TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 006332.-

En fecha 7 de mayo de 2009, las abogadas en ejercicio SARAIS PIÑA A. y TERESA HERRERA RÍSQUEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 14.426 y 1.668, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano OSCAR ENRIQUE RONDÓN SULBARÁN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-9.479.752, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° DG-036-09 de fecha 03 de marzo de 2009, dictado por la máxima autoridad de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se decidió su remoción y retiro.

I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En su escrito libelar, la parte querellante expuso sus alegatos en los siguientes términos:

Que es funcionario de carrera y prestaba servicios en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en el cargo de Inspector Jefe de la B.C.I N° 402 de la citada Dirección General con sede en Mérida, Estado Mérida hasta el 10 de marzo de 2009, cuando se le entregó Oficio N° DG-036-09 de fecha 03 de marzo de 2009, contentivo del acto de remoción del cargo que desempeñaba en dicha Institución.

Que el acto impugnado se encuentra viciado por inmotivación, al señalar que no basta que un cargo determinado sea catalogado como de confianza, sino que el acto debe referir las funciones en las cuales se basa dicha calificación por parte del organismo y demostrar objetivamente tal condición alegando asimismo que “(…) por expresa disposición de la Ley del Estatuto de la Función Pública contenida en su artículo 53, los cargos de confianza deben estar expresados en los respectivos reglamentos orgánicos de los entes públicos, en razón de lo cual resulta incierto lo aseverado por el ente querellado que por solo disponer el artículo 21, referidos a los cargos de confianza, que deben considerarse aquellos que comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, es suficiente cita como fundamento para la remoción de un funcionario(…)”.

Que de la interpretación efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de julio de 2007, que fija la interpretación del tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, arguye que la calificación del cargo ejercido por su mandante como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción no puede fundamentarse en la naturaleza de las funciones del organismo querellado, ni derivarse de las actividades de seguridad de estado que caracteriza a dicho organismo, sino que debe circunstanciarse en las funciones realmente desempeñadas por el funcionario para el momento de dictarse el acto de remoción.

Que el acto administrativo impugnado es igualmente nulo en lo que respecta al retiro, por cuanto viola derechos consagrados a favor de los funcionarios de carrera, por cuanto se reconoce a su representado la referida condición y al no proceder a su reincorporación con fundamento en que no existían vacantes en el organismo se incurre en el vicio de falso supuesto, por cuanto le niega el derecho a las gestiones reubicatorias a las que tiene derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente, pidió la declaratoria de nulidad del acto recurrido y solicitó ser reincorporado al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, para el cual reúna los requisitos, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, no compareció en la oportunidad de dar contestación al recurso interpuesto, por lo que debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

III
MOTIVACIÒN PARA DECIDIR

En primer término, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el alegato de la parte recurrente referido a que el acto impugnado se encuentra viciado por inmotivación, con base en el argumento de que no basta que un cargo determinado sea catalogado como de confianza, sino que el acto debe referir las funciones en las cuales se basa dicha calificación por parte del organismo y demostrar objetivamente tal condición. Al efecto se señala:

Ha sido reiterada la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República en la que se expresa que el vicio de inmotivación se materializa cuando “(…) no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios. La insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. “ (Sentencia Nº 01117 de la Sala Político Administrativa, Expediente Nº 16312 de fecha 19/09/2002).

Siendo ello así, aun cuando el acto administrativo describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos, se considera motivado si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo de esta forma el control judicial del acto por parte del Juzgado competente. En tal sentido, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos o datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión, lo cual sucedió en el presente caso, pues del contenido del expediente administrativo se desprenden claramente los motivos del acto, de allí que si bien es cierto que el acto mediante el cual se removió y retiró al querellante del cargo ejercido expresa sucintamente la base legal, el querellante conocía los fundamentos de hecho y derecho que motivaron el acto, esto es, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción con base en las funciones que ejercía con la jerarquía de Inspector Jefe, de allí que resulta infundada la denuncia del vicio de inmotivación planteada, y así se decide.
En cuanto al alegato de que la interpretación efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de julio de 2007, en el caso del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, se arguye que la calificación del cargo ejercido por el querellante como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción no puede fundamentarse en la naturaleza de las funciones del organismo querellado, sino que debe circunstanciarse en las funciones realmente desempeñadas por el funcionario para el momento de dictarse el acto de remoción, se señala:

De conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la naturaleza de los cargos de la Administración Pública son de carrera administrativa, contemplando como excepción a este principio los que específicamente menciona. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 de la Constitución señala que mediante ley se establecerá el Estatuto de la Función Pública, que regulará lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública.

Siendo ello así, debe señalarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial Numero 37.522 del 6 de septiembre de 2002, señala en su artículo 21 los parámetros de calificación de los cargos que se consideran de confianza, haciendo referencia a las funciones que deben ejecutar y entre las que se mencionan seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros, fronteras y sin perjuicio de lo establecido en la ley, así como aquellos que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.

En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia nacional han señalado, que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta menester demostrar que las funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsuman en el supuesto de la norma, por lo cual un detallado análisis del cargo permitirá determinar si el mismo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción.

Precisado lo anterior, pasa a determinar este Juzgado si efectivamente el cargo ejercido por el querellante, era un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo con los parámetros establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el sentido de tratarse de una calificación de un cargo de confianza, y a tales efectos se observa:
El querellante fue removido del cargo que desempeñaba en la Dirección de Delegaciones Territoriales B.C.I. N° 402, ubicada en el Estado Mérida, y entre las funciones que ejerció en distintas unidades se encuentran:

- Funciones como Auxiliar de Investigaciones, Auxiliar de Jefatura de los Servicios, Patrullaje vehicular, Escolta de la Corte Suprema de Justicia, según se evidencia del folio 46 del expediente administrativo.
- Auxiliar de Inteligencia, en la Base Regional de Apoyo N° 303 Mérida, en el que recibió reconocimiento por los logros obtenidos en sus funciones durante el decomiso de sustancias estupefacientes en el Aeropuerto Alberto Carnevali de la ciudad de Mérida (folios 55 a 58 del expediente administrativo).
- Inspector, Jefe Ofic. Aeropuerto, cargo donde ejerció labores de inteligencia, contra inteligencia, entrada y salida de extranjeros, según se evidencia del folio 83 del expediente.
- Suscripción de Compromiso con la Institución, que riela al folio 3 del expediente, en el cual se observa que el querellante textualmente expresa “(…) conocer las consecuencias disciplinarias, administrativas, civiles y penales que pudieran derivarse del incumplimiento cabal de (sus) funciones, así como de la revelación de la información que pudiera adquirir durante el ejercicio de (su) cargo, fuere de manera directa o indirecta, para cuyo efecto me comprometo a no hacer pública la misma, bajo ningún concepto, ni durante el ejercicio de (su) cargo, ni fuera de él, al menos que hubiese sido autorizado debidamente por mis superiores.”.

Vistas las funciones y las dependencias que se desprenden de los autos que rielan al expediente administrativo, se observa que la querellante ejerció funciones de inspección en dependencias de tráfico de personas y fronteras adscritas al órgano de seguridad de estado, tal como se refiere de sus evaluaciones de desempeño que rielan al referido expediente, y evidente asimismo, que ejecutaba labores de inteligencia y contrainteligencia e inspección entre otras, concluye este Juzgado que las actividades desarrolladas por el querellante efectivamente corresponden a un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las actividades realizadas, así como el manejo de la información confidencial vinculada a dichas actividades de control de la unidad administrativa donde se desempeñaba, por lo que la remoción del querellante se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

Precisado lo anterior, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el alegato de la parte querellante referido al retiro de que fue objeto, obviando el órgano su condición de funcionario de carrera, y al respecto se observa:

Como ya se refirió antes, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en forma clara que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, con la expresa exclusión de los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración. Siendo ello así, el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, y el ascenso en dichos cargos estará sometido al sistema de méritos, regulándose además el traslado, la suspensión o retiro de acuerdo con sus capacidades y resultados en sus funciones.

Ahora bien, en el caso del retiro debe tomarse en cuenta esta condición, en particular si el funcionario poseía la cualidad de funcionario de carrera, por cuanto el órgano administrativo está en la obligación de atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

En este sentido, la jurisprudencia Contencioso Administrativa se ha pronunciado sobre la necesidad de realizar y cumplir las gestiones reubicatorias, expresando que:

“(…) el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado…”.(Sentencia del 03/07/2006, con ponencia del Dr. Alexis José Crespo Daza. Caso: HERCILIA ESPERANZA ASTUDILLO MARTÍNEZ Vs. MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL).
Visto el criterio jurisprudencial previamente transcrito, y su aplicación al caso de marras, considera este Juzgado que resulta procedente el argumento sostenido por la parte querellante, toda vez que el Organismo querellado en el texto del acto administrativo reconoce la condición de carrera del funcionario Oscar Rondón Sulbarán, sin que se evidencie dos elementos fundamentales, como lo son: a) La declaración expresa de retiro del funcionario del cargo que desempeñaba en la Institución, la cual no efectuó en el acto impugnado, y b) Ningún elemento de convicción en los expedientes administrativo y judicial que demuestren el cabal cumplimiento de las gestiones reubicatorias a las cuales tenía obligación el órgano, de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, suceso que vulnera los postulados elementales del derecho constitucional, y lesionó el derecho del querellante a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto debió pasar a situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establecen los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativas, y en caso de ser infructuosas éstas, procedería el retiro del cargo y la incorporación al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

Por lo tanto, siendo que en el presente caso, mediante el acto administrativo impugnado se removió al funcionario y, aún cuando no lo declaran, simultáneamente se retiró al querellante, resulta indiscutible que la Administración inobservó el procedimiento antes indicado, debiendo concluirse que el acto impugnado resulta nulo, sólo en lo que se refiere al retiro, es decir, dicho acto conserva sus efectos en lo atinente a la remoción del querellante, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se declara.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta procedente la reincorporación del querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que el órgano realice las gestiones tendientes a lograr la reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se declara.

V
DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por las abogadas en ejercicio SARAIS PIÑA A. y TERESA HERRERA RÍSQUEZ, antes identificadas, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano OSCAR ENRIQUE RONDÓN SULBARÁN, también identificado, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° DG-036-09 de fecha 03 de marzo de 2009, dictado por la máxima autoridad de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP). En consecuencia, se ratifica la remoción y se declara NULO el retiro de la querellante, por lo que SE ORDENA al órgano querellado la reincorporación del querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que el órgano realice las gestiones reubicatorias, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO

FERNANDO MARÍN MOSQUERA

EL SECRETARIO ACC.,

DAVID R. PAREDES DEL CASTILLO

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta minutos de la tarde, (2:30 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO ACC.,

DAVID R. PAREDES DEL CASTILLO

Exp. No. 006332.-
FMM/drp.-----