TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL TERCERO DE PRMERA INSTANCIA DE JUICIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por Cobro de Indemnizaciones derivadas por ACCIDENTE DE TRABAJO sigue el ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ DUARTE, titular de la cedula de identidad No.9.640.302, debidamente representado judicialmente por la Procuradora de Trabajadores Abogado Yisel Gutierrez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°: 119.889 y otros como se verifica del instrumento Poder inserto en el folio 30 de la primera pieza, contra las sociedades de comercio solidariamente demandadas CONSTRUCTORA OREKA C.A y GRUPO MIRA C.A, representadas judicialmente por los abogados Chomben Chong Gallardo, Francisco Ramón Chong Ron, Lilianoth Chong Ron, Omar Guevara Ron y Zaddye Cristina Jaramillo Garabito, inscritos en el Inpreabogado bajo los N°: 4.830, 63.789,62.365, 94.104 y 139.231, respectivamente (folio 35 al 40 de la primera pieza); el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dio por concluida la audiencia preliminar en fecha: 13 de agosto de 2009, de conformidad con lo establecido en el articulo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, incorporó las pruebas consignadas por la partes, a los fines de su admisión y evacuación de las pruebas ante el Juez de Juicio, correspondiendo su conocimiento a este Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Trabajo.
En fecha 21 de Octubre de 2009, se recibió el presente asunto, y en fecha: 27 de noviembre de 2009, este Juzgado se pronunció con relación a la admisibilidad de la pruebas promovidas por la partes (folios 123 al 127).
En fecha 24 de marzo de 2011, la Juez que preside actualmente al presente Juzgado, se abocó al conocimiento de la presente causa. Seguidamente agotados los trámites de la notificación de las partes, en fecha 20/10/2011, se llevó a cabo la celebración de la audiencia de Juicio, prologándose la misma para el día 30/11/2011 y en fecha: 07/12/2011 se profirió el Pronunciamiento del Fallo Oral declarándose con lugar la solidaridad alegada por la parte actora y parcialmente con lugar demanda incoada; por lo cual, se pasa a reproducir de forma integro el mismo, en la oportunidad que ordena la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN

Alega la parte actora en el libelo y subsanación de demanda (folios 01 al 05 y 21 al 23, primera pieza):
- Que ingresó a prestar sus servicios para la empresa Constructora Oreka C.A desde el día 15 de Junio de 2004.
-Que se desempeñaba en el cargo de albañil.
- Que se desempeñaba en el trabajo de la construcción.
-Que debía cumplir un horario comprendido desde las 7:00 a. m a 12:00 p.m y 01:00 p.m a 5:00 p.m, de lunes a viernes.
Que devengaba un salario mensual de Bs. 720,00 a razón de Bs. 24,00 diario.
-Que cuando se encontraba frisando las paredes del conjunto Residencial Villa del Sol ubicada en la Morita I en la parte de arriba de una casa, a una altura de 2,80 metros a nivel del suelo, ya que las casas se construyen de atrás para adelante y en la parte frontal de la casa se dejan en un área al descubierto para introducirle los materiales de construcción con la ayuda de un paylover se encontraba sin seguridad alguna, u concentrado en su trabajo, estando cerca del área abierta cuando cayó al suelo, y se lesionó las pierna derecha u muñeca.
-Que por la caída sufrida, le diagnosticaron fractura de 1/3 medio con distal abierto fémur derecho y fractura 1/3 discal de la mano izquierda.
-Que lo llevaron en una camioneta de la empresa al Hospital Central de Maracay, donde estuvo hospitalizado por 02 meses esperando para ser intervenido quirúrgicamente.
-Que el día 14/12/2005 fue intervenido quirúrgicamente, como se verifica del informe médico emitido por el Servicio de Traumatología del hospital Central de Maracay, por la Medico especialista Keyla Ramírez.
-Que se le indicó realizara terapias, por lo que se dirigió a SERCOM, conforme al anexo marcado B.
-Que en fecha 22/05/2008, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL), determinó: AUMENTO DE VOLUMEN A NIVEL DE MUSLO DERECHO CON LIMITACIONES PARA LOS MOVIMIENTOS DE FLEXO-EXTENSIÓN, HIPOTROFIA DE CUADRICEPS DISMINUCIÓN DE LA FUERZA MUSCULAR DE LA PIERNA DERECHA Y DISIMETRÍA DE MIEMBROS INFERIORES, MARCHA CON APOYO DE MULETAS, lo que produjo DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según se evidencia del anexo marcado D.
-Que no puede realizar de igual forma que antes ningún tipo de trabajo manual, pues el accidente de trabajo, le produjo una discapacidad parcial y permanente.
-Quer por las razones antes mencionadas, procede a demandar los siguientes conceptos:
• Indemnización articulo 574 LOT, la suma de Bs. 8.640,00.
• Sanción pecuniaria articulo 80 LOPCYMAT, la suma de Bs. 43.800,00
• Indemnización establecida en el articulo 131 numeral 4 de la LOPCYMAT, la suma de Bs. 35.040.
• Lucro cesante, la suma de Bs. 129.600.
• Daño moral, la suma de Bs. 100.000.

La parte demandada, por su parte, en su escrito de contestación (folios 96 al 102 de la primera pieza), expuso lo que seguidamente se resume:

Hechos que niega, rechaza y contradice:
-Niega la relación de trabajo. Alega que el actor fungía como contratista de la construcción, y que no era empleado de las empresas hoy demandadas.
-Que el horario de trabajo de 7:00 am a 12:00 m y 01:00 p.m a 05:00 pm de lunes a viernes.
-Que no haya aleccionado como contratista de albañilería al actor. Alega que el demandante tenida más de 15 años de experiencia en el ramo de la construcción al momento del infortunio.
- La forma como se cayó el actor. Alega que se verifica de la certificación de INPSASEL que consta que el demandante perdió el equilibrio.
-Alega que consta de la pruebas acompañadas por el demandado, que el problema presentado por el actor se generó después de que fuera operado en el hospital Central de Maracay.
-Que el actor tenga una discapacidad parcial y permanente. Alega que el mismo fue operado según se evidencia en el informe medico emitido por el Servicio de Traumatología del Hospital Central de Maracay y recibió terapias de rehabilitación, acompañadas en el escrito libelar, señalándose la rigidez presentada por el actor en su extremidades pueden compensarse con la rehabilitación y movilización bajo anestesia para lograr la flexión correspondiente.
-Que el actor tuviera que estar asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que le no era trabajador de las empresas demandadas.
-Que le adeude concepto alguno por indemnización debido a accidente laboral y otros derechos laborales, ya que alega no fue ni es trabajador de sus mandantes.
-Niega que le adeude al actor los conceptos que reclama.
- Alega que en supuesto negado de que se considere que el reclamante fuera trabajador. Alega que no existe ningún hecho ilícito por parte de las empresas demandadas ni tampoco culpa alguna.
-Alega que para el año 2004 y 2005. El actor percibía una cantidad mayor a la que podía percibir cualquier trabajador como albañil que hubiera sido contratado directamente.
-Alega la improcedencia del daño moral, lucro cesante e indemnizaciones de la LOPCYMAT. Manifiesta que las mismas son improcedentes ya que de la pruebas no se desprende el hecho ilícito Alguno que pueda serle imputado a sus representadas en la ocurrencia del infortunio.
-Que le corresponde al actor demostrar que el patrono actuó de forma culposa, con negligencia, impericia o intencionalidad en la ocurrencia del accidente entre estos. Alega que no se encuentran comprobados con las pruebas del actor.
-Que en la certificación el reclamante expuso que se cayó de donde estaba frisando las paredes, perdió el equilibrio y cayo al suelo. Alega que este hecho se escapa de cualquier intencionalidad en la ocurrencia del infortunio que quiere imputarle a sus representadas.
-Que en el informe de acta de investigación emanado de INPSASEL. Se señala que la empresa CONSTRUCTORA OREKA C.A cumple con todos los parámetros exigidos en la LOPCYMAT y su reglamento.
- Que en el presente procedimiento no quedó establecido el incumplimiento del patrono de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.
- Que su representada canceló a la empresa LPM Tecnología y Servicio, la cantidad de Bs. 2.030.000,00, por concepto de material quirúrgico utilizado en la operación de actor.
-Que el acto no señala los requisitos pautados en la jurisprudencia para la fijación del daño moral.
-Solicita se declare sin lugar la defensa de fondo alegada.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados los argumentos de ambas partes, se constata que el hecho controvertido en la causa versa sobre la existencia o no de relación de trabajo de naturaleza laboral.
Ahora bien, conteste a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, el régimen de distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda; y en este sentido es importante destacar que en innumerables decisiones proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en base al artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, hoy artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en los siguientes términos:

“(...) La contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
Lo antes precisado tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)”. Sentencia del 09 de noviembre de 2000, caso: Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano, C.A., con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo.

Criterio ratificado por gran cantidad de decisiones, entre ellas: sentencia N° 444 del 10 de julio de 2003; sentencia del 11 de mayo de 2004 caso: Juan Cabral vs Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), en la cual se estableció, entre otros, que cuando la parte demandada reconozca la prestación del servicio pero alegue que esta es de naturaleza mercantil, tiene entonces la carga de la prueba en que la relación que vinculó a las partes es distinta a la laboral, en tal sentido la Sala precisó:

“(...) Esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social. (…)
(…) Por otro lado señala la recurrida que, como hechos nuevos la parte demandada alegó “la actividad mercantil desplegada por el ciudadano Juan Manuel Cabral” y que en virtud de dicha calificación le correspondía a la alzada establecer si efectivamente el caso que nos ocupa se trata de una actividad comercial o laboral, estableciendo luego –la recurrida- que “con los documentos mercantiles presentados mediante copia certificada, la demandada demostró los hechos nuevos alegados” por lo que no tenía cualidad para sostener la acción que nos ocupa.
En otras palabras establece la recurrida, por un lado que el demandado niega la prestación de un servicio personal por parte del trabajador, y por la otra establece que el demandado admite la prestación del servicio personal pero la califica de mercantil, contradiciéndose en sus conclusiones, lo que conlleva por consiguiente a la distribución errada de la carga de la prueba, puesto que dichos presupuestos tal y como se explicó con anterioridad conllevan efectos distintos. En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal sino que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (...)”

En atención a la doctrina reproducida, y tal como se verifica en el escrito de contestación a la demanda, en el presente caso fue admitida la prestación de un servicio por parte de la accionada, siendo negada la relación laboral indicada por la parte actora, aduciendo la demandada que la relación que vinculó a las partes fue netamente mercantil; siendo carga de la demandada demostrar las anteriores afirmaciones. Así se establece.
Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer si el hecho controvertido en el proceso ha sido demostrado.

La parte demandante produjo: (folio 56)
Pruebas documentales:
- Con respecto a la documental marcada A. Se observa que se refiere a un informe médico emanado del Hospital Central de Maracay, Servicio de Traumatología, en el cual se realizan impresiones médicas con ocasión al accidente sufrido por el actor, s ele confiere valor probatorio. Así se establece.
- En cuanto a la cursante en el folio 08. Se observa que se refiere a un informe médico emanado del Servicio Complementario de la Salud, desprendiéndose de su contenido que el actora acudió al referido centro donde se indica que el actor mantiene para el día 05/05/2006 tratamiento de rehabilitación. Así se decide.
- Respecto a documental marcada “C”, cursante en los folios 09 y 10. Se observa que se refiere a una copia de solicitud de investigación de accidente, sin embargo, su contenido nada aporta a los fines de solucionar los hechos controvertidos, nada se valora al respecto. Así se decide.
-En cuanto a la Certificación emanada de INPSASEL marcada con la letra “D” (folios 11 y 12). Se observa que este tipo de documento goza de una presunción de veracidad y legitimidad, toda vez que fue realizado por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, lo cual constituye una manifestación de certeza jurídica como son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, sin que exista recurso de nulidad respectivo que pueda desvirtuar la veracidad del mismo, de forma tal que el documento in comento, posee valor probatorio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que esta Juzgado le confiere pleno valor probatorio, determinándose que el actor en fecha 25 de octubre de 2005 sufrió un accidente de trabajo en la empresa Constructora Oreka C.A, cuando se encontraba frisando las paredes con cemento a una altura de 2.80 metros, perdiendo el equilibrio y cayendo al suelo sobre unos escombro, trayendo como consecuencia que el actor presenta y adolece de una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para realizar actividades de alta exigencia física de miembro inferior derecho tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, posturas forzadas y continuas de miembro inferior derecho, caminar largas distancias, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada, así como actividades que impliquen completo apoyo corporal. Así se decide.
- Con respecto a las marcadas F, cursantes en los folios 57 al 60. Se observa que se refiere a recibos, reconocidos por la parte demandada, desprendiéndose de su contenido los pagos recibidos por el actor como contraprestación al servicio realizado durante los periodos que en ellos se señalan, se les confiere valor probatorio. Así se establece.
- En cuanto a la marcada E, cursante en el folio 61. Se observa que se refiere a una cuenta individual de Registro de Asegurado, desprendiéndose de su contenido que el actor no se encontraba asegurado por las empresas demandadas, se le confiere valor probatorio. Así se establece.
- Con respecto a las cursantes en los folios 180 al 190. se observa que se refiere a una orden de Trabajo N°: ARA-07-1213 e informe de investigación de accidente, emanadas del Instituto de Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL), de fecha: 21/08/2007, de cuyo contenido se desprende la inexistencia del comité de seguridad y salud laboral, inexistencia de un programa de capacitación y formación en materia de seguridad y salud en el trabajo, inexistencia de un sistema de vigilancia epidemiológicos, inexistencia de constancia de dotación o entrega y recepción de equipos de protección personal por lo que la empresa incumple con los artículos 46, 62 numeral 7, articulo 56 numeral 3, articulo 53 numeral 2 y 4, articulo 40 numeral 6 y 8 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y artículo 82 del Reglamento parcial de la LOPCYMAT, se le confiere valor probatorio,. Asi se decide.

-Declaración de parte:
Se observa que este Tribunal al momento de pronunciarse con respecto a la admisión de las pruebas promovidas, negó la misma, por lo que nada se valora al respecto. As se decide.

La parte demandada produjo: (folio 62 al 64):
- En cuanto al capítulo I. Se observa que se refiere a alegatos no susceptibles de valoración, por lo que se desechan del proceso. Así se decide.
- Con respecto a las cursantes en los folios 65 al 76. Se observa que se refieren a recibos de pago reconocidos por la parte actora, desprendiéndose de su contenido, las cantidades recibidas por el demandante, con ocasión a la prestación de servicio realizada, se le confiere valor probatorio. Así se decide.
-En cuanto a la marcada B, cursante en el folio 77. Se observa que se refiere a una comunicación realizada por la empresa dirigida a la Inspectoría del trabajo con sede en Maracay, mediante la cual informan la negativa de poder reubicar al demandante en un puesto de trabajo adecuado a su certificación de salud, verificándose que su contenido nada aporta a los fines de resolver los hechos que se ventilan en el presente asunto. Así se decide.
- Con respecto a la cursante en el folio 78. Se observa que se refiere a un oficio emanado de INPSASEL dirigido a la empresa demandada Constructora Oreka, C.A. desmotándose de su contenido que dicho instituto ordenó reubicar al trabajador en un puesto de trabajo de acuerdo a la certificación emitida, conforme a lo establecido en el artículo 53 Orinal 09 y 100 de la LOPCMAT, estableciendo que debe mantener un sistema de vigilancia epidemiológica de accidentes y enfermedades ocupacionales y no ocupacionales, de conformidad con lo establecido en el articulo 21 ordinal 3 y articulo 34 del Reglamento de la LOPCYMAT, se le confiere valor probatorio. Así se establece.
-En cuanto a los recibos de pagos cursantes en los folios 79 al 84. Se observa que se refieren a recibos de pagos emanados del Grupo Mira C.A, los cuales fueron tachados por la parte actora en la audiencia de juicio, en atención a ello, este Tribunal aperturó el procedimiento de tacha respectivo, fijando oportunidad para la celebración de la audiencia a los fines de su discusión, verificándose que la parte actora, no compareció a dicho acto, en consecuencia, se tiene como desistida la impugnación ejercida, en tal sentido, se le confiere valor probatorio, demostrándose las cantidades recibidas por el actor con ocasión a la prestación de servicio realizada aunado al hecho de que varios de los recibos promovidos se corresponden con los valorados por este Tribunal Ut supra. Así se establece.
-Con respecto a la marcada D, cursante en los folios 85 al 90. Se observa que se refieren a facturas identificadas como emanadas Martines Duarte Luis Eduardo, sin embargo, visto que las mismas no se encuentran suscritas por el actor, se desechan del proceso. Así se establece.
- Cursantes en los folios 91 al 93. Se observa que se refieren a copias del acta de visita de investigación de accidente. Al respecto se verifica que emana de un organismo público y al no existir en autos prueba alguna que destruya su veracidad y autenticidad, se le confiere valor probatorio; obteniéndose como resultado que la empresa demandada Construcciones Oreka C.A, para el día 15/04/2008 cumple con los siguientes procedimientos: programa de seguridad y salud laboral, comité de seguridad, notificación de riesgos, equipos de protección, adiestramiento operacional y en salud ocupacional al trabajador accidentado a excepción del procedimiento de investigación de accidente de trabajo y declaración del accidente en medicina del trabajo (ivss).
- Con respecto a la marcada F y G. Se observa que se refieren a informes médicos radiológico y traumatológico, emanado del Hospital Los Samanes, sin que su contenido aporte elementos a los fines de resolver los hechos que se ventilan en el presúmete, asunto, se desechan del proceso. Así se decide.
Pruebas de informes:
- Corp Banca Banco Universal. Se verifica que consta respuesta cursante en los folios 142 al 144, sin embargo, su contenido, nada aporta a los fines de dilucidar los hechos que se ventilan e n el presente asunto, no se le confiere valor probatorio. Así se establece.
- Seniat. Se verifica que consta respuesta cursante en el folio 148, donde informa que el hoy actor es contribuyente, siendo que tal hecho nada aporta a los fines de resolver los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.
Declaración de parte: se verifica que este Tribunal no admitió el medio probatorio promovido, por lo que nada se valora al respecto.
Prueba de experticia: se verifica que este Tribunal se abstuvo de admitir el presente medio probatorio, por lo que nada se valora al respecto. Así se decide.

Valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, ante la duda y a sabiendas de que no basta la existencia de un contrato de naturaleza mercantil o civil entre el patrono y un tercero cuando se da la prestación del servicio por otra persona, para considerar desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, procede a emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el test de laboralidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación.
En el caso sub iudice, este Tribunal observa en primer término que resulta controvertido que el ciudadano Luis Eduardo Martínez Duarte, se desempeñaba como trabajador de las empresas demandadas, ya que estas alegan que el actor fungía como contratista de la construcción.
Al respecto, verifica esta Juzgadora del análisis exhaustivo del caudal probatorio cursante en autos, quedaron demostrados los siguientes hechos: 1.) Que el demandante prestó sus servicios personales para las empresas accionadas. 2.) Que recibía una remuneración de manera semanal con ocasión a la prestación de servicio que efectuaba. 3.) Que la demandada Grupo Mira C.A, era quien emitía los recibos de pago por los trabajos realizados. Así se establece.

Establecido lo anterior, del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que el punto medular de la presente litis devino en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por el demandante en la empresa hoy demandada, en tal sentido, considera necesario esta Juzgadora, cumpliendo con su función de inquirir la verdadera naturaleza de la relación, determinar si efectivamente éste detenta en su objeto, una actividad comercial o civil que pretenda encubrir una relación laboral entre las partes.

Es así, como ante los hechos patentizados en las actas procesales que conforman el presente asunto, es importante considerar, que se ha denominado al contrato de trabajo, “contrato-realidad”, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”. (DE LA CUEVA, M. Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp. 455-459.).
De tal manera, esta Juzgadora cumpliendo con su función de escudriñar la verdadera naturaleza de la relación que unió a las partes intervinientes en el presente juicio, en búsqueda del hecho real allí contenido, o sea, si efectivamente corresponde a una relación laboral entre las partes, es oportuno apuntar que la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:

“Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.
Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:
“(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).
Más adelante lo siguiente:
“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...”

Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

“Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.
La prestación de sus servicios debe ser remunerada.”.
“Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.
“Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.

Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.

De manera previa, para la existencia de una relación de trabajo, nuestra legislación del trabajo concibe a la relación laboral, deslindando por tanto sus elementos calificadores, acorde con una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo dependencia de otro.
Es por ello que podremos señalar como transición esencial, el que ésta provenga en su formación, de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba, y una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien, el cual efectivamente la reciba, surgirá por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.
Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción, desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.
La precedente reflexión, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario. La utilidad de ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, sin lugar a dudas que a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular para tal misión, propiciadas por su presencia en otros tipos de relaciones jurídicas que tiene por objeto la prestación de un servicio. Mas no se puede estigmatizar a la subordinación o dependencia como un elemento inútil, pues, por el contrario, sobreviene a ser indispensable, toda vez que al incorporarse el prestatario del servicio en el seno de una unidad productiva ordenada por otro, de ella (la subordinación) precisamente dependerá la posibilidad para que ese otro concretice la causa que lo motivo a relacionarse, a saber, el obtener la titularidad del resultado del servicio.
De modo que, el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar servicio por cuenta de otro, y concretamente, de la inserción del ejecutante del mismo en un ámbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal dinámica, la causa y objeto de la vinculación jurídica.
Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.
Ante tal postulado, necesariamente debe explicarse el alcance de los elementos comentados, pues, en definitiva de la recta configuración de estos, dependerá la demarcación del ámbito de aplicación personal de nuestro Derecho del Trabajo.
Actualmente el Derecho del Trabajo pasa por una profunda revisión, con mayor acentuación en unos ordenamientos jurídicos que en otros, pero retornando sin desatino alguno al planteamiento de situaciones resueltas tiempo atrás, como lo relativo a su campo de eficacia, el objeto tuitivo de éste, los atributos de la relación de trabajo y la distinción entre una prestación laboral y una de naturaleza distinta.
Gran interés ha despertado en el derecho comparado, la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, ello, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.
Precisado lo anterior y sobre el caso de autos, debe igualmente esta Sentenciadora establecer, que de acuerdo a la doctrina y la Jurisprudencia predominante, debe atenderse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas supra mencionado.

En el presente caso se constata, que es alegado por el demandante que comenzó a prestar servicios de forma continua para la demandada como albañil, en un horario establecido desde las 7:00 a. m a 12:00 p. m y de 01:00 p. m a 05:00 p.m, siendo que las empresas demandadas, emitían los recibos de pago que recibía el actor por la prestación de servicio realizada, nominados como ayuda económica y otros por concepto de trabajos realizados, siendo que dichos pagos eran recibidos por el demandante de manera constante, a saber de forma semanal, demostrándose de esta manera que la prestación de servicio, no se ejecutaba de manera flexible, pues la parte actora estaba obligada a ejecutar su labor en forma exclusiva para las sociedades mercantiles demandadas.
De lo expuesto se evidencia que quedó establecido que la empresa demandada era la que fijaba las condiciones del contrato o relación entre las partes; que el actor se encontraba bajo la supervisión y control de las demandadas; y que el demandante recibía una contraprestación por la ejecución de su labor, la cual era cancelada de manera semanal, teniendo que emitir el hoy reclamante facturas emanadas de la persona Jurídica Martínez Duarte, Luis Eduardo para recibir el pago por los trabajos de albañilería que realizaba a la demandada. Así se establece.

Ahora bien, a pesar de los hechos establecidos a partir del análisis probatorio, concluye esta Juzgadora que la prestación personal de servicios que se reclama se ubica en las denominadas zonas grises o fronterizas, puesto que se suscitan serios inconvenientes al momento de calificarla dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo y es en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, que se considera necesario esbozar el criterio seguido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se determinó:

“En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.”

En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, esta Juzgadora con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, al vislumbrarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, se concluye que la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral, aplicando a su vez el principio de primacía de la realidad de rango constitucional, previsto en el artículo 89.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Ahora bien, vista la declaratoria que antecede efectuada por esta juzgadora sobre la relación jurídica que vinculó a las partes, como fue de naturaleza laboral, habiendo previamente analizado y valorado las pruebas necesarias para ello, así como la pretensión deducida y las defensas opuestas, se precisa que, en el caso bajo estudio, el ciudadano Luis Eduardo Martinez Duarte, ostento el cargo albañil de las empresas demandadas - desde el 15 de junio de 2004 hasta el día 25 de octubre de 2005, siendo el último salario percibido la cantidad de Bs. 720 mensual. Así se establece.

Precisado lo anterior, y a los fines de decidir sobre las indemnizaciones reclamadas con ocasión al accidente sufrido por el actor, este Tribunal observa, que se logró demostrar los siguientes hechos: 1) Que, el accidente se origina cuando el demandante perdió el equilibrio y cayó al suelo sobre unos escombros, ocasionándole politraumatismos tales como: fractura de tercio distal de radio izquierdo y fractura de fémur de pierna derecha, que ameritó tratamiento médico, quirúrgico, la cual evolucionó tórpidamente por rechazo del material de osteosíntesis y pseudoartrosis secundaria de pierna derecha, limitándolo para realizar movimientos de flexo-extensión, hipotrofia de cuadriceps, disminución de la fuerza muscular de pierna derecha y disimetría de miembros inferiores, marcha con apoyo (muletas). 2) Que, el accidente trajo como consecuencia para el actor una discapacidad parcial y permanente. 3) Que, el accidente no fue notificado. 4) Que el actor no fue adiestrado acerca de riesgos en el trabajo. 5) Que, el actor no se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Establecido lo anterior, debe esta Juzgadora puntualizar, que conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador debe indemnizar al trabajador por la discapacidad ocasionada por enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas. Para la procedencia de esta indemnización el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

En el caso concreto, esta Juzgadora aprecia con fundamento en los hechos demostrados, que la empresa demandada no cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, específicamente el deber de los empleadores de garantizarle a los trabajadores las condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar en el Trabajo, en los términos previstos en la citada Ley, así como en otras disposiciones reglamentarias que se establecieren.
En este sentido, se constata que en la presente causa quedó evidenciado conforme con el material probatorio consignado en el expediente, concretamente de la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua, Guarco y Apure, cursante al folio 11 y 12, signada con la letra “D”, en la cual el médico especialista en salud ocupacional adscrito a ese organismo, una vez evaluado médicamente al trabajador certifica que el accidente de trabajo acontecido le ocasionó al trabajador una discapacidad parcial permanente para realizar actividades de alta exigencia física de miembro inferior derecho tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, posturas forzadas y continuas de miembro inferior derecho, caminar largas distancias, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada, así como actividades que impliquen completo apoyo corporal. Así se establece.
Asimismo, se demostró del informe de investigación del accidente, cursante en los folios 183 al 190, realizado en fecha: 21/08/2007, la empresa demandada incumplió el deber de instruir y capacitar al hoy accionante respecto a la prevención de accidentes o enfermedades ocupacionales, así como en lo referente al uso de dispositivos personales de seguridad y protección, al carecer de un programa de seguridad y salud en el trabajo, capacitación y formación den materia de seguridad y salud, dotación o entrega y recepción de equipos e prevención personal. Así se establece.
Asimismo, visto que parte demandada no logró demostrar un salario distinto al alegado por la parte actora en el escrito libelar, este Tribunal determina que el para el momento del accidente de trabajo el trabajador percibía la suma mensual de Bs. 720,00 mensual. Así se establece.
En cuanto a la reclamación fundamentada en el artículo 574 de la Ley Orgánica del Trabajo, precisa esta Sentenciadora, a los fines de decidir sobre este petitorio, que las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.
En el casi de marras, quedó demostrado que el hoy accionante no estaba adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) para el momento de ocurrir el accidente de trabajo; en tal sentido, este Tribunal, en consecuencia, declara procedente la indemnización reclamada conforme a lo previsto en el artículo 574 ejusdem, en tal sentido, este Tribunal procede a efectuar su cuantificación de la siguiente manera:

365 días * Bs. 24,00: Bs. 8.760,00

Siendo la cantidad de Bs. 8.760,00, la suma que este Tribunal acuerda por este concepto. Así se establece.

Con respecto a la sanción pecuniaria solicitada previstas en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, este Tribunal declara su improcedencia toda vez que no se encuentra patentizado en las pruebas aportadas al proceso, el porcentaje de discapacidad que presenta el demandante. Así se decide.

Con respecto a la Indemnización del articulo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, este Tribunal observa que el Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en el articulo 19, establece las obligaciones que deben cumplir los empleadores, y el articulo 33 ejusdem a su vez, establece las sanciones que deben aplicársele al empleador que no haya cumplido con sus obligaciones - estando claro que, el hecho de que el empleador no haya cumplido con sus obligaciones, ello no implica que haya incurrido en el hecho ilícito dado que el referido articulo no expresa o no se refiere al hecho ilícito por incumplimiento de sus obligaciones, pues, la sanciones son aplicables cada vez que el patrono no cumpla - por lo que en el caso de marras se verifica que el accionante no demostró el hecho ilícito del empleador, sin embargo, quedó patentizado en autos que el hoy accionante, padece de una discapacidad parcial permanente para realizar actividades de alta exigencia física de miembro inferior derecho tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, posturas forzadas y continuas de miembro inferior derecho, caminar largas distancias, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada, así como actividades que impliquen completo apoyo corporal, en tal sentido, se estima, que resulta suficiente para que pueda ser acordada dicha indemnización, que se pruebe sobradamente la existencia del daño, (el actor padece de una discapacidad parcial y permanente, todo lo cual se encuentra certificado por el Insapsel), siendo que en la misma certificación de Inpsasel se estableció que las lesiones que padece el actor es contraída con ocasión a la prestación de sus servicios; no obstante ello, se destaca que, aún, en el supuesto de que no se configurara el hecho ilícito del patrono - como ciertamente es el caso de autos - es conveniente traer colación para tales hechos, la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido - entre otras - en sentencia de fecha 08 de abril de 2008, R.C. N° AA60-S-2007-1131, Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, en el juicio de indemnización por accidente de trabajo seguido por el ciudadano ADALBERTO NUÑEZ ÁLVAREZ, contra las sociedades mercantiles GRANJA VISTA ALEGRE, GRANJA CARIBE, GRANJA DON ANDREA y ENVASADORA TROPICAL, C.A. lo siguiente:

“…En el caso concreto, el Juez de la recurrida condenó correctamente a la demandada al pago de cinco (5) años de salario, pues el hecho de que el empleador no haya cumplido con sus obligaciones no implica que haya incurrido en un hecho ilícito, dado a que el referido artículo no expresa o no se refiere al hecho ilícito por incumplimiento de sus obligaciones, pues las sanciones contenidas en dicho artículo son aplicables cada vez que el patrono no cumpla con sus obligaciones, por lo tanto, no se sanciona al empleador porque surja un hecho ilícito como asegura la demandada. Como consecuencia de lo anterior, resulta improcedente la denuncia…” (destacado de este Juzgado)

Por lo que esta Juzgadora en sintonía con lo establecido supra por la Sala de Casación Social y siendo que se verifica de la Certificación de discapacidad, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (folios 11 y 12 de la primera pieza), de fecha 22 de mayo de 2008, el carácter ocupacional que padece el trabajador, la labor desempeñada por el actor y la responsabilidad de la empresa con ocasión al accidente sufrido por el cumplimiento de su labor, se verifica el actor presenta y adolece de una discapacidad parcial y permanente para realizar actividades de alta exigencia física, siendo que, se verifica del acta de investigación del accidente , de fecha 21 de agosto de 2007, que la demandada no informa a los trabajadores de todas las condiciones inseguras a las cuales están expuestos en el desempeño de sus funciones, conforme al artículo 53 numeral 2º eiusdem, lo cual se concatena con la falta de notificación de riesgos que debe efectuar la demandada actor, lo que violente el artículo 56 numeral 3 de la mencionada ley; asimismo, se verificó que la demandada no efectúa los respectivos análisis de seguridad donde se especifiquen las condiciones en que se desarrolla el trabajo para dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 56 numerales 3 y 4, así como el incumplimiento de lo establecido en los artículos 46 y 62 de la LOPCYMAT, respecto a la obligación de constituir con un comité de seguridad y salud laboral, así como la evaluación y control de las condiciones peligrosas en el trabajo; siendo que en definitiva, concluye esta sentenciadora que la accionada, no tomo las debidas previsiones para que no se produjera o evitara el accidente, verificándose asimismo, que no existe constancia de capacitación y adiestramiento en higiene y seguridad en el trabajo; a tal efecto, se concluye la existencia del accidente de trabajo, sin que exista prueba que exima a la demandada de responsabilidad en la ocurrencia del mismo, por lo que se declara procedente la indemnización por discapacidad parcial y permanente establecida en el articulo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al establecer que el empleador está obligado a pagar al trabajador una indemnización conforme a la gravedad de la falta y de la lesión, en tal sentido, este Tribunal lo acuerda con base en el salario diario establecido supra, es decir, de Bs. 24,00, por un período de dos (2) años y medio, que es la media del lapso previsto en el ordinal 5 de la norma antes indicada, es decir, 912,50 días * Bs. 24,00, para un total de VEINTIUNO MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.21.900,00), que es la suma que esta Juzgadora acuerda a favor del accionante por el concepto in comento. Así se declara.

Con relación al lucro cesante demandado, recogido en el artículo 1.273 del Código Civil, visto que de las actas procesales - como se determino supra - no se encuentra patentizado el hecho ilícito, puesto que para que éste se configure, deben existir elementos probatorios que convenzan o demuestren de que hubo relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionado, es decir, que el daño sea una consecuencia directa e inmediata del hecho ilícito, y que en el caso bajo estudio no quedo demostrado la acción culpable o dolosa de la empresa en el hecho generador del daño, y por lo tanto no se deriva, relación alguna de causalidad entre el hecho ilícito alegado y los daños sufridos por el accionante, toda vez que la reparación del daño descansa en el concepto de responsabilidad civil y nace en el momento que se incumple con una obligación por una conducta culposa o por un comportamiento dañoso, constitutivo de un ilícito civil que produce un daño, y se demuestra en tal sentido la relación de causa efecto entre dicha conducta o comportamiento y el daño ocasionado, siendo lo más importante que quede establecido el nexo de causalidad respectivo; por lo concluye esta Juzgadora que al no estar patentizado el hecho ilícito, es por lo que se declara improcedente el reclamo efectuado por el actor por concepto de lucro cesante; enmarcado dentro del artículo 1.273 del Código Civil. Así se decide.

En cuanto a la reclamación por daño moral, se observa:
Que, la discapacidad que hoy padece el accionante, le genera un dolor moral por la minusvalía a la que está condenado, no obstante, esta Juzgadora considera conveniente acordar una indemnización cuyo monto será fijado con la siguiente motivación:
Conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el trabajador que ha sufrido algún accidente o enfermedad derivada del trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa de éste en la ocurrencia del accidente de trabajo.
Para fijar el monto a indemnizar correspondiente por daño moral por responsabilidad objetiva con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, en sentencia N° 144 de 7 de marzo de 2002 (caso Flexilón), que sea equitativa y justa, acorde con la lesión sufrida y el riesgo asumido por el trabajador, se analizará lo siguiente:
a) La importancia del daño: el trabajador es una persona mayor, de 50 años de edad, y como consecuencia del infortunio laboral, le devino una discapacidad parcial y permanente para realizar trabajos de alta exigencia física.
b) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); se verifica que el accidente de trabajo se produjo porque la empresa demandada incumplió con el deber de instruir y capacitar al hoy accionante respecto a la prevención de accidentes o enfermedades ocupacionales, así como al uso de dispositivos personales de seguridad y protección, incumpliendo de esta manera con su obligación de advertir al trabajador sobre los riesgos para que tomara las precauciones debidas dada la actividad que realizaba.
c) La conducta de la víctima; el demandado no demostró que el accidente se debió a la imprudencia del trabajador (falta de la víctima).
d) Grado de educación y cultura del reclamante; no consta en las actas del expediente el nivel educativo ni cultural del actor.
e) Posición social y económica del reclamante, es una persona modesta y de escasos recursos económicos.
f) Capacidad económica de la parte demandada; se observa que la sociedad mercantil demandada es una empresa solvente, por lo que se puede establecer con esas características, y con ese objeto social, dispone de los activos suficientes para cubrir la indemnización reclamada.
g) En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente, esta Juzgadora aprecia del acta de visita de investigación de accidente realizada por la Unidad de Supervisión del Trabajo del Estado Aragua, inserta en los folios 91 al 93, que en fecha 15 de abril de 2008, el patrono cumple con programas de seguridad y salud industrial, posee un comité de seguridad industrial, cumple con el procedimiento de notificación de riesgos, cumple con la dotación de equipos de protección personal.
h) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Conforme a los anteriores parámetros, este Tribunal Superior del Trabajo, fija una indemnización correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva la cual considera equitativa y justa, acorde con la discapacidad parcial y permanente y el riesgo asumido por el trabajador; y con vista en la inobservancia legal cometida por el patrono, la cantidad de quince mil bolívares (Bs. 15.000,00). Así se decide.

Sumadas las cantidades antes acordadas, arrojan un total a favor del hoy demandante de Cuarenta y cinco mil seiscientos sesenta Bolívares sin céntimos (Bs. 45.660,00), por los conceptos antes indicados, siendo esta la cantidad que este Tribunal determina les adeuda las empresas hoy demandadas. Así se declara.

En cuanto a la CORRECCIÓN MONETARIA, la misma deberá ser calculada por el Juez encargado de ejecutar el presente fallo, de conformidad con el nuevo criterio de la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso JOSÉ SURITA en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A.), a saber:
En lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vacaciones y recesos judiciales .
En cuanto a la indexación sobre la cantidad condenada por daño moral, se calculará desde la fecha de la publicación del presente fallo hasta la fecha de su efectivo pago, conforme a la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia.
Dicho concepto será cuantificado a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, considerando los periodos antes indicados. Así se decide.
Por último, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III
D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ DUARTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.640.302 en contra de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA OREKA C.A. Y GRUPO MIRA C.A., en consecuencia SE CONDENA a las mismas a cancelar a la parte actora, ya identificado, las cantidades establecidas en la motiva de la presente decisión. TERCERO: Al no haber vencimiento total, no hay condenatoria en costas.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA SENTENCIA PARA SER AGREGADA AL LIBRO RESPECTIVO.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, EN MARACAY, A LOS CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011).- AÑOS 201° DE LA INDEPENDENCIA Y 152° DE LA FEDERACIÓN.
LA JUEZ,

DRA. MERCEDES CORONADO ROJAS.
LA SECRETARIA

ABG. JOCELYN C. ARTEAGA Z.

En esta misma fecha, siendo 11:30 a.m., se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ABG. JOCELYN C. ARTEAGA Z.

Asunto. N° DP11-L-2008-001663.
MCR/JA/M. Rodríguez