REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 12 de enero de 2011 se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Gianmarco Briceño Bacchin y Rodolfo Briceño Arias, Inpreabogado Nros 89.354 y 5.084, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil APARCAMIENTO BIMBACHE C.A., contra el acto administrativo contenido en la Notificación dictada en fecha 16 de diciembre de 2010 por el INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (IND), mediante la cual ordenó “…la ENTREGA MATERIAL de las oficinas y caseta donde labora el personal administrativo de la Sociedad mercantil que opera el estacionamiento de vehículos automotores, las cuales se encuentran ubicadas en la parte frontal de la Instalación Deportiva denominada ‘Parque Naciones Unidas’…”. En fecha 17 de enero de 2011 este Juzgado admitió el presente recurso de nulidad, en consecuencia ordenó notificar al Presidente del Instituto Nacional de Deportes (IND), a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo dejó entendido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas se procedería, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a fijar la audiencia de juicio. De igual manera se ordenó solicitar los antecedentes administrativos al referido Instituto. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada, una vez proveídas las copias por la parte actora. En fecha 20 de enero de 2011 los apoderados judiciales de la parte recurrente consignaron escrito constante de dos (02) folios útiles, mediante el cual solicitaron a este Tribunal “…UNA MEDIDA CAUTELAR QUE SUSPENDA LA TOMA FORZOSA Y EXTEMPORÁNEA QUE LA ARRENDADORA HIZO (…) POR SU PROPIA CUENTA DEL INMUEBLE ALQUILADO A BIMBACHE…”. En fecha 20 de enero de 2011 se dejó constancia en el expediente que vista la consignación de las copias simples requeridas, se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa. En esta misma fecha se abrió el referido cuaderno separado a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada. I DEL RECURSO DE NULIDAD Los apoderados judiciales de la parte recurrente narran que el Instituto, actuando en su carácter de arrendador le alquiló a BIMBACHE, actuando en su carácter de arrendataria, un inmueble para ser utilizado exclusivamente por ésta en la actividad mercantil del estacionamiento de vehículos automotores. Que, el primer contrato de arrendamiento entre BIMBACHE y el Instituto fue celebrado el 10 de julio de 1985, y fue autenticado el 19 de julio de 1985, bajo el Nº 104 del Tomo 30, en la Notaría Pública Décima Octava de Caracas, en la Cláusula Décima del referido contrato se estipuló una duración de cuarenta y cinco meses a partir del 01 de agosto de 1985. Que, el segundo de los contratos fue suscrito el 01 de abril de 1986 y reconocido el 29 de mayo de 1986, bajo el Nº 113 del Tomo R-1 de los libros respectivos, en la ya mencionada Notaría y en su Cláusula Décima Primera se estipuló una duración de cinco años a partir del 01 de abril de 1986. Que, el tercero de los contratos fue autenticado el 06 de julio de 1993 en la referida Notaría Pública bajo el Nº 7 del Tomo 54 y en su Cláusula Décima Quinta se estipuló una duración de cinco años a partir de su firma. Que, el cuarto de los pactos arrendaticios fue autenticado el 27 de marzo de 1998 en la Notaría Pública Décima Quinta de Caracas, bajo el Nº 24 del Tomo 18 y en Cláusula Décima Tercera se estipuló una duración de cinco años a partir de su firma. Que, el quinto de los contratos fue firmado y autenticado el 09 de enero de 2003 en la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 53 del Tomo 1 y en su Cláusula Décima Tercera se estipuló uno duración de cinco años a partir de su firma. Que, se evidencia de lo anterior que su representada ha sido arrendataria del inmueble de referencia durante más de veinticinco (25) años y que del último de los contratos emerge que siendo su duración la de un término de cinco años fijos partir del 09 de enero de 2003, su vigencia abarcó hasta el nueve de enero de 2008. Que, a partir de esa última fecha continuó la relación arrendaticia entre las partes, sin que previamente hubiese en contrario notificación alguna entre los contratantes, por lo que es evidente que operó la tácita reconducción del pacto inquilinario, por lo que el contrato se convirtió de pleno derecho en un contrato a tiempo indeterminado. Que, a pesar de haber transcurrido mas de un año de haberse reconducido el contrato, su representada recibió un oficio del Instituto, signado PRE-CJ-012 y dictado en fecha 06 de abril de 2009, mediante el cual le informaron que el Directorio del Instituto Nacional de Deportes autorizó mediante la Providencia Administrativa Nº 019-2009 de la misma fecha, rescindir el Contrato Administrativo Nº C-A-02-01-03, el cual tenía por objeto el arrendamiento del inmueble ubicado en la parte frontal del Parque Naciones Unidas, cuyo frente es la Avenida José Antonio Páez de la ciudad de Caracas e igualmente le informó que realizaran todas las gestiones necesarias a los fines de realizar la desocupación inmediata del inmueble en cuestión. Que, su representada siempre ha pagado la pensión arrendaticia y jamás fue notificada de la existencia de algún procedimiento que diera lugar a la mencionada providencia, por lo que se le conculcó su derecho defenderse y en consecuencia, el Instituto actuó ilegalmente al violar la garantía constitucional del debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que, por otra parte el Instituto también actuó ilegalmente, pues el oficio de referencia, en el supuesto negado que fuere una notificación y no una simple información de haberse autorizado una rescisión, no cumplió con los impretermitibles requisitos que para la notificación de los actos administrativos exige el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que, la Providencia de carácter particular afecta directamente los derechos subjetivos e intereses legítimos de su representada, pues arbitrariamente está dirigida a impedirle el desarrollo de la actividad mercantil pactada en el contrato de arrendamiento, la cual es la de usar el inmueble para el estacionamiento de vehículos, por lo que ese oficio informativo, aunque supuestamente se infiere una notificación, no contiene el texto íntegro del acto, no indica los recursos que proceden, no expresa los términos para ejercerlos, ni los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, por lo que a tenor del artículo 74 ejusdem dicho oficio, al no llenar todas las requerimientos establecidos, no produjo efecto alguno y consecuencialmente el supuesto acto administrativo al cual se refiere como providencia tampoco tiene efectos mientras no se produzca legalmente su notificación. Con la inserción íntegra del texto del acto y de la expresión de los recursos procedentes. Que, hasta la presente no se le ha suministrado de forma alguna a su representada la supuesta Providencia Administrativa, por lo que se le ha colocado en un estado de indefensión. Que, el Instituto violó la garantía constitucional de su representada al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al conculcar su derecho a una defensa oportuna y eficaz, por lo que esos actos del Instituto en ejercicio del Poder Público son nulos a tenor de lo que dispone el artículo 25 ejusdem y el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que, igualmente el Instituto al dejar de lado el procedimiento que ordena la ley, también actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo que sus actos también son nulos de conformidad con lo pautado en la parte final del predicho numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que, en fecha 16 de diciembre de 2010, el Instituto emanó con relación a su representada una notificación, la cual desconocen e impugnan por defectuosa y sin efecto jurídico alguno a tenor de lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no contiene los requisitos exigidos en el artículo 73 ibidem. Dicha notificación fue dirigida a la representante legal de la empresa BIMBACHE, ciudadana Fanny Sandoval, y fue dejada en la sede de la empresa a una persona distinta y que no representa a la compañía en día 31-12-2010. En esa comunicación, arbitraria e ilegalmente el Instituto le ordenó a su representada la “ENTREGA MATERIAL de las oficinas y caseta donde labora el personal administrativo de la sociedad mercantil que opera el estacionamiento…” (…) “…en un lapso de QUINCE (15) DÍAS CONTINUOS, una vez que se practique la presente notificación”. Que, “…eso significa el absurdo de que aquel pretende quedarse en una parte de las edificaciones del inmueble y que (su representada) continúe con la posesión del resto del área del estacionamiento, que de acuerdo con los contratos tiene una capacidad aproximada para estacionar doscientos noventa y cinco (295) vehículos automotores, menoscabando el derecho que como arrendataria tiene sobre todo el inmueble.” (sic). Que, su representada nunca fue notificada de procedimiento alguno que culminare con la providencia administrativa Nº 184/2009 de fecha 18 de noviembre de 2009, por lo que desconocen si en realidad hubo algún procedimiento. Que tampoco está en la supuesta notificación del 16 de diciembre de 2010 el texto íntegro de la providencia antes mencionada, por lo que la misma es nula. Que, la supuesta notificación de fecha 16 de diciembre de 2010 no contiene, como lo ordena el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el texto íntegro del acto administrativo conformado por la supuesta providencia del 18 de noviembre de 2009, ni indica los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, por lo que a tenor de lo ordenado en el artículo 74 ejusdem, la misma no produjo efecto alguno y los supuestos actos administrativos a los cuales se refiere como providencia tampoco tienen efectos mientras legalmente no se produzcan sus notificaciones con la inserción íntegra de los textos de los actos y con la expresión de los recursos procedentes, de sus términos para ejercerlos y del ente competente ante el cual deban interponerse. Que, son ilegales y nulas todas las arbitrarias actuaciones del Instituto arrendador por ser violatorias de las garantías constitucionales de la arrendataria en cuanto a la conculcación a ésta de las oportunidades y medios para defenderse, inherentes al debido proceso, contemplado en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto por lo que se refiere a la inexistencia de los procedimientos establecidos con respecto a la primera providencia del 02 de abril de 2009 y de su supuesta notificación del 06 de abril de 2009, que fundamentan la providencia del 18 de noviembre de 2009 y su supuesta notificación del 16 de diciembre de 2010. Que, a pesar de que en sus supuestas providencias el Instituto ha autorizado rescindir ilegalmente el contrato inquilinario, en la práctica de hecho y de derecho se evidencia que el Instituto ha continuado con dicha relación. Alegan que cualquier acción derivada de esa relación arrendaticia debe ser sustanciada conforme a la ley inquilinaria, por el procedimiento breve establecido en esa parte del Código Civil y ante los Tribunales competentes por la materia, que en presente caso son los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, por lo tanto en Instituto usurpó la competencia legislativa que le corresponde a la Asamblea Nacional conforme a lo pautado en el artículo 187 numeral 1 de la Constitución, al establecer procedimientos en contra y violatorios de los que en materia de competencia nacional corresponde a la materia inquilinaria, con el objeto de dictar actos administrativos y formas de ejecución destinados a ponerle fin unilateralmente a un contrato locativo. Igualmente el Instituto usurpó la competencia que le corresponde a los órganos del Poder Judicial toda vez que conoció de un asunto que solo es de la esfera de la autoridad jurisdiccional, violando el procedimiento legal y el principio constitucional de igualdad de la ley subsumido en su artículo 21. Que, consecuencialmente el Instituto también violó el debido proceso pues aplicó procedimientos absolutamente nulos para decidir a su favor en materias que nos son de su competencia, en desmedro del derecho de su representada para ser oído y defenderse ante un Tribunal competente establecido por la ley en la materia correspondiente. Por los razonamientos anteriormente expuestos, solicita la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Notificación dictada en fecha 16 de diciembre de 2010 por el INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (IND), mediante la cual ordenó “…la ENTREGA MATERIAL de las oficinas y caseta donde labora el personal administrativo de la Sociedad mercantil que opera el estacionamiento de vehículos automotores, las cuales se encuentran ubicadas en la parte frontal de la Instalación Deportiva denominada ‘Parque Naciones Unidas’…”. II DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente señalan que, según el artículo 257 de la Constitución, el proceso constituye un instrumento para la realización de la justicia y que no cabe duda que las írritas acciones del Instituto afectan de manera directa los particulares derechos e intereses de su representada. Que, esos derechos e intereses están gravemente amenazados por el peligro inminente contenido en la orden que el Instituto se dio a si mismo de ejecutar forzosamente y por su propia cuenta sus nulas decisiones, corriendo desde el 31 de diciembre de 2010 el plazo de quince (15) días que perentoria y caprichosamente se otorgó para sacar por la fuerza a su representada de las edificaciones del inmueble, infringiendo arbitrariamente los derechos constitucionales ya citados y los inquilinarios que su representada deriva del contrato arrendaticio, de usar y gozar pacíficamente de la cosa arrendada mientras un Tribunal no considere lo contrario. Que, de acuerdo al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual le otorga al Tribunal los mas amplios poderes cautelares para proteger a los administrados y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, solicitan la medida cautelar que garantice dicha tutela, oficiando al Instituto para que se abstenga de practicar la entrega forzosa del inmueble hasta que se decida la presente causa. En el escrito presentado en fecha 20 de enero de 2011, los apoderados judiciales de la parte recurrente señalaron que, en la írrita providencia-notificación de fecha 16 de diciembre de 2010 y presentada en las oficinas de su representada en fecha 31 de diciembre de 2010, el Instituto Nacional de Deportes les concedió un término perentorio de quince días continuos contados a partir de la fecha de la referida notificación, para que le hicieran la entrega voluntariamente del inmueble arrendado, so pena de ejecutar ella misma su propia decisión. Que, el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que en los términos o plazos que vengan establecidos por días, se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario. Que, como no existe ninguna disposición en contrario que autorice al Instituto para fijar dicho lapso, mucho menos la hay para fijarlo en días continuos, por lo que en todo caso esos írritos quince (15) días finalizarían a las doce de la noche del viernes 21 de enero de 2011, pues conforme al calendario administrativo no se cuentan los días sábados y domingos. Que, el 19 de enero de 2011 y antes de vencerse el plazo acordado, el Instituto se presentó con una comisión policial al inmueble arrendado para que su representada se lo entregase voluntariamente, y ante su negativa, procedió por la fuerza y por si misma a tomar posesión de todo el inmueble. Que, como le exigieron a la autoridad policial que debía levantar un acta para dejar constancia de esa circunstancia, en Instituto procedió a levantarla y en ella advirtieron textualmente “Conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no ha transcurrido todavía el plazo que según su artículo 42 es de días hábiles, por lo que esta entrega forzosa no solo es ilegal, sino extemporánea por prematura ya que se hizo antes de expirar el lapso que el mismo IND había dado.”. Que, además de tomar por la fuerza una caseta y las oficinas administrativas de la empresa, que fue lo único para lo que el Instituto se autorizó, también tomó por la fuerza las áreas del estacionamiento de vehículos (donde no cubría su írrita providencia-notificación, y sin dejar constancia en el acta), procediendo luego a sacar por la fuerza a la administradora de su representada y determinando que la policía que acompañó al Instituto se la llevara detenida. Que, no cabe la menor duda que el Instituto no solo violó flagrantemente los derechos constitucionales y legales de su representada, sino que también violó los derechos que ella misma le había otorgado, al tomar imperialmente por la fuerza una caseta y las oficinas administrativas de la empresa antes de expirar el ilegal término que había acordado para su entrega, de la misma forma abusiva, arbitraria e imperial, tomó el resto de las instalaciones del estacionamiento, determinando la ilegal detención de la administradora Fanny Sandoval. Que, el Instituto con su ilegal toma forzosa le impide a su representada el derecho al trabajo en la actividad pactada en el contrato arrendaticio, que es la de estacionamiento de vehículos, lo cual también le impide cumplir con sus compromisos laborales con sus trabajadores, y con sus obligaciones con sus acreedores y Entes públicos. Que, es evidente la indispensabilidad de la suspensión de la medida que el Instituto se otorgó y que por si mismo extemporánea y forzosamente ejecutó, lo cual consta en la providencia-notificación de fecha 16 de diciembre de 2010 y en la copia del acta de referencia, como también consta en numerosas actas del expediente, la existencia del contrato arrendaticio suscrito entre las partes sobre el inmueble destinado a estacionamiento de vehículos , por lo que existe verosimilitud del buen derecho. Que, la forma en que el Instituto sacó a su representada por la fuerza y por su propia mano, tanto de las oficinas y caseta donde trabaja el personal administrativo, como de todo el inmueble, le causa perjuicios irreparables o de difícil reparación. III MOTIVACIÓN Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, en tal sentido este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito. En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado. Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado, puesto que en su solicitud se limitó a expresar que la suspensión del acto le causaría perjuicios y daños irreparables, no explicando o especificando cuales eran esos perjuicios o daños y en que consistían estos, por lo que es forzoso para este Juzgador declarar que al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos solicitada por los abogados Gianmarco Briceño Bacchin y Rodolfo Briceño Arias, Inpreabogado Nros 89.354 y 5.084, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil APARCAMIENTO BIMBACHE C.A., contra el acto administrativo contenido en la Notificación dictada en fecha 16 de diciembre de 2010 por el INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (IND), mediante la cual ordenó “…la ENTREGA MATERIAL de las oficinas y caseta donde labora el personal administrativo de la Sociedad mercantil que opera el estacionamiento de vehículos automotores, las cuales se encuentran ubicadas en la parte frontal de la Instalación Deportiva denominada ‘Parque Naciones Unidas’…”. Publíquese y regístrese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. EL JUEZ, ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN EL SECRETARIO, ABG. ALEXANDER QUEVEDO En esta misma fecha veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011), siendo la tres y veinticinco de la tarde (3:25 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia. EL SECRETARIO, ABG. ALEXANDER QUEVEDO Exp. 11-2839/FR.