en nada tiene que ver con el caso aquí planteado.
Con relación al pago del 10% de recargo sobre los consumos propios, esta representación reconoció que los mismos fueron efectuados. Las pruebas promovidas Nº 37 al 62, las cuales fueron desestimadas por la Juez a quo, comprueban que se pago atendiendo a lo dispuesto en la Cláusula Vigésima de la Convención Colectiva, se cumplió con la ley. Ciertamente en las mismas no se individualizo el pago del 10% de trabajador por trabajador, mas resulta injusto desestimar dichas documentales, toda vez que se pudieron recurrir a otros medios para determinar cuanto fue pagado al trabajador. Hay reconocimiento y prueba de pagos reconocidos por el hoy actor.
En cuanto a la relación del salario, se observa que se repite una y otra vez la cantidad de Bs.2.000, 00, por comisiones hasta finalizar la relación de trabajo, lo que no puede ser posible porque las ventas son variables. Se considera un exceso por parte de la juez a quo.
Asimismo, hace referencia a esta Superioridad sobre la existencia de una Oferta Real de Pago efectuada a favor de la parte actora, cuya nomenclatura corresponde DP11-S-2009-000143, la cual fue admitida como prueba documental, a pesar de no haberse notificado al trabajador de la misma, consta en ella la emisión del cheque, la apertura de la cuenta bancaria y el deposito efectuado.
Reitera la representación judicial de la parte demandada, que consta de las documentales presentadas la cancelación de liquidación, vacaciones, utilidades y demás conceptos, todos ajustados a derecho y conforme a las Cláusulas contenidas en el Contrato Colectivo y firmados por el trabajador, tal y como se evidencian de los recibos presentados.
Por ultimo señala, que la sentencia fue más allá, por cuanto se condeno en costas a su representada, cuando en realidad no fueron totalmente vencidos. Por todo lo antes expuesto, solicitan que si sus pruebas contrarían lo expresado en la demanda, la misma debe ser declarada sin lugar.

-II-
FUNDAMENTOS DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA

Arguye el apoderado judicial de la parte actora y recurrente, en primer lugar que ciertamente se esta en presencia de un contrato a tiempo indeterminado, por lo que las consideraciones de la a quo al respecto, se encuentran adecuadas perfectamente a lo dispuesto en el articulo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, incluso la jurisprudencia ha determinado que solo en casos excepcionales se aplica la figura de un contrato determinado, lo normal es que sean a tiempo indeterminado. Esos casos excepcionales no se dan el caso de marras. Aun cuando se imponga un contrato cuya firma es reconocida por el trabajador, no es menos cierto que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, no pudiendo ser relajados por las partes a conveniencia. La Juez fue efectiva, académica e ilustrativa en sus argumentos. Las sentencias mencionadas solo sirven de complemento para el análisis realizado al artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En tal sentido, pasa a determinar los argumentos sobre los cuales basa su apelación, señalando en primer termino, es un hecho aceptado y evidenciado que la demandada debe cancelar 50 días por concepto de utilidades por cada año de servicio, siendo que la relación de trabajo fue de un (1) año, al trabajador le correspondían el pago los 50 días, la Juez a quo estableció en la sentencia el pago de solo 45,83 días, por lo que se solicita a esta Alzada verificar y corregir tal concepto.
Por otra parte, respecto al punto sexto titulado Pruebas Documentales de la Parte Demandada, la juez a quo hace un análisis de las pruebas consignadas por la parte demandada, específicamente de las marcadas con los Nº 37 al 62, relativas a recibos de pagos de las comisiones generadas por el trabajador en el ejercicio de sus labores, desechándolas del proceso aduciendo que no se individualizaron las cantidades correspondientes a cada trabajador, tal y como se desprende del extracto de la referida sentencia:
“… el Tribunal observa que en las mismas no se individualiza el porcentaje cancelado a cada uno de los trabajadores en su categorías de maitres, capitanes, mesoneros y barman, sino que se detalla la relación de pagos del recargo del diez por ciento (10%) del servicio en forma global o general, razón por la cual a este Tribunal le es forzoso desecharlas del debate probatorio, al no aportar elementos de convicción para la solución de o planteado…”
De esas documentales, se concluyeron cosas que no sabe esta representación de donde salieron. Como podría la juez determinar que no estaban individualizadas dichas comisiones y a quien se les pagan dichas comisiones, al desecharlas del proceso, lo hace bajo argumentos que no están contenidos en las documentales, no hay elementos señalados en esas documentales que fundamenten la decisión que hoy se recurre. Además dichas pruebas de la parte demandada no fueron presentadas solo como documentales, la parte actora solicito la exhibición de las mismas, a los fines de determinar si el patrono cumplía con lo dispuesto en el Parágrafo Quinto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En el momento de la exhibición la parte demandada consigno las mismas, dando la Juez dio por cumplida la carga de la exhibición. No tiene objeción, no podía desecharlas, debieron tomarse en consideración todos los montos demostrados a través de las documentales. Ciertamente el trabajador no tenía conocimiento de cuando ganaba exactamente por comisiones, por lo que se utilizo una cantidad fija. Las pruebas demuestran que el trabajador ganaba más de lo acordado. En ese particular, se refiere a que el juez puede otorgar más de lo solicitado, cuando en determinados quizás por desconocimiento el trabajador no lo haya solicitado. Por todo lo antes expuesto solicita a esta Superioridad sean revisados y recalculados todos y cada uno de los montos acordados por la Juez a quo, ya que los mismos tienen incidencia en el salario.
Precisado lo anterior y cumplidas las formalidades legales, se pronuncia esta juzgadora, previa las consideraciones siguientes:
-III-
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

La parte actora señaló en su libelo de demanda debidamente subsanada (folios 22 al 32):
• Que el demandante fue trabajador de Hotel Los Jardines C.A. desde el 09 de Junio de 2008 hasta el 09 de Junio de 2009.
• Que fue despedido injustificadamente.
• Que ocupaba el cargo de barman-mesonero
• Que se le cancelaba en concepto de salario solamente lo correspondiente a la porción de Bs. 66,66 diarios que le estaba asignada sobre el 10% que por consumos recibía de parte de sus clientes el Hotel Los Jardines C.A.
• Que se ha agotado la vía extrajudicial y no ha sido posible que la accionada cancele sus derechos.
• Que demanda:
1.- La Prestación de antigüedad y sus intereses, artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, en base al salario variable, tomándose en cuenta todos y cada uno de los conceptos que de forma periódica y permanente ingresaban a su patrimonio, tales como comisiones, bonos, salario mínimo básico en su integridad, días de descanso y alícuotas de bonos vacacional y de utilidades.
2.- Indemnizaciones por despido, artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, en base al salario diario integral promedio.
3.- Utilidades o participación en los beneficios correspondientes al período 2008-2009, en aplicación de los artículos 174 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo período 2007-2009 vigente entre las partes; en base al salario promedio diario del total devengado en el año inmediatamente anterior al día en que nace el derecho a utilidades.
4.- Vacaciones y bono vacacional correspondientes al período 2008-2009, artículos 219, 223, 225, 133 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 21 de la Convención Colectiva de Trabajo período 2007-2009 vigente entre las partes, en base al salario variable.
5.- Salarios mínimos mensuales legalmente establecidos por el Poder Ejecutivo para el período desde el 09 de Junio de 2008 hasta el 09 de Junio de 2009.
Más intereses moratorios, costas y costos, y corrección monetaria.
La parte demandada:
La parte demandada no dio contestación a la demanda, en atención a su incomparecencia al acto de prolongación de la audiencia preliminar en fecha 10 de noviembre de 2010, sobre lo cual dejo constancia la Juez según acta que riela a los folios 68 y 69.
-III-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Precisado lo anterior y planteados como han quedado los hechos alegados por ambas partes, conforme establecido en los artículos 72, 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la sentencia – reiterada – emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de octubre de 2004, caso: Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A. antes Panamco de Venezuela, S.A., con respecto a la confesión relativa por la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, al establecer:
“Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)”.consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo.”

Establecido lo anterior, y visto que en el presente caso objeto de análisis por parte de esta Superioridad, las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por el actor en su libelo como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la primera prolongación de la audiencia preliminar, fueron o no desvirtuados por el demandado, quien es en definitiva el que tiene la carga de esa prueba contraria. Asì se establece
Pues bien, en el presente caso la litis se encuentra en determinar, si la relación laboral se consumó a tiempo determinado, si hubo despido injustificado, si quedó demostrado de las pruebas la cantidad correspondiente al 10% que se le cancelaba al actor y que integra el salario normal devengado por el trabajador durante la prestación de sus servicios, la procedencia de los conceptos condenados por la juzgadora de primer grado, la condenatoria en costas a la parte demandada y el número de días que debe cancelarse al actor por concepto de utilidades, cuya carga probatoria corresponde a la demandada. Así se establece.
Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer si los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
Una vez precisado lo anterior, tenemos que el actor presentó las siguientes pruebas:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
PRIMERO: INDICIOS Y PRESUNCIONES: Conforme al artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se precisa que los mismos son auxilios probatorios para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando o complementando el valor o alcance de éstos; advirtiendo quien decide que la valoración de los indicios la realiza libremente el Juez. Así se establece.
SEGUNDO: PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA: Esta Alzada considera que tal alegación no es un medio de prueba ya que se trata del principio que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.
TERCERO: DOCUMENTALES:
- Marcada con la letra “A”, Copia certificada de Convención Colectiva de Trabajo período 2007-2009, inserta a los folios 73 al 84 del expediente: Esta Alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida, siendo que la misma no es susceptible de otorgársele valor probatorio, por lo que solo se tomará en cuenta como derecho aplicable al caso, en cuanto sea procedente. Así se decide.
- Marcada con la letra “B”, Versión impresa de hoja “Cuenta Individual” obtenida de la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserta al folio 85 del expediente: De su análisis se concluye que dicha información no arroja ningún elemento que ayude a dilucidar el controvertido en la presente causa. Así se decide.
CUARTO: EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Juez a quo ordenó a la accionada presentar en la oportunidad de llevarse a efecto la Audiencia de Juicio, los comprobantes o documentos donde conste haber dado cumplimiento a lo señalado en el parágrafo quinto del Articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; con el objeto de evidenciar que el trabajador devengaba por comisión un salario diario de Bs. 66,66 que era el resultado de lo que a él fue asignado sobre el 10% que por consumos recibía de parte de sus clientes el Hotel Los Jardines C.A.
Se observa que, en la oportunidad de la audiencia de juicio, la parte demandada señaló que los documentales requeridos fueron consignados en el expediente junto al escrito de pruebas:
• Relación de pagos marcados con los números “37” hasta el “62”, insertos a los folios 152 al 177, por lo que no es necesaria dicha exhibición, documentales estas sobre cuyo valor se pronunciara más adelante esta Superioridad. Así se decide.
QUINTO: TESTIMONIALES: Ciudadanos ELIAS SANTANA y JULIO CALANCHE, venezolanos, mayores de edad, cédulas de identidad números 2.219.184 y 5.744.546 respectivamente. La parte actora expone que no creyó necesario traer a los ciudadanos promovidos como testigos a la audiencia de juicio, por lo que fueron declarados desiertos los actos siendo así, nada tiene esta Superioridad que valorar al respecto. Así se decide.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
PRIMERO: PRUEBAS DOCUMENTALES:
1) Marcada con el número “1”, Contrato de Trabajo, inserto al folio 87 del expediente. Analizada esta documental por medio de la cual la empresa pretende demostrar que la relación de trabajo existente era a tiempo determinado, es de mencionar la normativa establecida en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo que instituye, tres supuestos existentes en aquellos casos de contratos de trabajo a tiempo determinado, al referirse que el contrato de Trabajo podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente en los siguientes casos: a)- Cuando lo exija la naturaleza del servicio; b)- Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; c)- Cuando se trate de contratos celebrados por trabajadores venezolanos para prestar servicios personales fuera del país tal como lo prevé el artículo 78 de la indicada ley, lo que determina que son supuestos de carácter excepcional, puesto que la regla general, es que lo contratos de trabajo se celebran a tiempo indeterminado.(subrayado del Tribunal).
Y por cuanto no consta de las actas procesales alguna de estas causales que configuren la existencia de un contrato de trabajo a tiempo determinado, pues el trabajador no fue contratado para cumplir tareas específicas y siendo que dicho contrato no cumple con los requisitos establecidos en el Articulo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Superioridad la desecha del proceso por lo que se concluye que la prestación de servicio personal del actor ocurrió a tiempo indeterminado. Así se decide.
2) Marcados desde el número “2” hasta el “33”, se les confiere valor probatorio, demostrándose los Pagos efectuados por la demandada al actor durante la vigencia de la relación laboral, por concepto de salario básico, horas extras, bono nocturno y domingos feridos, insertos a los folios 88 al 119 del expediente. Así se decide.
3) Marcados con los números “34” y “34.1”, recibo de pago y solicitud por concepto de adelanto de prestaciones sociales al trabajador reclamante, insertos a los folios 120 y 121 del expediente. Se le confiere valor probatorio como demostrativo del anticipo efectuado por la demandada al actor por concepto de prestación de antigüedad. Así decide.
4) Marcado con el número “35”, Recibo de pago de utilidades correspondiente al trabajador, inserto al folio 122 del expediente. Se le confiere valor probatorio como demostrativo del pago efectuado al actor por la demandada por concepto de utilidades fraccionadas por el periodo allí establecido. Así decide.
5) Marcado con el número “36”, Copia certificada del expediente correspondiente al asunto N° DP11-S-2009-000143, insertas a los folios 123 al 151del expediente. Por cuanto se evidencia que el actor no fue notificado de la Oferta Real formulada a su favor por la demandada, por lo que es claro colegir que tuvo conocimiento de la misma de mantera formal fue en la oportunidad de la celebración del audiencia preliminar en el presente asunto, y toda vez que nada aporta a la resolución de los derechos controvertidos, se desecha del proceso. Así se establece.
6) Marcados desde el número “37” hasta el “62”, Recibos insertos a los folios 152 al 177 del expediente. Analizadas las documentales, el Tribunal otorga pleno valor probatorio, como elementos que crean convicción en esta juzgadora respecto al pago del diez por ciento (10%) en el servicio, en forma semanal, - mediante los cuales se le da cumplimiento a lo dispuesto por la cláusula vigésima del contrato colectivo de trabajo vigente para el periodo 13 de Noviembre de 2007 hasta el 13 de Noviembre de 2009 - que forma parte del salario percibido por el trabajador, y que representa uno de los puntos controvertidos en el presente asunto, toda vez que esta Alzada pudo constatar y verificar el pago de dicho porcentaje – 10% - que se extrae de las referidas documentales, a saber:

PERIODO (LUNES A DOMINGO) PORCENTAJE TOTAL (10%)
DESDE: HASTA:
09/06/2008 15/06/2008 1.539,12
16/06/2008 22/06/2008 2.045,42
23/06/2008 29/06/2008 2.137,29
30/06/2008 06/07/2008 1.857,85
07/07/2008 13/07/2008 1.487,28
14/07/2008 20/07/2008 2.530,06
21/07/2008 27/07/2008 1.788,32
28/07/2008 03/08/2008 2.239,85
04/08/2008 10/08/2008 2.028,93
11/08/2008 17/08/2008 2.120,21
18/08/2008 24/08/2008 2.205,68
25/08/2008 31/08/2008 1.999,56
01/09/2008 07/09/2008 0,00
08/09/2008 14/09/2008 0,00
15/09/2008 21/09/2008 2.063,96
22/09/2008 27/09/2008 3.187,92
29/09/2008 04/10/2008 3.674,63
06/10/2008 11/10/2008 2.664,90
13/10/2008 18/10/2008 3.408,81
20/10/2008 25/10/2008 4.163,34
27/10/2008 01/11/2008 3.793,07
03/11/2008 08/11/2008 3.358,05
10/11/2008 15/11/2008 3.782,83
17/11/2008 22/11/2008 1.744,16
24/11/2008 29/11/2008 2.907,94
01/12/2008 06/12/2008 4.058,26
08/12/2008 13/12/2008 4.313,77
15/12/2008 20/12/2008 5.872,44
22/12/2008 27/12/2008 3116,78
29/12/2008 03/01/2009 2.071,64
05/01/2009 10/01/2009 2.453,52
12/01/2009 17/01/2009 3.576,76
19/01/2009 24/01/2009 3.597,67
26/01/2009 31/01/2009 3.816,21
02/02/2009 07/02/2009 3.197,25
09/02/2009 14/02/2009 2.422,40
16/02/2009 21/02/2009 3.310,46
23/02/2009 28/02/2008 2.720,80
02/03/2009 07/03/2009 3.084,25
09/03/2009 14/03/2009 3.494,01
16/03/2009 21/03/2009 3.812,86
23/03/2009 28/03/2009 3.181,74
30/03/2009 04/04/2009 4.193,59
06/04/2009 11/04/2009 1.147,83
13/04/2009 18/04/2009 3.539,94
20/04/2009 24/04/2009 3.950,43
27/04/2009 02/05/2009 2.635,56
04/05/2009 09/05/2009 3.288,54
11/05/2009 16/05/2009 4.513,28
18/05/2009 23/05/2009 3.354,22
25/05/2009 30/05/2009 3.760,78

En tal sentido, es imperioso al respecto destacar por una parte, dado los argumentos establecidos por la demandada en cuanto a otros medios probatorios a los cuales puede recurrir el juez en búsqueda de la verdad, en cuanto al salario devengado por el actor, que al juez le está vedado asumir y subrogarse en las cargas y obligaciones procesales de las partes, y por la otra, harto conocido es que, la demostración del salario es carga probatoria del demandado, pues, fue la propia demandada, que en la oportunidad de promover las pruebas, establecido con relación a los recibos en referencia lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto por el aertìculo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promuevo marcados desde le No “37” hasta el No.”62”, los recibos mediante los cuales se da cumplimiento a lo dispuesto por al cláusula vigésima del contrato colectivo de trabajo vigente para el periodo 13 de noviembre de 2007 hasta el 13 de noviembre de 2009” , (destacado de esta Alzada); por lo que mal podía la demandada pretender – en la audiencia de juicio- determinar que los mismos corresponden al pago general y no individualizado, que por este concepto del 10% se le hacia a todos los trabajadores acreedores del mismo, toda vez que la audiencia de juicio, en el caso de marras, solo debían evacuarse las pruebas admitidas y no comportaba una oportunidad más para que la demandada invocara hechos, ya que, en atención a su incomparecencia, estos se encontraban admitidos y solo desvirtuables por las mencionadas pruebas. Así se establece
SEGUNDO: PRUEBAS TESTIMONIALES: Ciudadanos MIGUEL LORENZO DOMINGUEZ, JOSE LEONARDO HERRERA, JESÚS ALBERTO ROJAS NIEVES, ADRIANA FIGUEIRA GONCALVES, MICHELLE ALEJANDRO MELENDEZ RODRIGUEZ, Venezolanos, Mayores de edad, Titulares de las Cedulas de Identidad Nos: 10.456.123, 8.562.163, 10.342.686, 9.670.976 y 14.362.782 respectivamente. Se verifica de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que los mismos no comparecieron a rendir declaración, por lo que fueron declarados desiertos los actos siendo así, nada tiene esta Superioridad que valorar al respecto. Así se decide.
Respecto a las declaraciones formuladas por las ciudadanas ADRIANA FIGUEIRA GONCALVES y MICHELLE ALEJANDRA MELÉNDEZ RODRIGUEZ, se verifica de las mismas que sus dichos no le merecen confianza a esta juzgadora, pues, es evidente que mantienen un vinculo actual con la hoy accionada, amén de que sus declaraciones nada aportan al controvertido, por lo que se desechan tales testimonios. Así se declara
Pues bien, adminiculadas las pruebas anteriormente mencionadas y recayendo en el demandado la carga de desvirtuar (por efecto de la presunción de admisión de los hechos alegados en la demanda originada por su incomparecencia a la primera prolongación de la audiencia preliminar) que no despidió al actor y que no le adeuda suma de dinero alguna con ocasiona la terminación de la relación laboral, esta Superioridad constata que el demandado no logró desvirtuar que la relación de trabajo que sostuvieron las partes era a tiempo indeterminado, pues como se verifica del acervo probatorio, específicamente de la documental marcada con el número “1” , inserto al folio 87 del expediente, que, por cuanto no consta de las actas procesales alguna de estas causales que configuren la existencia de un contrato de trabajo a tiempo determinado, pues el trabajador no fue contratado para cumplir tareas específicas y siendo que dicho contrato no cumple con los requisitos establecidos en el Articulo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Superioridad lo desecho del proceso por lo que se concluye que la prestación de servicio personal del actor ocurrió a tiempo indeterminado; por lo que tampoco logro demostrar que despidió injustificadamente al actor, toda vez que dicha relación no lo fue a tiempo determinado, así también, se demostró con las documentales Marcados desde el número “2” hasta el “33”, insertos los folios 88 al 119 del expediente, los Pagos efectuados por la demandada al actor durante la vigencia de la relación laboral, por concepto de salario básico, horas extras, bono nocturno y domingos feriados y, de las documentales marcados desde el número “37” hasta el “62”, Recibos insertos a los folios 152 al 177 del expediente, promovidas por la parte demandada, se verifica las cantidades canceladas al actor por concepto del diez por ciento (10%) en el servicio - en forma semanal - mediante los cuales se le da cumplimiento a lo dispuesto por la cláusula vigésima del contrato colectivo de trabajo vigente para el periodo 13 de Noviembre de 2007 hasta el 13 de Noviembre de 2009 - el cual forma parte del salario percibido por el trabajador. Así se decide.
Por consiguiente, esta Alzada concluye en atención a lo anterior, que son procedentes los conceptos demandados por el actor con ocasión a la terminación de la relación laboral, empero, para su cuantificación, debe adicionarse al salario devengado por el actor la cantidad contenida en los recibos Marcados desde el número “2” hasta el “33”, insertos los folios 88 al 119 del expediente) –según lo preceptuado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo - canceladas al actor por concepto del diez por ciento (10%) en el servicio - en forma semanal, - mediante los cuales se le da cumplimiento a lo dispuesto por la cláusula vigésima del contrato colectivo de trabajo vigente para el periodo 13 de Noviembre de 2007 hasta el 13 de Noviembre de 2009 - el cual forma parte del salario normal percibido por el trabajador, supra precisadas por este Alzada, siendo que en cuanto a la conformación del salario percibido por el hoy accionante, se observa, que no es un hecho controvertido que le era cancelado por la accionada un salario fijo durante la vigencia de la relación laboral, aceptándose y demostrándose que también percibía propina por porcentaje de servicio (10%), siendo lo controvertido es el monto percibido. Así se declara.
De lo anteriormente establecido, claramente se verifica que la Juez a quo, a pesar de haber declarado procedente los conceptos laborales demandados, no realizó los cálculos adecuados a los salarios expresados en todos los recibos de pago consignados y reconocidos, y que comprenden desde el inicio de la relación de trabajo hasta su culminación. Asì se establece
Determinado lo anterior, esta Alzada declara procedente su pago y ordena que el concepto Prestación de Antigüedad sea cuantificado a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en el artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, es decir, a partir del tercer mes de servicio prestado, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará el salario fijo mensual establecido por la Juez a-quo en la sentencia recurrida, específicamente al folio 214, adicionándole la cantidad mensual cancelada al actor por la demandada por concepto del 10%, precisado por esta Superioridad de manera semanal:
PERIODO (LUNES A DOMINGO) PORCENTAJE TOTAL (10%)
DESDE: HASTA:
09/06/2008 15/06/2008 1.539,12
16/06/2008 22/06/2008 2.045,42
23/06/2008 29/06/2008 2.137,29
30/06/2008 06/07/2008 1.857,85
07/07/2008 13/07/2008 1.487,28
14/07/2008 20/07/2008 2.530,06
21/07/2008 27/07/2008 1.788,32
28/07/2008 03/08/2008 2.239,85
PERIODO (LUNES A DOMINGO) PORCENTAJE TOTAL (10%)
DESDE: HASTA:
04/08/2008 10/08/2008 2.028,93
11/08/2008 17/08/2008 2.120,21
18/08/2008 24/08/2008 2.205,68
25/08/2008 31/08/2008 1.999,56
01/09/2008 07/09/2008 0,00
08/09/2008 14/09/2008 0,00
15/09/2008 21/09/2008 2.063,96
22/09/2008 27/09/2008 3.187,92
29/09/2008 04/10/2008 3.674,63
06/10/2008 11/10/2008 2.664,90
13/10/2008 18/10/2008 3.408,81
20/10/2008 25/10/2008 4.163,34
27/10/2008 01/11/2008 3.793,07
03/11/2008 08/11/2008 3.358,05
10/11/2008 15/11/2008 3.782,83
17/11/2008 22/11/2008 1.744,16
24/11/2008 29/11/2008 2.907,94
01/12/2008 06/12/2008 4.058,26
08/12/2008 13/12/2008 4.313,77
15/12/2008 20/12/2008 5.872,44
22/12/2008 27/12/2008 3116,78
29/12/2008 03/01/2009 2.071,64
05/01/2009 10/01/2009 2.453,52
12/01/2009 17/01/2009 3.576,76
19/01/2009 24/01/2009 3.597,67
26/01/2009 31/01/2009 3.816,21
02/02/2009 07/02/2009 3.197,25
09/02/2009 14/02/2009 2.422,40
16/02/2009 21/02/2009 3.310,46
23/02/2009 28/02/2008 2.720,80
02/03/2009 07/03/2009 3.084,25
09/03/2009 14/03/2009 3.494,01
16/03/2009 21/03/2009 3.812,86
23/03/2009 28/03/2009 3.181,74
30/03/2009 04/04/2009 4.193,59
06/04/2009 11/04/2009 1.147,83
13/04/2009 18/04/2009 3.539,94
20/04/2009 24/04/2009 3.950,43
27/04/2009 02/05/2009 2.635,56
PERIODO (LUNES A DOMINGO) PORCENTAJE TOTAL (10%)
DESDE: HASTA:
04/05/2009 09/05/2009 3.288,54
11/05/2009 16/05/2009 4.513,28
18/05/2009 23/05/2009 3.354,22
25/05/2009 30/05/2009 3.760,78

Adicionando asimismo, las respectivas alícuotas de bono vacacional y utilidades, que, en el caso baso examen, se computara, la alícuota de utilidades con base a cincuenta (50) días de utilidades, como lo establece la Cláusula Décima Novena del Contrato Colectivo celebrado entre el Sindicato de Obreros y Empleados de Hoteles, Bares y sus Similares del Estado Aragua y el Hotel Los Jardines, C.A. y, con relación al bono vacacional; se aplicará lo establecido en la Cláusula Vigésima Primera del Contrato Colectivo celebrado entre el Sindicato de Obreros y Empleados de Hoteles, Bares y sus Similares del Estado Aragua y el Hotel Los Jardines, C.A.; establece el pago de cuarenta y cinco (45) días por vacaciones, lo cual incluye dieciocho (18) días de disfrute, arrojando veintisiete (27) días de bono vacacional; considerando de igual modo la fecha de inicio y final de la relación laboral: 09 de junio de 2008 hasta el 09 de junio de 2009, 4º) Del resultado obtenido se deducirá la suma ya anticipara al accionante por el concepto in comento, conforme a la documental que riela al folio 170. Así se declara.
En cuanto a los intereses generados por la prestación de antigüedad, los mismos son acordados, siendo cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y considerará el salario integral percibido por el accionante en cada periodo. 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período, considerando el inicio y final de la relación laboral para cada uno de los demandantes. Así se declara.
Determinado lo anterior, esta Alzada declara procedente el pago de las vacaciones y bono vacacional demandado, toda vez que no se evidencia de las pruebas que la demandada haya cancelados tales conceptos, y ordena cuantificar los mismos a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación de las vacaciones y bono vacacional, el experto utilizará el los salarios diarios fijos y lo percibido por servicio de porcentaje (10%), en durante los tres meses de servicios anteriores al momento en que le nació el derecho, es decir, utilizara el salario promedio que resulte correspondiente a los meses de marzo, abril y mayo de 2009, considerando la fecha de ingreso del demandante, ciñéndose a las previsiones de la Cláusula Vigésima Primera del Contrato Colectivo celebrado entre el Sindicato de Obreros y Empleados de Hoteles, Bares y sus Similares del Estado Aragua y el Hotel Los Jardines, C.A.; se aplicará el pago de cuarenta y cinco (45) días por vacaciones, lo cual incluye dieciocho (18) días de disfrute, arrojando veintisiete (27) días de bono vacacional.
Precisado lo anterior, esta Alzada declara procedente el pago de las utilidades reclamadas y ordena su cuantificación a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación de las utilidades el experto utilizará el los salarios diarios fijos y lo percibido por servicio de porcentaje (10%), promediándolos por todo el año de servicio prestado, es decir, utilizara el salario promedio que resulte correspondiente al año considerando la fecha de ingreso del demandante, ciñéndose a las previsiones de la Cláusula Décima Novena del Contrato Colectivo celebrado entre el Sindicato de Obreros y Empleados de Hoteles, Bares y sus Similares del Estado Aragua y el Hotel Los Jardines, C.A.; se aplicará en principio la cantidad de 50 días por utilidades; 3º). Realizado la cuantificación antes ordenada, el experto deducirá la cantidad ya cancelada al demandante por el concepto antes indicado en la presente experticia, conformes a la documental que riela al folio 122. Así se declara.
Determinado lo anterior, y siendo que la demandada no demostró que la relación laboral culminó por una causa distinta a la establecida `por el actor en su escrito libelar, y siendo que tal hecho quedo admitido por la demandada al no contestar la demanda incoada, se tiene que la misma culminó por despido injustificado, lo que hace procedente el pago de las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 conforme al numeral 2 y literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena que tal concepto sea cuantificado a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en el artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, es decir, a partir del tercer mes de servicio prestado, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará el último salario integral diario devengado por el actor -según los parámetros previamente acordados para su calculo para la prestación de antigüedad - y considerara el tiempo de servicio prestado por el actor. Así se declara.
Asimismo, se acuerda en este acto cancelar al actor los Intereses de Mora los cuales deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: 1) En lo que respecta a los intereses moratorios se utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 09 de junio de 2009. 2) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.
En cuanto a la corrección monetaria, se acuerda sobre las cantidades ordenadas a pagar, conforme a la SENTENCIA N° 1841 DEL 11-11-08, JOSÉ SURITA contra MALDIFASI & CIA CA, ponente DR. LUIS EDUARDO FRANCESCHI, la cual deberá ser calculada a través de una experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: 1º) En lo que respecta a la indexación del monto por concepto de la prestación de antigüedad, se establece que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, 09 de junio de 2009. 2) En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral acordados, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, es decir, 03-08-2010, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por receso judicial hecho fortuito no imputable a las partes, y, a los fines del cálculo de la indexación, se ajustará el dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.
Se advierte que en caso de no cumplimiento de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Por último, debe precisar esta Alzada con relación al señalamiento de la demandada en el sentido de que su representada no debió ser condenada en las costas del proceso, esta Superioridad determina, con vista a que todos y cada uno de los pedimentos (conceptos) laborales demandados fueron procedentes en el presente proceso, y en atención, a que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pertinente en la aclaratoria de sentencia N° 305 de fecha 28 de mayo de 2002, ha establecido en torno a este punto:
“…Con relación a la imposición de las costas en materia laboral, la reiterada jurisprudencia considera que no procede la exoneración de costas cuando el quantum de la pretensión es diferente al de la condena, por razones de error de cálculo, o por la incorrecta interpretación de alguna norma por parte del accionante, lo cual, puede traducirse en que el juez sentenciador, condene menos de lo pedido en el libelo, o incluso más, sin que exista ultrapetita, lo importante para que exista el vencimiento total en materia laboral, es que sea declarada con lugar la demanda, por cuanto todos los conceptos laborales o indemnizaciones reclamadas por el trabajador, resultan procedentes. Lo señalado en el párrafo anterior significa que, en virtud del orden público de las normas laborales, el quantum de lo condenado por el sentenciador puede ser menor o mayor al señalado por el actor en su libelo de la demanda, ya sea por error de cálculo por parte del accionante (o sus apoderados judiciales), o por una errónea interpretación de la normativa laboral, por ello, el sentenciador deberá condenar en costas siempre que las pretensiones del actor hayan sido declaradas todas con lugar, es decir, habrá vencimiento total sin importar el monto realmente condenado. Lo antes aseverado tiene su asidero en que es el sentenciador laboral quien conoce el derecho, y son las partes quienes tienen que alegar y probar los hechos, por lo tanto en virtud del reconocido principio “iura novit curia”, es el Juez laboral quien en definitiva debe señalar lo que efectivamente le corresponde al trabajador. En consecuencia de todo lo expuesto, esta Sala expresamente señala que en materia laboral se acoge el primigenio criterio establecido por este Máximo Tribunal, el cual señala que “El vencimiento total consiste en la declaración con lugar de todas las pretensiones del actor, que en su conjunto constituyan la acción; o a la inversa en la negativa de todo lo que se pide, que al no ser así el vencimiento no es total sino parcial” (Sentencia de fecha 26-7-1934, ratificada el 2-7-68 y el 2-11-88). Es por ello, que en el presente caso, resultó totalmente vencida la empresa demandada, por cuanto resultaron procedentes todos los conceptos reclamados por el actor y por consiguiente con lugar la demanda, con la respectiva imposición de costas a la parte demandada.
Por tanto, se observa de las actas procesales que los conceptos condenados, fueron los pretendidos por el actor, por lo cual, en sujeción al criterio transcrito, la declaratoria de la demanda debe ser con lugar; y consecuencialmente, procede la condenatoria en costas a la parte que resulte totalmente vencida, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que no se produjo la infracción de dicha norma, lo cual conduce a que sea desestimada la presente denuncia. Así se decide…”
Visto el criterio anterior que esta Alzada comparte a plenitud, tomando en consideración que en la presente causa los conceptos y demás pedimentos demandados por el Ciudadano JORGE MANUEL PINEDA prosperaron, por lo cual, en sujeción al criterio supra parcialmente transcrito, la demanda debe ser declarada CON LUGAR; y consecuencialmente, se condena en costas a la parte demandada HOTEL LOS JARDINES C.A. de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
Finalmente, en razón a los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Alzada debe declarar: Sin Lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por la parte actora, modificar la decisión apelada en los términos antes expuestos y, Con Lugar la demanda interpuesta, como se hará más adelante en el dispositivo del fallo. Así se establece.
-IV-
DECISIÓN
En virtud de las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay. TERCERO: SE MODIFICA la anterior decisión en los términos antes expuestos por esta Alzada y en consecuencia se declara, CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JORGE MANUEL SUAREZ ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.160.246, contra la sociedad mercantil HOTEL LOS JARDINES, C.A., identificada supra, por concepto de Cobro de Prestaciones Sociales y demás Beneficios Laborales, por lo que se condena a la demandada a cancelar al actor las sumas o cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en los términos establecidos en la motiva de la presente decisión. TERCERO: Se condena en costas del recurso la parte demandada.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase copia certificada de la presente decisión a la Juez a cargo del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial con sede en Maracay, para su conocimiento y control. Cúmplase
Remítase el presente asunto a la Ciudadana Jueza a cargo del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los doce (12) días del mes de diciembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR,

ANGELA MORANA GONZALEZ
LA SECRETARIA,

KATHERINE GONZÁLEZ TORRES

En esta misma fecha, siendo las 2:30 p.m. se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

KATHERINE GONZÁLEZ TORRES

ASUNTO No. DP11-R-2011-000304
AMG/KG/kgp.-