TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8499

Mediante escrito presentado en fecha 21 de julio de 2009, por el ciudadano CARLOS ENRIQUE BEHRENDS VALERO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 17.376.851, asistido por el abogado ALBERTO VLADIMIR HERRERA GARCÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.490, interpuso ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar contra el acto administrativo remoción y retiro publicado en el diario VEA de fecha 27 de marzo de 2009, signado con el Nº 188 de fecha 25 de marzo de 2009, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta al folio 9 que en fecha 22 de abril de 2009 se le dio entrada al mismo. El 7 de agosto de 2009, se admitió el recurso, se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley, y se acordó la apertura del cuaderno separado para proveer sobre la medida cautelar solicitada, la cual fue declarada improcedente en fecha 19 de octubre de 2009.

Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano HÉCTOR LUÍS SALCEDO LÓPEZ, abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.

Cumplidos los trámites de sustanciación, el 2 de diciembre de 2010, se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia de la comparecencia de la representación actora.

Efectuado el estudio del expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo de la demanda alegó el representante de la parte recurrente como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que pese a ostentar un cargo de funcionario público de carrera administrativa, estando en consecuencia amparado por el Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, (hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura) dictado mediante la Resolución Nº 607 de fecha 8 de enero de 1996, publicado en Gaceta Oficial número 35.926, de fecha 22 de marzo de 1996, el cual establece en su artículo 2 que el retiro de funcionarios sólo puede darse como consecuencia de la renuncia, por reducción de personal debidamente aprobada en plenaria, por invalidez, por jubilación o por destitución del cargo, situaciones que no se desprenden del presente caso.

Que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura incurrió en un falso supuesto al encuadrar el cargo de Analista Profesional I como de libre nombramiento y remoción desconociendo su condición de funcionario de carrera amparado por el régimen de estabilidad. Que el acto administrativo dictado no se compagina con la naturaleza de su cargo, por lo cual el mismo debe declararse nulo de nulidad absoluta.

Que resulta igualmente ilegal que lo hayan privado de su sueldo el 27 de marzo de 2009, sin esperar que la notificación efectuada mediante cartel publicado en prensa surtiera su efecto, es decir, quince (15) días hábiles siguientes a su publicación de conformidad con lo establecido el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Fundamenta su pretensión en lo previsto en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en los artículos 4, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente solicitó fuera declarado con lugar el recurso en la definitiva, en consecuencia, la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 188 de fecha 24 de marzo de 2009, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se ordene su reincorporación al cargo de Analista Profesional I, adscrito a la Oficina de Asesoría Laboral de la Dirección General de Recursos Humanos del órgano querellado, con el pago de los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación a un cargo de igual jerarquía y remuneración al que ostentaba, así como el pago del ticket alimentación correspondiente y que sea regularmente incluido en la nómina de empleados del ente.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad prevista para dar contestación al recurso, la abogada KARELY DEL CARMEN MARTÍNEZ BENÍTEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.990, actuando con el carácter de apoderada judicial de la dirección Ejecutiva de la Magistratura, fundamentó su pretensión opositora en lo siguiente:

Que para ser considerado como funcionario de carrera debió haber ingresado a través de la forma prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que mal puede el recurrente alegar una supuesta condición como funcionario de carrera al servicio del Poder Judicial, por cuanto ingresó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el 15 de junio de 2005, como Profesional de Apoyo (contratado), y el 1º de octubre de 2007, en el cargo de Técnico III, adscrito a la Oficina de Asesoría Laboral de la Dirección General de Recursos Humanos del órgano que representa. De allí que, carece de sustento jurídico valido el alegato planteado por el querellante en cuanto a su condición de funcionario de carrera.

Que el Director Ejecutivo de la Magistratura fundamentó su decisión en hechos existentes, toda vez que el actor no ostentaba la condición de funcionario de carrera y, por tanto, podía proceder a su remoción y retiro del cargo de Analista Profesional I que desempeñaba, de conformidad con los numerales 9 y 12 del articulo 15 de la reformada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que lo facultaba para decidir el ingreso y remoción del personal, adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Que en el caso de autos se está en presencia de una remoción de un funcionario al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, lo cual obedece a la facultad discrecional de la máxima autoridad administrativa y gerencial y que al no constituir una medida sancionatoria, no requiere de la previa sustanciación del procedimiento administrativo, toda vez que, no se les imputó conducta alguna susceptible de ser sancionada.

Respecto a la solicitud del actor del pago de los salarios hasta la fecha de su efectiva reincorporación, inclusive ticket de alimentación y otros que le correspondan, señaló que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, nada debe al respecto, pues el acto impugnado es perfectamente válido y ajustado a derecho, por lo que la circunstancia que éste haya dejado de percibirlos no es más que la consecuencia del acto dictado, conforme al cual cesó la relación de empleo público que lo vinculaba con dicho organismo, y en todo caso, a los efectos del cálculo de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales que le correspondan al prenombrado ciudadano, se tendría como fecha de egreso el 22 de abril de 2009, momento en el que se entiende por notificado del acto que lo afectó conforme lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según se desprende a los folios 14 y 27 de su expediente personal.

Con relación a la desincorporación del actor en fecha 27 de marzo de 2009, sin esperar que el cartel de notificación mediante el cual lo notificaron de la decisión que nos ocupa, surtiera sus efectos, señaló que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 8 de diciembre de 2009, realizó al ciudadano CARLOS ENRIQUE BEHRENDS VALERO el pago por la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.2.584,37), correspondientes al sueldo del período comprendido 16 de marzo al 15 de abril de 2009, según se desprende del comprobante de pago Nº 1462 contentivo del cheque Nº 32865955 de fecha 3 de diciembre de 2009, emitido a favor del querellante.

Que el pretendido pago de cesta ticket no procede, por cuanto para que nazca el derecho a percibirlo se requiere la prestación efectiva del servicio.

Finalmente, en el supuesto negado que se declare la nulidad del acto impugnado y se ordene la reincorporación del querellante al cargo del cual fue removido, solicita que del pago de los sueldos dejados de percibir, deben se reduzca en proporción a las remuneraciones que el actor haya recibido en su nuevo empleo -de comprobarse en la oportunidad procesal correspondiente que lo haya obtenido-, durante el tiempo que se encontró fuera de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ello conforme al criterio fijado recientemente por la Corte Segunda de lo Contencioso-Administrativo, en el sentido de considerar que el carácter indemnizatorio del pago de los sueldos dejados de percibir debe ser proporcional al daño cierto y actual producido al administrado por el acto ilegal producido por la administración. Ello, por cuanto, el daño ya no existiría al no presentarse merma económica alguna, y de concedérsele un doble pago (el pago de los salarios caídos sumado a la remuneración en el empleo público actual), se estaría generando un enriquecimiento sin causa, al no existir una razón que valide ese doble pago, de manera ''que se estaría atentado y desvirtuando la función primordial de la responsabilidad patrimonial del Estado, y afectaría los intereses patrimoniales de la República.

Por las razones que anteceden, solicita se declare SIN LUGAR la querella interpuesta.

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, aplicable esta última rationae temporis, establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales correspondiendo, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se observa que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, órgano perteneciente a la estructura orgánica de la entidad político territorial de la República Bolivariana de Venezuela, el cual tiene su sede en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la presente causa corresponde pronunciarse con relación al asunto sometido a su consideración y en tal sentido aprecia que, se circunscribe la presente querella a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 188 de fecha 24 de marzo de 2009, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante la cual remueven y retiran al recurrente del cargo que venía desempeñando. Señalando el actor que la Administración incurrió en un falso supuesto por cuanto era funcionario de carrera y no debió removerlo del cargo que venía desempeñando.

Por su parte el órgano querellado adujo, que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho por cuanto la máxima autoridad conforme a las atribuciones que tiene conferida separó al recurrente del cargo por considerar que el mismo no había ingresado a la Administración de conformidad con lo exigido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al efecto debe indicarse que efectivamente no se desprende ni del expediente judicial ni de los antecedentes administrativos consignados por la representación actora que el recurrente haya adquirido la condición de funcionario público de carrera la cual, como ha sostenido tanto la doctrina como la jurisprudencia, sólo aquellas personas que hayan ingresado a la Administración Pública a través de nombramiento, cumpliendo con el requisito previo del concurso y con el fin de desempeñar funciones de carácter permanente podrán ser consideradas como funcionarios de carrera, quedando así desvirtuada la posibilidad de que puedan ser considerados como tales todos aquellos sujetos que aun cuando no medie el concurso y nombramiento respectivos, ejerzan funciones propias de un funcionario de carrera, devengando el salario propio de estos funcionarios o laborando bajo el horario previsto para los mismos.

De lo expuesto se desprende la imposibilidad de la presunción de la relación funcionarial, esto es, durante el curso de cualquier proceso judicial, el Juez al momento de entrar a conocer del fondo de aquellos asuntos en los que exista contención entre la Administración Pública, vista ésta en el presente caso latus sensu, y un particular en razón de los servicios prestados por este último, no podrá presumir la existencia de una relación funcionarial, en tanto la misma tendrá que ser probada forzosamente por las partes, por lo que no deja al intérprete margen alguno que permita presumir la condición de funcionario público puesto que, ello siempre requerirá la constatación de los requisitos legalmente fijados para ello.

En este sentido, aun cuando se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con respecto a lo que denominó “estabilidad provisional o transitoria”, entre otras sentencias las recaídas en el expediente Nº AP42-R-2006-002336, caso: ALIDA MARÍA TORO GONZÁLEZ contra el entonces MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, sustentada en lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de noviembre de 2007, caso: DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y en el expediente Nº AP42-R-2007-000731, caso: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS, traída a los autos por el recurrente durante el lapso probatorio (folios 117 al 160), en las cuales se hizo referencia expresa a la condición de las personas que ingresaron a la Administración Pública para ocupar cargos de carrera luego de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha Corte fue enfática en advertir que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesta en el fallo señalado sólo tiene asidero dentro marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuerpo normativo que excluye expresamente a los funcionarios del Poder Judicial.

De manera que, al tratarse el presente asunto de un funcionario que laboraba para la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del Parágrafo Único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fue expresamente excluido de la aplicación de la misma y siendo que está regulado legalmente por el Estatuto del Personal Judicial, de conformidad con lo establecido en su artículo 1, le está vedado a este Juzgador asimilar su condición laboral a una estabilidad provisional que obligue al órgano querellado a reincorporarlo a los fines de permitir su participación en el concurso para optar al cargo que venía desempeñando, forzando de esta manera a este Sentenciador a desestimar la pretensión actora. Así se decide.

Por ello, como corolario del análisis efectuado por este Juzgador y atendiendo lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo previsto en el artículo 8 del Estatuto del Poder Judicial debe afirmarse que el recurrente al no haber ingresado a la Administración Pública -latus sensu- mediante concurso público no gozaba de la estabilidad propia de un funcionario de carrera por lo que podía discrecionalmente la Administración retirarlo del órgano querellado sin la necesidad de instruir procedimiento legal alguno, toda vez que se aprecia de los autos, que el ciudadano CARLOS ENRIQUE BEHRENDS VALERO, ingresó al órgano querellado en fecha 30 de junio de 2005, como profesional de apoyo, al cargo de Técnico I, en calidad de contratado a tiempo completo, luego de sucederse varios contratos se aprecia que nuevamente fue renovado pero para desempeñar el cargo de Técnico II, se constata asimismo que en virtud de la postulación efectuada en fecha 27 de septiembre de 2007 por el Director General de Recursos Humanos del ente querellado el actor fue designado en el cargo de Técnico III, a partir del 1º de octubre de 2007, siendo por último designado en el cargo de Analista Profesional I, según movimiento de personal que cursa al folio 52 del expediente administrativo, sin cumplir las formalidades exigidas por la Ley.

Así las cosas, y al no gozar de la “estabilidad absoluta” en la Administración Pública, por no constar a los autos que con anterioridad a su ingreso en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura haya aprobado concurso público alguno que le confiera la condición de funcionario de carrera, no siendo aplicable al caso subiudice la estabilidad provisional retro mencionada, debe declararse sin lugar el presente recurso. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar por el ciudadano CARLOS ENRIQUE BEHRENDS VALERO TOVAR, asistido por el abogado ALBERTO HERRERA GARCÍA, ambos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo remoción y retiro publicado en el diario VEA de fecha 27 de marzo de 2009, signado con el Nº 188 de fecha 25 de marzo de 2009, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,

HÉCTOR SALCEDO LÓPEZ

EL SECRETARIO ACC.,

JESÚS ESCALONA CARBALLO

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

EL SECRETARIO ACC.,

JESÚS ESCALONA CARBALLO

Exp. 8499
HLSL/ycp