Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 17 de enero de 2011
200º y 151º
Sentencia Interlocutoria N° 01 /2011
Asunto Principal N° AP41-U-2010-000136
Cuaderno Separado N° AF47-X-2011-000001
En fecha 09 de marzo de 2010, el abogado Humberto Arturo Ruiz Rodríguez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V-9.512.026, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 65.897, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente ROFRER, S.A. R.I.F. J-00086087-4, asistido en este acto por el abogado Alfredo Enrique Lafée Pérez, titular de la cédula de identidad N°. V-15.396.320, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 119.746, contra la Resolución Nro. SNAT/INTI/GRTI/GCERC/DJT/2009/1259-2642, de fecha 30 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró Improcedente la solicitud de anulación del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/826, por la cantidad total a pagar de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON DOCE CENTIMOS (Bs.F 4.808.687,12) de fecha 13 de agosto de 2008, asimismo solicitó medida cautelar nominada de suspensión de efectos, conforme lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y subsidiariamente en el supuesto negado que la solicitud de suspensión de efectos fuere declarada improcedente, la suspensión del acto recurrido de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), y los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia
El 12 de marzo de 2010, el prenombrado apoderado judicial consignó original del poder donde consta su representación.
En fecha 14 de mayo de 2010, el apoderado judicial de la accionante presentó escrito de reforma del recurso contencioso tributario interpuesto constante de treinta y tres (33) folios útiles.
El 11 de junio de 2010, la representación judicial de la contribuyente ROFRER, C.A, consignó escrito de ratificación de solicitud de medidas cautelares constante de siete (7) folios útiles.
En fecha 13 de julio de 2010, se dictó sentencia interlocutoria Nº 44/2010 a través de la cual se admite el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente accionante.
A través de auto de fecha 17 de enero de 2011, se abrió cuaderno separado a los fines de sustanciar y decidir las medidas cauterales solicitadas, asignándosele el Nº AF47-X-2011-000001.
II
FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA SOLICITADA
El apoderado judicial de la accionante, supra identificado, sustenta su solicitud de suspensión de efectos, invocando las siguientes razones de hecho y de derecho:
Con relación al fumus bonis iuris, manifiesta textualmente lo siguiente:
“(…) la Administración Tributaria incurrió en violaciones graves al derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, al haber sancionado a mi representada sin haber realizado un procedimiento previo de formación del acto administrativo en el cual ROFRER, S.A. hubiera podido defenderse. Aunado a lo anterior, la Administración Tributaria omitió todas las defensas y alegatos de mi representada al decidir sobre el recurso jerárquico pues ignoró por completo el escrito de recurso presentado, y además emitió la referida decisión sin haber notificado previamente a mi representada de la admisión del recurso jerárquico interpuesto, todo lo cual vicia de nulidad absoluta los actos impugnados.
(…) la determinación de las multas impuestas no se aplicó el artículo 81 de Código Orgánico Tributario referente a la concurrencia de infracciones. También se alega la errónea interpretación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia obliga a la Administración Tributaria a exigir el pago de las sanciones impuestas tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente al momento del cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias. También existen argumentos referidos a la prescripción de algunas obligaciones y errores de calculo (…) ”.
En lo que atañe al periculum in damni, expresa:
“(…) existen suficientes indicios que permiten determinar que podría causarse un detrimento a mi representada no susceptible de ser reparado en la sentencia definitiva que dicte ese Tribunal. Observamos en el presente caso que la Administración Tributaria ha comenzado un proceso de cobro con la muy cercana amenaza de un juicio ejecutivo, en el cual mi representada solo podría detener el embargo de bienes mediante la acreditación del pago del reparo formulado en la Providencia impugnada; así, la sentencia definitiva que dicte ese Tribunal, en caso que fuese estimatoria de la pretensión de mi representada, no pudiera reparar el perjuicio que se le cause por el tiempo que tarde la Administración Tributaria en devolver lo pagado en forma indebida a mi representada (incluidos los intereses que se causen por dicho pago indebido) (…)”.
En este sentido sostiene:
“Asimismo, solicitar la sustitución del embargo por otras medidas o garantías hace necesario el pago de excesivas cantidades de muy difícil reparación mediante sentencia definitiva, visto que la pretensión que conlleva el presente recurso está referida a la nulidad de la Resolución que fuera impugnada, haciendo necesario el inicio de un nuevo procedimiento a los fines de obtener el reintegro en cuestión, por lo que, el retardo en la correspondiente decisión causaría graves daños al patrimonio de mi representada derivados de la dificultad de obtener posteriormente el reintegro de las cantidades antes señaladas (…)”.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En conocimiento del razonamiento jurisprudencial sostenido por la Sala Político-Administrativa (Sentencia Nº 607 de fecha 3 de junio de 2004, de la Sala Político Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Deportes El Márquez, C.A., Exp. 2003-0354), en torno al tratamiento que debe dársele a la medida cautelar nominada contemplada en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, procede este órgano jurisdiccional a analizar la procedencia o no de la cautela solicitada por la contribuyente ROFRER, S.A con base en el derecho y en los documentos que cursan a los autos:
Con respecto al requisito del fumus boni iuris la representación de la contribuyente alega que la Providencia impugnada esta viciada de nulidad absoluta, por violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, contemplado en el artículo 49 del Texto Fundamental, por cuanto fue emitida sin haber seguido un procedimiento previo para su emisión.
Ante este planteamiento esta sentenciadora considera pertinente transcribir el contenido de los artículos 172, 173 y 174 del Código Orgánico Tributario, que prevén el procedimiento de verificación ante incumplimientos por parte de la empresa en su condición de agente de retención del tributo, como ocurre en el caso de autos, donde la contribuyente accionante es agente de retención en materia de impuesto al valor agregado.
“Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.
Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva.
Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica”.
“Artículo 173. En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de los deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante resolución que se notificará al contribuyente o responsable, conforme a las disposiciones de este Código”.
“Artículo 174. Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables se efectuarán con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos, y en los documentos que se hubieren acompañado a las mismas, y sin perjuicio de que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes, o requeridos por la Administración Tributaria”.
En efecto, la Administración Tributaria tiene las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial conforme lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 121 del Código Orgánico Tributario tiene la facultad de ejecutar los procedimientos de verificación para constatar el cumplimiento de los deberes fiscales por parte de las empresas en su condición de agente de retención, procedimiento éste que dada la simplicidad de los hechos que se quieren comprobar (enteramiento dentro del lapso legal del impuesto retenido) con base en la información suministrada por la propia contribuyente y que se reflejan en un sistema automatizado que lleva la Administración Tributaria (PORTAL SENIAT), no requiera de la apertura de un procedimiento más complejo como lo es el sumario administrativo y la consignación por parte de la empresa de un escrito de descargos.
En efecto, la prenombrada Resolución, cuya nulidad se demanda, no se origina de una actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por la recurrente, y siendo dicho proceso distinto al proceso de determinación, no genera por sí solo la apertura del sumario administrativo, teniendo la posibilidad la citada contribuyente de ejercer su derecho a la defensa, a través del ejercicio del recurso jerárquico y contencioso tributario, de conformidad con los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario, respectivamente, por consiguiente del alegato de la contribuyente según el cual “la Administración Tributaria incurrió en violaciones graves al derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, al haber sancionado a mi representada sin haber realizado un procedimiento previo de formación del acto administrativo en el cual ROFRER, S.A. hubiera podido defenderse”, no se desprende el requisito de apariencia de buen de derecho, Así se establece.
Advierte este Tribunal que la contribuyente recurrente también fundamenta la apariencia de éxito o triunfo del derecho que reclama, en el hecho de que la Administración Tributaria omitió todas las defensas y alegatos al decidir el recurso jerárquico, pues ignoró por completo el escrito de recurso presentado, todo lo cual vicia de nulidad absoluta los actos impugnados.
Así se observa en el folio 40 del expediente judicial que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, cuando decide el recurso jerárquico asevera erróneamente lo siguiente: “Expone el Representante de la contribuyente en su escrito recursorio, como único alegato la prescripción de las obligaciones correspondientes a los periodos 02/2004, 03/2004, 06/2004, 11/2004 y 12/2004,…” (Resaltado nuestro), pronunciándose con respecto a este supuesto único punto controvertido, cuando lo cierto es que del escrito contentivo del recurso jerárquico el cual cursa a los folios 89 al 134, se desprende una serie de argumentos de derecho dirigidos a obtener la anulatoria del acto administrativo, siendo los mismos: falso supuesto de hecho y de derecho del delito continuado, vicio de falso supuesto en el procedimiento de concurrencia de infracciones, inconstitucionalidad de la forma de cálculo del monto de las sanciones, desaplicación del artículo 94 (parágrafo segundo) del COT de 2001, vicio de inmotivación y por ende violación del derecho a la defensa e improcedencia de los intereses moratorios.
Ello así, evidencia una “total” ausencia de “análisis” y “consideraciones” por parte de la prenombrada Gerencia Regional, sobre los argumentos expuestos por la recurrente en su recurso jerárquico, por cuanto no se pronunció (expresa o tácitamente, ni puntual o globalmente) sobre los mismos, en franca transgresión a los artículos 49 y 51 de la Constitución, por cuanto la decisión de la Administración debe ser “adecuada”, o lo que es lo mismo, “plena, global, exhaustiva y congruente en su contenido”, lo que pudiera encuadrarse esta infracción en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Lo expuesto permite inferir la apariencia de buen derecho del argumento expuesto por la empresa accionante, no siendo por tanto necesario analizar los demás argumentos aducidos para demostrar el cumplimiento del señalado requisito, vale decir, que la decisión del recurso jerárquico fue emitida sin haber notificado previamente a la empresa de la admisión del recurso, que en la determinación de las multas no se aplicó el artículo 81 del Código Orgánico Tributario referente a la concurrencia de infracciones, errónea interpretación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, prescripción de algunas obligaciones y errores de cálculo. Así se decide.
Demostrada la existencia del requisito del fumus boni iuris, procede este órgano jurisdiccional a constatar si concurre en el caso de autos, para la procedencia de la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el otro extremo exigido –según el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Político-Administrativa–, del periculum in damni.
Al respecto nuestro Máximo Tribunal de la República ha establecido que la medida de suspensión de efectos resulta procedente, cuando sea indispensable para evitar que la ejecución del acto, produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación con la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo.
Al respecto resulta necesario plantearse –más aún si quedó evidenciado en autos, que la pretensión de la accionante posee una evidente apariencia de probabilidad o triunfo–, la hipótesis siguiente: en caso de que la sentencia definitiva que se dicte, declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la acccionante y anule el acto administrativo recurrido, la no suspensión de los efectos del acto administrativo, generaría consecuencias gravísimas que vienen dadas por la intensidad del daño que se le ocasionaría a la empresa con una medida de embargo, que aun siendo de naturaleza preventiva, pudiera abarcar bienes que destina la empresa a la producción de la renta, trastocando de alguna forma su actividad económica, y por ende, la capacidad de pago para el cumplimiento de sus obligaciones, lo cual evidentemente va en detrimento del derecho constitucional del libre ejercicio de la actividad económica previsto en el artículo 112 del Texto Fundamental.
Merece resaltar la magnitud de las dificultades y trabas que tendría que enfrentar la contribuyente para lograr la reparación del daño que se le ocasione con la ejecución del acto, pues, en caso de que el embargo recaiga sobre dinero en efectivo, y la sentencia que se dicte resulte favorecedora, la contribuyente tendría que realizar todos los trámites que sean pertinentes para obtener el reintegro por parte de la Administración Tributaria de la sumas que indebidamente le fueron embargadas, sin mencionar adicionalmente el elemento incertidumbre en cuanto al tiempo que tendría que esperar la contribuyente, para obtener el reintegro de las cantidades que ilegalmente le fueron embargadas y la indemnización de tal hecho (tardanza o mora), con los correspondientes intereses moratorios.
Infiere quien decide, que el cumplimiento del requisito del periculum in damni, no va dirigido únicamente a que el Juez de la causa analice si en el caso sometido a su consideración, la ejecución del acto, pudiera afectar o no la situación patrimonial de la empresa, porque pudiera presentarse el caso de una empresa que aún demostrando la veracidad y probabilidad de éxito de su derecho, por poseer una excelente situación patrimonial, suficiente para responder con la referida ejecución y sin que ello implique en modo alguno un descalabro en su funcionamiento u operatividad, se vea injustamente sometida a un procedimiento de ejecución de créditos fiscales, cuyas consecuencias negativas, jamás serían enmendadas con la sentencia que recaiga sobre el proceso principal.
En efecto, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, en opinión de esta juzgadora, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la empresa, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata– lograda con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del reintegro de las sumas ilegalmente embargadas, con sus respectivos intereses moratorios.
Esta orientación ya ha sido acogida por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni , en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:
“Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora”. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. Consejo Empresarial Venezolano de Auditoria, Exp. N° 06-0137) (Negritas del Tribunal).
Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni.
De esta manera al evidenciarse de autos el cumplimiento de los dos requisitos, vale decir, fumus boni iuris y periculum in damni, estima quien decide, procedente la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, este Tribunal garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26, acuerda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado identificado con las siglas y números SNAT/INTI/GRTI/GCERC/DJT/2009/1259-2642, emitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 30 de diciembre de 2009, y notificado el 29 de enero de 2010. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar nominada de suspensión de efectos, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitada por la accionante ROFRER, S.A. En consecuencia, se SUSPENDE los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las siglas y números SNAT/INTI/GRTI/GCERC/DJT/2009/1259-2642, emitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 30 de diciembre de 2009, y notificado el 29 de enero de 2010.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese con fundamento en lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, al Fiscal General de la República, a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y a la accionante ROFRER, S.A.
Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 150° de la Federación.
La Jueza Suplente,
Lilia María Casado Balbás
El Secretario,
José Luis Gómez Rodríguez
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2010-00136
CUADERNO SEPARADO: AF47-X-2011-000001
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