TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN REENVÍO EN LO PENAL

Caracas, 01 de diciembre de 2011
201° y 152º°

PONENTE: JUEZA PRESIDENTA: DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA

Resolución Judicial Nº 257 -11

Asunto Nº CA-1161-11-VCM

Visto el recurso de Apelación interpuesto por la abogada GIOVANNA LANDER SALAZAR Defensora Pública Segunda, con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, defensora del imputado ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de agosto de 2011, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE, por considerar que estaban llenos las exigencias de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Niña con Penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de Amenaza, previsto y sancionado en el articulo 41, primer aparte de la Ley especial que rige la materia, en relación con el artículo 88 del Código Penal. Esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

En fecha 23 de Agosto de 2011, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Tribunal a quo, por la abogada, GIOVANNA LANDER SALAZAR Defensora Pública Segunda, con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Defensa Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del imputado ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de agosto de 2011, mediante la cual decretó la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado por considerar que estaban llenos las exigencias de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Niña con Penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de Amenaza, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 41 de la Ley especial que rige la materia, en relación con el artículo 88 del Código Penal.

El Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial y sede, libró boleta de emplazamiento en fecha 08 de septiembre de 2011 a la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dándose por notificada en fecha 15 de septiembre de 2011, y dando contestación al recurso de apelación el 20 de septiembre de 2011.

El día 27 de septiembre del año en curso, el Juzgado a quo, con Oficio Nº 1253-2011, remitió a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, la presente causa, para su remisión a esta Corte de Apelaciones

En fecha 4 de Octubre del presente año, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, remitió a esta Corte de Apelaciones, Asunto AP0-R-2011-001203, y en fecha 07 de octubre se le dio ingreso a la presente causa como cuaderno de apelación en el Libro Nº 5 de entrada y salidas de expedientes, constante de una (1) pieza contentiva de cuarenta y nueve (49) folios útiles, signándole el numero CA-1161-11 VCM, designando como ponente a la Jueza Presidenta Nancy Aragoza Aragoza.

En fecha 30 de Septiembre de 2011, con ponencia de la Jueza Presidenta DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA, esta Corte dictó decisión conforme a la cual ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana GIOVANNA LANDER SALAZAR Defensora Pública Segunda, con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, defensora del imputado ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de agosto de 2011, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE, por considerar que estaban llenos las exigencias de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Niña con Penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de Amenaza, previsto y sancionado en el articulo 41, primer aparte de la Ley especial que rige la materia, en relación con el artículo 88 del Código Penal.

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 23 de Agosto de 2011, fue interpuesto el recurso de Apelación ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, por la ciudadana GIOVANNA LANDER SALAZAR Defensora Pública Segunda, con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, defensora del imputado ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de agosto de 2011, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE, en los siguientes términos:

“…OMISSIS…
En el presente caso, no se encuentran llenos ninguno de los extremos exigidos en la norma antes transcrita, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran a la ciudadana Jueza estimar que el ciudadano ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE, sea autor o partícipe de los delitos imputados por el representante Fiscal del Ministerio Público, máxime cuando sólo se encuentra plasmado en el acta policial de investigación el dicho de los funcionarios policiales los cuales se trasladaron a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses a los fines de conocer el resultado del examen practicado a la menor de edad, del cual esta defensa observó que el día y la hora de la referida acta era igual a la denuncia, por lo que esta Defensa alegó en la audiencia de presentación la duda anunciada, visto que pudiera tratarse de un error material al igual que pudiese presentarse en todo momento el contenido del mismo. Igualmente, se encontraba inserto en las actas que conforma (sic) el presente expediente un estudio de ultrasonido abdominal practicado por el Dr. Roger Pirela, en su condición de Médico Radiólogo, el cual arrojó como conclusión, gestación simple de ocho semanas y dos días, considerando la defensa que con dicho resultado en nada involucran mi defendido en la participación del delito calificado de Abuso Sexual a Niña con Penetración.
… Dicha valoración se realizó sin tener en cuenta que el solo dicho de los funcionarios policiales no aporta valor alguno, ya que éstos son testigos inidóneos, por cuanto los mismos tienen un interés en las resultas del proceso; son quienes acuden en razón del llamado de la presunta víctima, no son testigos presenciales de los hechos, por lo que su deposición se fundamenta sólo en la detención y no en la realización del acto delictivo como tal; asimismo la ley es específica en cuanto a que debe constar en autos un certificado médico suscrito por un profesional de la salud o en su defecto si la urgencia del caso lo amerita, se podrá subsanar con cualquier otro medio incluyendo la presencia de la víctima, quien ratificará o negará lo manifestado en el acta suscrita por los funcionarios policiales. En el caso que nos ocupa, trajo como consecuencia, por la admisión de tal precalificación la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE.

Visto la ausencia de certificado médico, siendo imposible verificar la certeza y veracidad de lo plasmado en dicha acta, se vulneró de esta manera, no sólo las normas antes transcritas sino uno de los principios rectores del Código Orgánico Procesal Penal como lo es en el de INMEDIACION.

…OMISSIS…

Por otra parte, con relación al delito de AMENAZA imputado a mi representado, se observa que el tipo penal de ABUSO SEXUAL conlleva comportamiento de constreñimiento físico, al igual que de verbatum con significativos de daño probable; y que para el caso que nos ocupa no existía ninguna apreciación probable.

Así pues considera la Defensa, que en el presente caso, se decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad sin encontrarse llenos los extremos exigidos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal …

Considera la defensa que estos fundamentos son de vital importancia, por cuanto son el basamento legal para la excepción de privación preventiva de libertad, estableciendo la legalidad del régimen de restricción de libertad y de la privación de la misma. De los elementos que se han analizado y que fueron el basamento de la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial en fecha 17 de agosto de 2011, considera la defensa que no se encuentran llenos los requisitos establecidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido no existen suficientes elementos de convicción ni peligro de fuga, a fin de acreditar la comisión de los delitos tantas veces señalados.

…OMISSIS…

En virtud de lo antes expuesto y tomando en consideración los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, consagrados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea admitido el presente Recurso de Apelación, sea declarado CON LUGAR y como consecuencia se revoque la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de agosto de 2011, en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad…” .

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se desprende de los folios 32 al 42 del Cuaderno de apelación contestación al recurso de apelación, interpuesto la Fiscalía Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de septiembre de 2011, quien contesto en los siguientes términos:

“… no entiende esta Representación del Ministerio Público porque la defensa manifiesta que la decisión dictada por el tribunal A Quo no fundamentó debidamente la procedencia de la medida decretada específicamente no acreditó suficientemente los motivos por los cuales acogió la calificación según los hechos narrados por esta Representación del Estado y tampoco acreditó cuales eran los fundados elementos de convicción que surgieron en contra de su defendido, es por lo que tenemos la plena convicción que no se ha cometido ningún tipo de falta y solicita respetuosamente el Tribunal que haya de conocer del presente, sea declarada sin lugar la petición hecha por la defensa respecto a la violación de los artículos 49 falta de fundamentos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: Referente a que no existen los elementos de convicción numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia a los artículos 251 y 252 de la Ley Adjetiva, considera quien aquí suscribe que efectivamente si existen plurales elementos de convicción que indican que el ciudadano ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE titular de la cédula de identidad N° V-19.473.616, es el auto de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes y el delito de AMENAZAS previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia …

Es por lo que la decisión del Juez a quo estuvo ajustada a derecho y debidamente fundamentada, en razón de que el delito por el cual se ventila la presente causa, es uno de los denominados de mayor gravedad, toda vez que se trata de un hecho en el cual se le afectó la integridad física y psicológica a una niña de tan solo 11 años de edad, toda vez que la misma señala al imputado como la persona que abusó sexualmente de ella trayendo como consecuencia un embarazo no deseado, asimismo la amenazó con matar a su hermano si decía algo, y se hace necesario tomar en cuenta el interés superior del niño y del adolescente establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y lo establecido en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por Venezuela, en virtud que solo se trataba de una niña de 11 años.

… En base a los razonamientos de hecho y de Derecho anteriormente expuestos, solicito respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas , PRIMERO: DECLARE INADMISIBLE, el recurso de Apelación presentado por el Abogado GIOVANNA LANDER SALAZAR, toda vez que el mismo carece de fundamentos serios y a criterio de este Despacho el Juzgado Segundo (2º) con Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, emitió una decisión ajustada a derecho. SEGUNDO: Solicito se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 Ordinales 1, 2 y 3, 251 Ordinales 2, 3 y Parágrafo Primero, y 252 Numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal …”

DE LA DECISION RECURRIDA

La Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Agosto de 2011, dictó decisión en audiencia, en los siguientes términos:

“…OMISSIS…
UNICO: Se observa que la aprehensión del ciudadano ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE, fue practicada el día 16 de agosto del presente año, por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, si bien fue aprehensión en el lapso de 24 horas luego de haber sido interpuesta la denuncia de acuerdo al verbatum de la denunciante y de la victima se verifica que en relación a la comisión del hecho punible vienen sucediendo desde el mes de junio y como último acto hasta una semana vale decir que no fue aprehendido bajo los parámetros establecidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, razón por la cual se vinolento (sic) lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se declara con lugar la solicitud de la defensa, y se decreta la nulidad de la aprehensión del imputado conforme a los parámetros establecidos en los artículos 190, 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal estableciendo como actos viciados el acta policial de aprehensión y quedando vigentes todas las diligencias de investigación que dependen de la denuncia. En relación a la solicitud fiscal, respecto la medida judicial preventiva de libertad, conforme a los parámetros establecidos en los artículos 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que si bien se ha dictado la nulidad de la aprehensión del ciudadano el mismo se encuentra a la orden de este Tribunal y en este sentido se dicta la privación judicial preventiva de libertad por los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 88 del Código Penal, en perjuicio de la victima de quien se omite su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tratarse de una niña de 11 años de edad, fundamentándose de la siguiente manera: el delito principal comporta una pena de prisión de 15 a 20 años, iniciándose la investigación a escasos días, razón por la cual no existe la posibilidad de analizar la prescripción de la acción penal, como elementos de convicción esta juzgadora observa en primer lugar la declaración de la ciudadana GODOY MONSALVE DEISY ANYELINE, la cual riela al folio 3 de las actuaciones y señaló que su hija de 11 años de edad, se encuentra en estado de gestación producto del abuso sexual a la que fue sometida por parte de su pareja a pregunta formuladas respondió que su hija se encontraba sola cuando ocurrió el hecho, que tiene dos meses de embarazo y que su hija le había comentado que esos hechos habían ocurrido varias veces, que anteriormente no le había comentado lo que le ocurría por el temor ante la amenaza del imputado de afectar contra la vida de todos y que de ello tuvo conocimiento ante el quebrantamiento de salud que presentaba su hija para lo cual se le sometió a exámenes médicos por cuanto presentaba vómitos y dolores estomacales, dicha declaración se corresponde y en consecuencia guarda verosimilitud con la niña victima cuya declaración corre inserta al folio 12 de las actuaciones y señaló que no recordaba la fecha exacta pero en el mes de junio cuando se encontraba dormida en su cuarto sintió que le tocaban sus partes íntimas y al despertar se percató que se trataba de la pareja de su madre, que la niña se levantó de la cama y comenzó a pegarle con las manos y con los pies y por ello fue amarrada de las manos hacia atrás, que el imputado la llevaba cargada hacia la habitación que compartía con su madre, que la lanzó en la cama, le quitó la ropa y se montó encima para penetrarla vía vaginal al rato refiere que se bajó y la desató y le señaló que se fuera a bañar, amenazándola con matar a su hermano de 21 años de edad si decía algo de lo ocurrido, que ella salió corriendo del cuarto de su madre, se bañó y se fue corriendo a casa de su avuela (sic), que nunca comentó nada por miedo, pero luego pasó muchas veces más, que hace una semana comenzó a sentirme mal con dolor estomacal y vómitos, que s ele practicó un examen médico y el doctor le anunció que estaba embarazada y es cuando comentó lo que le había ocurrido a su madre, que los hechos siempre ocurrían en horas de la mañana cuando nadie estaba en casa, que la amarraba hacía atrás con una tira que parece alambre, le tapaba la boca con un paño y la penetraba vía vaginal, que mas de cinco veces ocurrieron esos hechos observándose como señalo que dicha declaración guarda verosimilitud con lo declarado con su progenitora quien presentó y así señaló ante el organismo policial un examen constitutivo de estudio de ultrasonido abdominal practicado por el Dr. ROGER PIRELA en su condición de Médico Radiólogo, el cual arrojó como conclusión gestación simple de ocho semanas y dos días, así también se observa el acta policial de investigación, en el cual se dejó constancia del resultado al cual concluyó la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses a través de la persona de la DRA. AIDA RODRIGUEZ, en el cual se dejó constancia que la joven presentaba himen elástico, embarazo de 8 semanas, ano rectal sin lesiones, no se evidencia traumatismo genital ni ano rectal reciente ni antiguo, dicho elemento de convicción el cual fue impugnado por la defensa al presentar la misma hora en que fue interpuesta la denuncia por la victima el día 15 de agosto del presente año, argumentando que si se estaba en presencia de un error material, pudiera ser también un error la conclusión del examen vagino rectal practicado a la joven contentivo de la propia acta al respecto se observa que dicho elemento de convicción guarda verosimilitud en cuanto a las conclusiones tanto por lo señalado por la progenitora y victima, así como también por los resultados que arrojó el examen ultrasonido abdominal que riela al folio 6 de las actuaciones, vale decir que no se puede estar en presencia de un error material cuando dicha conclusión se relaciona directamente en su resultado con un examen practicado por una institución distinta a la del órgano de investigación policial por otra parte la defensa señaló que el Ministerio Público presenta dudas a la veracidad del verbatum de la victima y por ello se solicitud su verificación ante el equipo multidisciplinario a través de una evaluación psicológica, solicitud a la cual se adhiere la defensa y que por ello no puede dictarse la privación judicial de libertad por cuanto el único hecho cierto en todo caso es el estado de gravidez de la victima pero que no sea su defendido el responsable de dicho acto, en primer lugar estamos en una fase inicial de investigación en la cual las partes no pueden pretender que en una audiencia en dicha fase se prueben los hechos denunciados y es por ello que el proceso penal se desarrolle en tres fases, que permite de forma progresiva y definitiva establecer la verdad de los hechos y así es contemplada en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 1 eiusdem y en armonía con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por otra parte llenan ambas presentaciones al pretender que a través de una evaluación integral se determina la veracidad de un hecho punible al verificarse o no el verbatum de la victima si ello fuera así no haría falta ninguna otra diligencia de investigación para probar la comisión de un hecho punible la evaluación integral que practica el equipo multidisciplinario es a los efectos en primer lugar de dar una orientación a la victima y en segundo lugar presenta conclusiones respecto a la apreciación de quienes las practican del estado emocional de la victima donde se pudiera de ser así necesario y de acuerdo a las particularidades de cada caso en concreto en señalar que el verbatum de la victima guarda correspondencia interna necesarias las partes deberán transitar por el desarrollo del proceso penal a los efectos de obtener lo previsto en el artículo 13 antes señalado. Respecto al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, se observa que si bien el imputado señaló un domicilio dentro del territorio de la nación se verifica que una vez interpuesta la denuncia por ante el organismo policial demoró dos días para lograr la ubicación del imputado, quien fue avistado por la representante de la victima en las adyacencias de Pérez Bonalde, dando parte a las autoridades con el objeto de practicar su aprehensión. En relación a la pena que pudiera llegar a imponerse en atención al delito principal tan solo el término medio de corresponde a 17 años de prisión y seis meses, lo que supera con creces la revisión por parte de este Tribunal al momento de dictar la privación judicial de libertad en delitos de los cuales no excedan de 4 años de prisión como termino medio de la pena normalmente aplicable, razón por la cual no se hace improcedente conforme a lo establecido en los parámetros 253 del texto adjetivo penal en relación a la magnitud del daño causado se observa que se ha afectado de forma considerable la vida de una niña de tan solo 11 años de edad, por cuanto no solamente fue sometida a actos de agresión sexual, lo que su humanidad dada su corta edad no le permitía repeler dichos actos de agresión y no cuenta con la madurez emocional para decidir libremente sobre su sexualidad, además se encuentra en estado de gestación de ocho semanas producto de los actos sexuales a los cuales fue sometida y si bien nada se ha establecido al respecto a la conducta pre-delictual del imputado en todo caso se presume dicho peligro de fuga por tratarse de un caso de hecho punible cuya pena privativa de libertad presenta en su término máximo más de 10 años de prisión y en consecuencia se ordena como establecimiento penitenciario el Internado Judicial de Los Teques. Se acuerda que el presente procedimiento siga las disposiciones establecidas en el artículo 79 parágrafo único de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Se acuerda la medida de protección y seguridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 numeral 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a favor de la victima, para lo cual será referida al equipo multidisciplinario con el objeto de que la misma sea orientada y de ser necesario se practique una evaluación integral, de conformidad con lo establecido en el numeral 13 de dicho artículo y sea referida a las instituciones que determine el órgano auxiliar de acuerdo a las necesidades que presente y de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal fija la audiencia prevista en dicha norma para el día de hoy DIECISIETE (17) DE AGOSTO DE 2011, a la una y treinta (01:30 p.m) horas de la tarde….”

La Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Agosto de 2011, dictó decisión en audiencia una vez fijada la misma conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…OMISSIS…

UNICO: El Tribunal mantiene igualmente la medida de privación judicial de libertad contra el ciudadano ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE por cuanto no fue manifestado en audiencia argumentos que permitieran analizar la decisión dictada contra el imputado a los efectos de otorgarle una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial, la dirección de residencia señalada por la defensa no cambia la perspectiva que pudiera tener el imputado respecto al proceso, así tampoco varía las circunstancias de la magnitud del daño causado y al mantenerse la calificación jurídica obviamente se mantiene el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que el Tribunal mantiene la privación judicial preventiva de libertad. En relación con la medida de protección y seguridad el Tribunal la declara sin embargo se dicta bajo la numeración jurídica del artículo 87 numeral 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en este sentido se sirva librar oficio al sector comunal de la residencia de la victima, a los efectos de que esté atento con respecto a la seguridad de la niña en su lugar de residencia y se ordena practicar evaluación psicológica a la víctima, con el objeto de establecer su estado emocional…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Colegiado, luego de analizar los argumentos del recurrente, debe observar lo siguiente:

Señala la recurrente en su escrito de apelación, que considera la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, totalmente desproporcionada, ya que no se satisfacen los supuestos a que se contraen los numerales 2 y 3 del referido artículo.

Expresa la impugnante, que no fueron considerados los Principios de Presunción de Inocencia y Libertad Personal garantías constitucionales desarrolladas en los Tratados y Convenios internacionales suscritos por la República y como complemento de la Ley especial que rige la materia, así como en el Código Orgánico Procesal Penal.

Arguye la Defensa, que a su defendido le fueron violados sus derechos y garantías constitucionales, ya que, en las actas de investigación no existen elementos de convicción suficientes que lo incriminen, no señala cuales fueron los fundados elementos de convicción que llevaron al Tribunal a la convicción para estimar la presunción razonable de que su patrocinado es el autor o partícipe del hecho que se le atribuye, ni tampoco explicó la presunción del peligro de fuga u obstaculización a la búsqueda de la verdad, acotando que no luce probable ni acreditado en actas que el imputado pueda evadirse del proceso.

Finalmente, solicita sea revocada la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado a quo y sea impuesta una medida menos gravosa.

En contraposición a los alegatos de la Defensa, la representación fiscal al contestar el recurso de apelación señaló que en el presenta caso se encuentra vigente el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como el delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo cual hace procedente la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

De otra parte indica el Ministerio Público, que existen suficientes elementos de convicción como para considerar que estamos en presencia del presunto autor del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, puesto que consta en la investigación que el imputado ELIAS JOSE ARCHILA ZURITA, fue detenido en virtud de los hechos denunciados por la presunta víctima, encontrándose el mismo en las adyacencias del sector de Pérez Bonalde de la Parroquia Sucre, toda vez, que ambos ciudadanos residían para el momento en que se suscitan los hechos en el mismo inmueble, que el imputado JOSE GREGORIO LEON HERNANDEZ, no tenia otra razón para ir a la habitación de la víctima, mas que la de cometer el precalificado delito por la representante del Estado, toda vez que el imputado, ejecutó todos los actos destinados a mantener un acto carnal con la víctima, aprovechándose de su condición de padrastro de la misma, el cual se realizó en varias oportunidades quedando en estado de gravidez la victima debido a los diversos ataques sexuales a las que fue sometida la menor victima, dando cumplimiento a los requisitos procesales previstos en el articulo 250 de Código Orgánico Penal.

De igual modo, la representación fiscal aduce que existe el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, toda vez que el imputado podría influir en la víctima y los testigos, dado el conocimiento que tiene sobre el lugar de residencia de estas personas; el parentesco existente y al mismo tiempo alega el Ministerio Público que se presume el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponérsele.

Para culminar, el Ministerio Público solicita a esta Corte de Apelaciones, sea declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa y se ratifique el pronunciamiento emitido por el Tribunal a quo.

Primeramente, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer observa que la Defensa del imputado solicitó la nulidad de la aprehensión del ciudadano ELIAS JOSE ARCHILA ZURITA en la audiencia de presentación por violación flagrante al artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual le fue acordada por la Jueza de Segunda de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, no obstante, ante la solicitud por extrema necesidad y urgencia argumentada por la Representación Fiscal, a tenor de lo pautado en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la referida jueza acordó contra el referido imputado, al término de la decisión de nulidad, la orden de aprehensión contra éste por extrema necesidad y urgencia, fundamentándola en el acta de la audiencia en cuestión, para luego fijar la audiencia a que se contrae el segundo aparte del referido artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el mismo día 17 de agosto de 2011, a objeto de decidir en la misma si mantenía o no la privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual fundamentó en la pena correspondiente al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el delito de AMENAZA, previsto en el artículo 41, primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 88 del Código Penal en perjuicio de una niña de tan solo 11 años de edad, por lo cual considera este Tribunal Superior Colegiado que se hace procedente entrar a analizar los fundamentos de dicha decisión ante la impugnación de la Defensa y al respecto observa:

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a solicitud del Ministerio Público; exigiéndose para ello, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Debe establecer entonces el Juez o Jueza que conoce de la solicitud de medida de coerción personal, la existencia de un hecho con las características que lo hacen subsumible en una disposición penal y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el sujeto activo se encuentra incurso como autor o partícipe en el hecho, y por tanto merecedor de dicha Medida.

En este sentido, la recurrida Acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ELIAS JOSE ARCHILA ZURITA, por considerar que el mismo es el presunto autor de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el 88 del Código Penal venezolano, todo lo cual fue debidamente fundamentado por el Juzgado a quo en su oportunidad legal, es decir, en la decisión emitida en audiencia oral ante las partes en fecha 17 de agosto de 2011, en la cual se constata de manera clara y precisa los elementos de convicción que dieron origen a la medida de coerción decretada al imputado de autos, la cual fue solicitada por la Representación Fiscal en dicho acto.

Así las cosas, observa esta Alzada que se desprende de actas, que el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ELIAS JOSE ARCHILA ZURITA, estableciendo las razones por las cuales dicta el referido decreto de coerción personal, de una manera prolija y exhaustiva cuando señala y decide sobre la base de los siguientes argumentos:

En cuanto a la acreditación del delito establece que el delito principal comporta una pena de prisión de 15 a 20 años, iniciándose la investigación a escasos días, razón por la cual no existe la posibilidad de analizar la prescripción de la acción penal.

Por otra parte, para acreditarlo como elementos de convicción consideró:

ACTA DE DENUNCIA realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Oeste, interpuesta por la ciudadana: DEISY ANYELINE GODOY MONSALVE, quien denunció al investigado como la persona que había abusado sexualmente de su hija K.Y.M.G., de tan solo 11 años de edad, en su casa ubicada en Los Frailes de Catia, Calle Las Tunas, edificio 40, piso 3, y que la niña actualmente esta embarazada de 8 semanas de gestación, la denunciante indicó que se percató de lo ocurrido ya que su hija presentaba vómitos y dolores estomacales, por lo que la llevó al médico, realizándole un ultrasonido abdominal, por el Médico Roger Pirela en el centro S&P 2004 Servicios Ecosonográficos C.A., donde se apreció 8 semanas de gestación, embrión viable. Por lo que la ciudadana Deisy Godoy le preguntó a su hija que había pasado ella le informó que su concubino había abusado sexualmente de ella en junio; asimismo le indicó que el hecho venía sucediendo en varias ocasiones, que ella no había contado nada de lo ocurrido porque su padrastro la tenía amenazada de matarlos, asimismo informó la denunciante que tenía 5 años viviendo con éste, observando la juzgadora que dicha declaración se corresponde y en consecuencia guarda verosimilitud con lo manifestado por la niña victima cuya declaración corre inserta al folio 12 de las actuaciones.

ACTA DE ENTREVISTA tomada a la victima K.Y.M.G, quien expuso que su padrastro: ELIAS JOSE ARCHILA ZURITA, en el mes de junio cuando ella se encontraba dormida en su casa sintió que le estaban tocando sus partes íntimas, cuando se despertó se percató que era Elías, el marido de su mamá, se levantó y se defendió golpeándolo con las manos y los pies, éste la agarró por las manos y se las amarró hacia atrás y la llevó cargada para el cuarto de su mamá, le quitó la ropa se le montó encima y la penetró en la vagina, la niña expresó que no se pudo defender porque la tenía amarrada hacia atrás, al rato se bajó la desamarró y le dijo que se fuera a bañar, y que si decía algo iba a matar a su hermano KEIBER, de 21 años de edad, ella salió corriendo del cuarto se fue bañar y no dijo nada, por miedo, pero luego de eso pasó en varias ocasiones, hacia una semana se empezó a sentir mal, la llevaron al médico y en los exámenes salió que estaba embarazada de 8 semanas y ella le contó a su mamá lo ocurrido, indicándole que antes no había dicho nada por las amenazas de su padrastro le decía que iba a matar a su hermano. Observándose también que la juzgadora señala que dicha declaración guarda verosimilitud con lo declarado con su progenitora en su denuncia.

Asimismo, tomó la Jueza de Instancia como elemento de convicción el Ultrasonido abdominal, practicado a la niña en fecha 15 de agosto de 2011, por el médico Roger Pirela, en el centro S&P 2004 Servicios Ecosonográficos C.A., donde se apreció 8 semanas de gestación, embrión viable, y el ACTA DE INVESTIGACION de fecha 15 de agosto de 2011, efectuada por Keller Moreno, adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia que se trasladó con el funcionario Francisco Gonzáles, hacia la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines de recabar el resultado del reconocimiento médico legal de la niña K.Y.M.G, de 11 años de edad, siendo atendidos por la funcionaria Vicky Medina, quien informó que si se le había realizado el reconocimiento médico legal, quedando registrado con el Nro. De entrada 11724, siendo examinada por la Dra. AIDA RODRIGUEZ, con el siguiente resultado: Himen elástico, embarazo de ocho (8) semanas, lo cual también guarda verosimilitud con lo declarado por la denunciante y la victima quien presentó y así señaló ante el organismo policial un examen constitutivo de estudio de ultrasonido abdominal practicado por el DOCTOR ROGER PIRELA en su condición de Médico Radiólogo, el cual arrojó como conclusión gestación simple de ocho semanas y dos días, así también se observa el acta policial de investigación, en el cual se dejó constancia del resultado al cual concluyó la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses a través de la persona de la DRA. AIDA RODRIGUEZ, en el cual se dejó constancia que la joven presentaba himen elástico, embarazo de ocho semanas, ano rectal sin lesiones, no se evidencia traumatismo genital ni ano rectal reciente ni antiguo, dicho elemento de convicción el cual fue impugnado por la defensa al presentar la misma hora en que fue interpuesta la denuncia por la victima el día 15 de agosto del presente año, argumentando que si se estaba en presencia de un error material, pudiera ser también un error la conclusión del examen vagino rectal practicado a la joven contentivo de la propia acta al respecto se observa que dicho elemento de convicción guarda verosimilitud en cuanto a las conclusiones tanto por lo señalado por la progenitora y la victima, así como también por los resultados que arrojó el examen ultrasonido abdominal que riela al folio 6 de las actuaciones, vale decir que no se puede estar en presencia de un error material cuando dicha conclusión se relaciona directamente en su resultado con un examen practicado por una institución distinta a la del órgano de investigación policial.

Como puede observarse, la Jueza de Instancia se sirvió de los referidos elementos de convicción los cuales entrelazó para proceder a dictar la medida de coerción personal al imputado de autos y a su vez, dar oportuna respuesta en cuanto al error material alegado por la defensa en lo atinente a la fecha del reconocimiento médico legal practicado a la victima, resultado que como bien lo asentó la jueza de la recurrida, se relaciona directamente con el examen practicado por la institución distinta al órgano de investigación policial, como lo fue el estudio de ultrasonido abdominal practicado por el Doctor ROGER PIRELA en su condición de Médico Radiólogo el cual labora en S&P 2004, SERCVICIOS ECOSONOGRAFICOS C.A., SERVICIOS DE RADIOLOGIA Y ULTRASONIDO ubicado en la Calle Colombia, Nº 7, Catia, Distrito Capital, establecimiento donde fue llevada la victima por su madre y en donde se desprende que efectivamente la victima se encuentra en estado de gestación de ocho semanas, por lo que si se dio cumplimiento a lo establecido por el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Señalado lo anterior verifica este órgano jurisdiccional Superior Colegiado, que tales elementos de convicción observados por la Jueza de la recurrida de una manera prolija y exhaustiva, resultan suficientes en esta etapa procesal para estimar acreditada la existencia del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el 88 del Código Penal venezolano. De igual forma observa que de dichos elementos constitutivos del delito emergen los indicios de culpabilidad contra el imputado en la comisión del referido hecho punible, lo cual fue explicado por la jurisdicente al hacer referencia a la conducta asumida por el imputado, el medio utilizado y el resultado que causó con dicha conducta, todo de manera dolosa, estableciendo que el testimonio de la víctima no puede ser desestimado ya que existe verosimilitud con los demás elementos antes indicados, dejando claro esta Corte de Apelaciones que este tipo de delitos, en la mayoría de los casos son cometidos intramuros, en clandestinidad y sin testigos.

La decisión impugnada igualmente señala las razones por las cuales consideró la coexistencia del peligro de fuga, para proceder a acordar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contrario a lo señalado por la recurrente en el escrito de apelación, pues, la ciudadana Jueza expresa que en rezón de la pena establecida para el delito, la cual oscila entre 15 a 20 años de prisión, más la prisión referida al delito de amenaza, así como a la magnitud del daño causado, por cuanto se observa que se ha afectado de forma considerable la vida de una niña de tan solo 11 años de edad, por cuanto fue sometida a actos de agresión sexual a muy corta edad lo cual no le permitía repeler dichos actos de agresión y no cuenta con la madurez emocional para decidir libremente sobre su sexualidad, además se encuentra en estado de gestación de ocho semanas producto de los actos sexuales a las cuales fue sometida y aunado al hecho de que dicha menor fue amenazada en forma reiterada por el imputado después de cometer el hecho con causarle un mal al hermano de la victima, y si bien nada se ha establecido respecto a la conducta pre-delictual del imputado, en todo caso se presume dicho peligro de fuga por tratarse de un caso de un hecho punible cuya pena privativa de libertad presenta en su término máximo mas de 10 años de prisión.

De tal forma que esta alzada al verificar la decisión recurrida, observa que la misma cumple con los requisitos que exige el legislador en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se encuentra explanado de manera extensa y se consideran suficientes por contener las razones que la sustentan.

En razón de lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones, que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250 y 251 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que hasta el presente momento procesal, lo manifestado por la víctima en la declaración aportada ante el órgano aprehensor, así como el testimonio de la denunciante (representante legal de la victima y madre), no han sido desvirtuados, circunstancias que permiten acreditar la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de AMENAZA, previsto en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 88 del Código Penal venezolano, el cual prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, así como los indicios de culpabilidad contra el imputado como presunto autor del referido hecho punible.

En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer, aprecia que no le asiste la razón a la recurrente, en tal sentido, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana GIOVANNA LANDER SALAZAR Defensora Pública Segunda, con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, defensora del imputado ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de agosto de 2011, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE, por considerar que estaban llenos las exigencias de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Niña con Penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de Amenaza, previsto y sancionado en el articulo 41, primer aparte de la Ley especial que rige la materia, en relación con el artículo 88 del Código Penal; por consiguiente se CONFIRMA la referida decisión, en virtud que a juicio de esta Corte se encuentran satisfechos los extremos de Ley. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de Agosto de 2011, por la ciudadana GIOVANNA LANDER SALAZAR Defensora Pública Segunda, con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, defensora del imputado ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de agosto de 2011, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado ARCHILA ZURITA ELIAS JOSE, por considerar que estaban llenos las exigencias de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Niña con Penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de Amenaza, previsto y sancionado en el articulo 41, primer aparte de la Ley especial que rige la materia, en relación con el artículo 88 del Código Penal; por consiguiente se CONFIRMA la referida decisión, en virtud que a juicio de esta Corte se encuentran satisfechos los extremos de Ley.

Publíquese, regístrese, déjese copia. Por cuanto las partes se encuentran a Derecho no se ordena su notificación por Boleta. Bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
Ponente

LA JUEZAS INTEGRANTES,

RENEE MOROS TROCCOLI DRA. FRANCIA COELLO GONZALEZ

LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

Asunto Nro. CA-1161-11
NAA/RMT/FCG/ads/néstor/rmt.-