REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintiocho (28) de enero de dos mil once 200º y 151º ASUNTO: AP21-L-2010-001838 PARTE ACTORA: FELIX ALEXIS RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-2.118.183. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CARLOS CASTRO BAUZA, ALBERTO PACHECO, MANUEL ALFREDO RINCON, ANGELO CUTOLO, ALVARADO y BERNARDO PISANI, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 52.985, 55.834, 71.805, 91.872 y 107.436. PARTE DEMANDADA: C.A. EDITORIAL EL NACIONAL, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, siendo su ultima reforma en fecha 29/06/2004, bajo el N° 32, tomo 96-A-2do. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ EDUARDO BARALT LOPEZ, MIGUEL FELIPE GABALDON G y ANA MARIA CAFORA D, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N° 21.797, 4.842 y 86.739, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA). -I- ANTECEDENTES PROCESALES Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el FELIX ALEXIS RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-2.118.183, por Cobro de Prestaciones Sociales en contra de la empresa C.A. EDITORIAL EL NACIONAL, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, siendo su ultima reforma en fecha 29/06/2004, bajo el N° 32, tomo 96-A-2do, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha siete (07) de abril de 2010. Una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha nueve (09) de abril de 2010, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar y procurar la solución del conflicto mediante un medio alternativo. No obstante que en el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, la Jueza trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas, la demandada consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fechas 27 de octubre de 2010, 18 de enero de 2011, fecha en la cual se declaró concluido el debate y de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del articulo 158 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideró necesario meditar la decisión por lo que se les convocó para el día viernes 21 de enero de 2011, a las 8:45 a.m., a los fines de oír la deliberación oral en el presente caso, por lo que, estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos: -II- ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis. Sostiene el ciudadana Félix Alexis Rodríguez Hernández, que en fecha 01 de abril de 1998, comenzó a prestar servicios para la demandada, en forma personal y directa, bajo relación de dependencia o subordinación laboral, devengando un salario estando bajo el régimen de ajenidad, desempeñando el cargo de agente publicitario y promotor de ventas, nos indica que sus funciones consistían en ejecutar actividades de promoción y mercadeo de ventas y espacios comerciales en la ciudad de Barquisimeto.- Alega que la parte patronal en vista del poder económico y necesidad del prestador de servicios se vio conminado en suscribir un contrato de servicios profesionales, mediante la cual se establecieron las condiciones y modalidad de servicio, planteado por el patrono, empero la relación subordinada se realizó siempre respecto de trabajador de formal personal y exclusiva.- Que motivado a lo anterior la demandada sostiene que las partes jamás se vincularon a través de un contrato de índole laboral y por ello se ha negado a reconocerle los beneficios y prestaciones que como trabajador merece.- Indica el actor que la demandada pretende aparentar la existencia de una relación profesional o mercantil con una de carácter laboral, que fue la que realmente en los hechos materiales vinculo a las partes, así sostiene que suscribió dos contratos de servicios con la C.A EDITORA EL NACIONAL, para ejecutar sus servicios de publicidad y mercadeo de ventas con representación exclusiva para la demandada con todos sus productos comerciales, en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, que inicialmente se vinculó como persona natural en calidad de Coordinador Regional de Ventas Nacionales, a partir del día 27 de junio de 1998, adscrito al departamento de ventas, recibiendo por sus servicios el pago mensual de la suma de BS. 300,00, cumpliendo una jornada de de 8:30 A.M, A 12:00, p.m, y de 2:00 p.m, a 6:00 p.m, mediante un contrato de servicios a tiempo determinado con el objeto de desempeñarse como el representante de ventas. Posteriormente indica el apoderado judicial del aparte actora que el trabajador suscribió un contrato de representación entre la demandada y ALEX PRESS, C.A, por solicitud de la parte patronal, puesto que la demandada impuso esta nueva forma de contratación, a lo que el ciudadano actor tuvo qué acceder por su necesidad económica, con lo cual se dedicó a vender espacios publicitarios a anunciantes y agencias de publicidad en el estado Lara, a las tarifas y condiciones impuestas por la empresa editora, a cambio de un salario constituido por una porción fija, más un porcentaje en bolívares por centrimetraje y bolívares vendidos, que dicho contrato fue suscrito en el mes de agosto de 1998, estipulando una duración a tiempo indeterminado a partir del 01 de julio de 1998, qué no obstante ello en el mes de enero de 2002, con el objeto de reconocer un aumento en la contraprestación se le exigió suscribir un nuevo contrato mediante el cual se estableció que el mismo se realizaría a tiempo determinado desde el 01/01/2002 al 31/12/2002, con condiciones de prorroga. Que a pesar de vincularse nuevamente mediante un contrato a termino la relación se mantuvo entre las partes con completa normalidad hasta mediado del mes del año 2006, cuando el ciudadano Rodríguez, comenzó a padecer de problemas de salud qué le motivaron su hospitalización en el mes de noviembre de 2006 y posteriores intervenciones y tratamientos, todo lo cual ameritó la suspensión de la relación existente entre las partes. Que en fecha 10 de abril de 2007 recibió en su oficina de Barquisimeto un memorando firmado por un representante de la demandada, donde se le planteaba la terminación de la relación entre las partes y se le hacia entrega un finiquito, donde quedaba claramente establecido que la demandada terminó a su propia voluntad la relación jurídica existente en fecha 10 de abril de 2007.- Así las cosas considerando, que el ciudadano actor percibió un salario mixto constituido por una parte fija y otra variable, según las condiciones de modo y tiempo, reclama la suma de 643 días feridos y de descanso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo, para reclamar 270 días, por este concepto en la suma de 23.996,76, así reclama en relación a las vacaciones no disfrutadas ni pagadas, indicando que la demandada reconoce 30 días continuos, demanda la suma de Bs. .10.076,40, por concepto de bono vacacionales vencidos indicando que la demandada cancela 40 días por este concepto, para reclamar 360 días en la suma de Bs. 13.435,20, por concepto de utilidades no reconocidas demanda 1.080,00, días en la suma de Bs. 40.305,60, por lo que respecta a la prestación de antigüedad reclama un total de 522 días a razón del salario integral ( salario fijo, mas la proporción variable, e incidencia de los sábados domingos y feriados, adicionando las alícuotas de utilidades y bono vacacionales ), la suma de Bs. 323.299,32, en cuanto a los intereses producidos por la prestación de antigüedad, solicita qué sean determinados mediante una experticia complementaria del fallo, en vista qué considera que la terminación del contrato de trabajo obedece a un despido injustificado reclama las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para así demandar 150 días de salario como indemnización por despido injustificado cuantificados en Bs. 5.598,00 y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso en la suma de Bs. 2.239,20.- Finalmente solicita que la demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar con expresa condenatoria en costas, mas la corrección monetaria e intereses moratorios.- -III- ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA Con ocasión a lo expuesto por el accionante la demandada plantea su defensa en primer lugar en sostener la falta de cualidad, por cuanto en su criterio la relación que unió a las partes no puede considerarse como un contrato de trabajo y por tanto al inexistir un contrato de naturaleza laboral no procede la reclamación de la parte actora.- La demandada indica que entre las partes existió un contrato de naturaleza comercial en vista que el actor jamás trabajo para la demandada en forma personal, bajo relación de dependencia de forma subordinada y que jamás cumplió un horario puesto que era libre en independiente de trazarse su propio horario, indica que la relación se vinculó a través de dos empresas, C.A. EDITORIA EL NACIONAL y la sociedad mercantil, ALEX PRESS C.A, por lo que el actor no prestaba sus servicios de manera personal y este se servia de sus propia sede, elementos, materiales y personal, de modo tal que ante una relación de eminente carácter mercantil entre sociedades a juicio de la demandada no existe un contrato de trabajo.- -IV- DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el accionado de contestación de la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. Primeramente debemos dilucidar sobre la inexistencia de la cosa Juzgada alegada por la demandada siendo esto un tema o punto de derecho, seguidamente en caso de prosperar la defensa de la demandada, queda controvertido la naturaleza del contrato que unió a las parte y corresponderá a la demandada desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ahora bien, en caso de determinar la existencia de un contrato de trabajo bien sea debido a la existencia de la cosa juzgada, bien porque la demandada no logre desvirtuar la presunción entraremos respecto de la prescripción opuesta de manera subsidiaria por la demandada, por lo qué corresponderá a la actora demostrar hechos capaces de interrumpir prescripción.- Procede de seguidas el Sentenciador a evaluar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. -V- DE LOS MEDIOS PROBATORIOS • PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA. Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Mérito Favorable de autos y documentales.-  MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.  DOCUMENTALES. Marcados con las letras “A” y “B”, copias de los expedientes AP21-L-2008-001760, y AP21-L-2009-001827, los cuales cursan a los folios sesenta y cinco (65) al ciento cuarenta y uno (141), se evidencia que la demandada fue notificada en cada una de dichas acciones por lo que se pueden considerar como actos suficientes para interrumpir la prescripción.- Marcado con la letra “C” se desecha al emanar de intercero.- Comunicación marcada “D” folio 143, se evidencia que en fecha 02/04/2007, mediante correo se le envió al actor el finiquito y comprobantes de impuestos.- Marcada con la letra “E”, comunicación suscrita por el actor a la empresa demandada se observa que fue recibida en fecha 18 de enero de 2008, se considera acto de cobro, el actor manifiesta su inconformidad y manifiesta el cobro de sus prestaciones sociales.- Marcado con la letra “F”, folio 145 demuestra la afirmación realizada por el actor en referencia a un primer contrato de trabajo inequívocamente de naturaleza laboral con la demandada sujeto a un tiempo determinado.- Marcada “G”, folio 146 se evidencia que la demandada estableció al actor en la dirección allí indicada como su coordinador regional de ventas.- Marcado con la letra “H”, a los folios 147 al 152, cursa el documento de registro mercantil de la empresa ALEX PRESS, de la cual se puede evidenciar que el ciudadano actor es un de sus fundadores que el objeto de la compañía es desarrollar actividades de agente publicitario y receptorias de avisos claramente vinculados con las funciones ejercidas por el actor en la empresa demandad.- Marcado con la letra I y J folios 153 al 154, 155, 156, contratos de servicios los cuales evidencian características de un contrato de índole laboral.- Comprobante de retenciones varias folios 157 al 164 en copia fax, resulta inocuo y no se puede establecer su certeza por lo qué se desecha, aunado al hecho que no es controvertido la retención del impuesto al actor, ya bien se a de manera personal o a través de la empresa ALEX PRESS, no es controvertido la contraprestación percibida por el actor, no se discute cuanto ganaba mensualmente mientras existió el contrato entre las partes.- Marcados con la letra Q, folio 165, marcado S, folio 167 folio T, son impresión del diario El Nacional, carnet de identificación y tarjeta de presentación fueron desconocidos e impugnados la parte actora insistió el valor probatorio, sobre estos documentos se generó controversia y diatriba, considerando el Tribunal inoficioso e inútil la misma pues lo que reflejan estos documentos es un hecho convenido por las partes, puesto que lo que reflejan son la prestación del servicio y que el ciudadano actor era considerado por la empresa como un representante o coordinador de ventas de la demandada.-  EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS. En relación a la exhibición de documentos solicitada por la parte actora de los recibos de pago de comisiones por venta, visto que ha sido previamente valorados, al ser reconocidos por la representación de la demandada, por lo qué se ratifica el criterio antes expuesto en relación, siendo inoficiosa la prueba de exhibición.- • PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA. Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Documentales; Exhibición de documentos e Informes.-  DOCUMENTALES. Marcados con las letras “A”, “B”, “C”, y “D”, cursantes a los folios 172 al 184, se evidencian contratos de servicios suscritos por las partes, comunicación suscrita por el actor y que fuera recibida por la demandada en fecha 18 de enero de 2008, recibos de retención de impuestos, todos los cuales han sido previamente valorados por el tribunal en relación a las pruebas de la parte actora, así que cualquier pronunciamiento al respecto resulta inoficioso, ratificándose la valoración efectuada supra.- Marcada con la letra “E”, corren desde los folios 185 al 255, cursan copias de los recibos de pago realizados al ciudadano actor en la cual se puede observa que los mismos se realizaban de manera mensual regularmente dentro de los 10 primeros días de cada mes, que se le colocaba que eran a cuenta de honorarios profesionales como agencia de publicidad con representación exclusiva para la ciudad de Barquisimeto estado Lara, se evidencia en ciertos recibos el pago de viáticos por traslados a la ciudad de Caracas y qué los mismos eran cancelados según justificativos y relación de gastos, asimismo se evidencian ciertos recibos en los cuales se le cancela el viaje y el trabajo realizado en las oficinas (sede), de la demandada.- Recibos o vaucher de depósitos bancarios realizados al actor por la empresa demandada los cuales cursan a los folios 226 al 262, marcados con la letra “F”, los cuales resultan inocuos pues la contraprestación recibida por el actor no constituye un hecho controvertido por las partes, por lo que se desechan.- Marcados con la letra “G”, se evidencian comunicaciones suscritas por el actor a la demandada, en su condición de representante legal de la empresa ALEX PRESS, C.A, se evidencian a los folios 263 al 269, lo cuales en vista de sus contenido y función vinculan hacia una relación de carácter mercantil entre las partes, y así será tenido en cuenta por cuanto constituye un indicio que deslaboraliza la relación ASI SE ESTABLECE.-  EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS. En relación a la exhibición de documentos solicitada por la parte demandada de los contratos de servicios, visto que han sido previamente valorados, al ser promovidos por la representación de la actora, por lo qué se ratifica el criterio antes expuesto en relación, siendo inoficiosa la prueba de exhibición.-  PRUEBAS DE INFORMES.- De los informes requeridos a las instituciones bancarias banco de Venezuela cursa su respuesta al folio 317, banco mercantil, cursa su respuesta al folio 319, 355 y 356, Banesco cursa su respuesta a los folios 340 al 344, banco exterior 346 al 353, los mismos van referidos a la demostración de los montos percibidos por el actor como contraprestación y qué se realizaron mediante depósitos en las cuentas de la empresa manejada por el ciudadano Rodríguez, en las distintas entidades bancarias que algunos fueron por intermedio de la empresa ALEX PRESS y otros personalmente por el ciudadano actor, en todo caso lo pretendido a demostrar es un hecho incontrovertido por cuento los montos percibidos como contraprestación de los servicios no se hallan en pugna, por lo que se desechan.- ASI SE DECIDE. • PRUEBAS EX OFICIO De la declaración de parte del ciudadano actor no se desprenden elementos que se puedan considerar como confesión.- -VI- CONCLUSIONES. Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona: en el presente asunto se hace necesario calificar la existencia de la relación jurídica que vinculó a la partes contendientes es así como debemos determinar si existe un contrato de trabajo u otro de diferente índole ciertamente en este caso es necesario aplicar lo establecido en la Sentencia de la Sala de Casación social de fecha 13 de agosto de 2002, en el caso de Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela, en la cual se estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica: De todo lo antes analizado, este juzgador pudo comprobar a través de los medios probatorios y del análisis de la declaración de parte, lo siguiente: (a) en relación a la forma de determinar el trabajo, la prestación del servicio se circunscribía a ejecutar servicios de publicidad y mercadeo de ventas con representación exclusiva para la demandada con todos sus productos comerciales, en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara y que inicialmente se vinculó como persona natural en calidad de Coordinador Regional de Ventas Nacionales (b) en cuanto al tiempo de trabajo y condiciones, la parte demandada afirmó en su contestación a la demandada que el ciudadano actor era libre de ejercer su trabajo de manera autónoma siendo el actor que se trazaba sus propias condiciones, sin embargo no quedo acreditado en autos tal condición y por el contrario lo qué se pudo establecer de los dichos del actor que este visitaba a los clientes que laboraba de lunes a sábado y le exigían al menos visitar 8 clientes en un tiempo determinado, (c) forma de efectuarse el pago, la remuneración parece propia de un contrato de trabajo mediante un parte fija y otra variable sujeta a comisiones, era cancelada mensualmente generalmente dentro de los 10 primeros días de cada mes, un dato relevante constituye el pago de viáticos mediante relación anexa dato propio de una relación de carácter subordinada en esfera laboral, (d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, no se logra evidenciar la supervisión o control disciplinario, directo, más sin embargo queda claro qué las partes se entendían mediante correo o valija allí se les giraba instrucciones y comunicaciones el trabajo personal se puede denotar de los recibos de pago de viáticos mediante la cual también le es cancelado el trabajo de oficina en sede la empresa demandada de modo tal que constituye un indicio revelador tal situación qué vincula claramente al actor bajo una relación de trabajo, (e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, como antes se indicó la partes se entendían mediante comunicaciones escritas y valija o correo los cuales eran enviados de la sede la empresa la cual cancelaba o asumía dichos costos para hacer llegar el material al actor, hojas de venta, papelería etc.., g) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, en el presente caso tal como antes se indicó la demandada asumía una serie de costos, puesto qué organizaba la manera en como se prestaba el servicio, de tal forma que la persona prestadora del servicio no asumía perdidas, h) la exclusividad o no para la usuaria, es evidente en este caso existió una exclusividad total para la demandada puesto que así lo señalan las partes y los propios contratos de servicios, los recibos de pago e inclusos la comunicaciones suscritas por el actor, I), cumplimientos formales, se evidencia que la demandada fungía como un agente de retención para la empresa de actor, lo que este caso vincula al parecer de quine suscribe el fallo a un contrato de trabajo bajo la formula empleada, J) quantum de la prestación, no se evidencia una contraprestación elevada y por el contrario módica para un profesional de nivel medio. ASÍ SE DECIDE. Cabe mencionar que el test empleado se utiliza valorando los indicios que se consideran con mayor peso y potencia, hasta que generen la convicción en el Juez así se ha utilizado en el caso bajo estudio.- Con respecto a la valoración conjunta de los indicios nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 552 de fecha 30/03/2006 lo siguiente: “Hay que recordar que el indicio es todo hecho o circunstancia acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conlleva al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia (artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al igual que las presunciones, los indicios constituyen auxilios probatorios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, “corroborando o complementado el valor o alcance de éstos” (artículo 116 eiusdem). La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad. En síntesis, para obtener una certeza moral del hecho es indispensable que el sentenciador al hacer el estudio de los indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que puedan devenir, de las demás pruebas favorables o no a la conclusión que de los primeros se obtiene, de los argumentos que la confirman o no, de las máximas de experiencia y de las reglas técnicas que le sirven de apoyo, se encuentre convencido, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad del hecho controvertido. (Teoría General de la Prueba Judicial. Hernando Devis Echandía) De manera tal que la valoración de indicios resulta bien particular en cada caso en concreto y siempre debe el Juez evaluar la conjetura de que produce cada uno de ellos en especifico, es lo que el tratadista LUIS MUÑOZ SABATE, define como la potencia sindromica del indicio, que es la capacidad que tiene el indicio para determinar por si solo o acumulado con otros indicios una presunción (Luis Muñoz Sabate, Técnica Probatoria Pág. 243, editorial Temis 1.997). Con todo lo antes expuesto estima este sentenciador que en el caso de autos existió una relación de carácter laboral toda vez que los indicios que con mayor peso consideramos son aquellos propios de la existencia de un contrato de trabajo. ASI SE DECIDE. Al establecer la existencia de un contrato de trabajo se debe determinar si ocurrió la prescripción de la acción ante la inercia del actor; así tenemos que la relación laboral culminó en fecha 10-04-2007, consta en autos que la demandada fue notificada al cobro de los derechos laborales en fecha 18-01-2008, mediante una actuación extrajudicial, que se interpusieron las siguientes acciones A21-L-2008-001760, con notificación en fecha 22 de abril de 2008, asimismo asunto AP21-L-2009-001827, con notificación en fecha 15 de abril de 2009, y la notificación actual que cursa en autos se realizó en fecha 21 de abril de 2010, todas esa actuaciones se realizaron en tiempo hábil, pues las notificaciones judiciales de las acciones pasadas si bien quedaron desistidas surten su efecto interruptivo. ASI SE DECIDE. Respecto de los efectos producidos por notificaciones judiciales que luego el procedimiento ha quedado desistido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de octubre de 2007, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia reitera el criterio sostenido en sentencia N° 199 de fecha 7-02-2006, dejándose establecido: “Conforme a la transcripción jurisprudencial antes realizada, en los casos en que se extingue el proceso, por interpretación extensiva del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el nuevo proceso laboral impide que se desconozca la eficacia de la notificación judicial practicada en el procedimiento declarado desistido…” En consecuencia a los antes precisado estima quine sentencia que las notificaciones anteriores interrumpieron las prescripción de la acción siendo la demanda presentada y notificada en tiempo hábil y oportuno, por lo qué se declara sin lugar la prescripción opuesta.- ASI SE DECIDE. Al declarar la existencia de un contrato de trabajo y sin lugar la prescripción de la acción tenemos que prosperan los conceptos solicitados por el actor con relación al contrato de trabajo, siendo que percibía un salario mixto con una parte a comisión prospera la solicitud de los días feriados conforme al 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien en relación a la escala de beneficios la parte actora no indica y menos demuestra de donde proviene o cual es la fuente del reconocimiento de beneficios superiores a la escala de ley por lo que se ordenará conforme a lo estipulado en las normas sustantivas que regulen el instituto. ASI SE DECIDE.- Consecuente con lo anterior se ordena demandada la cancelación de los conceptos, de prestación de antigüedad e intereses, días de descanso y feriados, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses de mora e indexación que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados. ASÍ SE DECIDE. Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal, es decir, el salario mensual normal alegado por la actora postulado por en su escrito libelar folios 8, 9 y 10, considerando acreditar la prestación de antigüedad hasta la fecha de la suspensión de la relación de trabajo. ASÍ SE DECIDE. En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal parte fija y comisiones y las alícuotas correspondientes a Utilidades y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo). ASÍ SE DECIDE. Con respecto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de prestación de antigüedad al trabajador, debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo de prestación del servicio (9 años): 597 días. ASÍ SE DECIDE. Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del cuarto mes en la prestación del servicio, es decir, desde el primero (01) de agosto de 1998. ASÍ SE DECIDE. Por lo que respecta a las utilidades, se observa que corresponden 135 días, que deberán calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por la parte accionante, para determinar el ultimo salario normal deberá, servirse del libelo de demanda en especifico al ultimo salario anual en virtud del salario mixto y la suspensión del actor folio 10, ASÍ SE DECIDE. En lo atinente al concepto de vacaciones, corresponden 171 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE. En lo atinente al concepto de bono vacacional corresponden 99, días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE. Respecto de los días sábados domingos y feriados no pagados (parte variable del salario) mientras duró la relación de trabajo, el cálculo deberá realizarse atendiendo a lo establecido en la norma del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de ingreso 01-04-1998 al 10-04-2007 , aplicando como salario base de cálculo el salario promedio obtenido en el último mes de prestación de servicio, según sentencia N° 597 de fecha seis (06) de mayo de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el caso JAN CRISTIAN CASTRO contra BAHIA’S ALTAMIRA, C.A. y BAHIA’S LAS MERCEDES, C.A., la cual señaló lo siguiente: Ahora bien, con vista de los alegatos de ambas partes en litigio frente a lo decidido en Alzada sobre el cálculo de la parte variable de los días de descanso y feriados, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones: Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: “Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo”. Conforme a la transcrita disposición legal, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la norma es clara cuando señala que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. Sin embargo, con reiteración la Sala ha el resuelto este punto de la siguiente manera: “Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario. En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeuda al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece”. (Sentencia N° 23 de fecha 24 de febrero de 2005). Es decir, la Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario. Sin lugar a dudas que aquel criterio sentado por la Sala lo fue en procura de evitar un perjuicio para el trabajador, sin embargo, considera prudente esbozar algunas reflexiones que dan lugar a modificar el criterio hasta ahora sustentado. (…) Lo anterior ha tenido cabida para reflexiones, pues considerando que la corrección monetaria, tal como estaba concebida en aquellos juicios del viejo proceso laboral, cuya duración resultaban cuestionables por la lentitud que los caracterizaba, criterio de indexación el cual continúa siendo aplicable para los casos que vienen de sufrir la transición, no caben dudas que en estos supuestos, el pago de la diferencia que se reclame por días de descanso y feriados que no fueren cancelados oportunamente por el patrono, lo procedente es ordenarlos a calcular con base al salario promedio obtenido en el mes de trabajo respectivo, siendo que en estos casos, cualquier perjuicio respecto a la parte variable, el trabajador se ve satisfecho con la aplicación del mencionado criterio, porque se le estaría pagando al trabajador el valor monetario verdaderamente adeudado producto de la corrección. No ocurre lo mismo en los asuntos que se ventilan desde su inicio bajo el nuevo procedimiento laboral, en cuyo supuesto, la indexación sólo procedería en caso de incumplimiento voluntario, y calculada desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, para lo cual, la Sala por razones de justicia y equidad pondera que en aras de evitar un perjuicio al trabajador, el cálculo de lo que le corresponda al trabajador con remuneración variable por días de descanso y feriados no pagados de manera oportuna por el empleador, deberá calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Siendo ello así, y con el fin de preservar la uniformidad de la jurisprudencia, esta Sala de Casación Social, modifica el criterio hasta ahora sustentado en los términos antes expuestos, criterio el cual deberá ser acogido por los Jueces de Instancias. Ahora, visto que el presente caso se inició bajo la vigencia del nuevo régimen procesal laboral, y que se reclaman (entre otros conceptos laborales) los días de descanso y feriados, en virtud de una diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario en tales días, ésta debía ser calculada por los Jueces -aún como lo establecía la doctrina pacífica y reiterada de la Sala modificada hasta la presente sentencia-, con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y no como lo ordenaron ambas Instancias, conforme a lo percibido por comisiones en el mes respectivo.” De modo que atendiendo a la sentencia parcialmente trascrita y a las decisiones que ha venido dictando este Tribunal al respecto, es la razón por la cual en base al principio de confianza legítima y expectativa plausible, el salario base de cálculo para el referido concepto será el salario promedio obtenido en el último mes de prestación de servicio. ASÍ SE DECIDE. En cuanto a los intereses moratorios e indexación, éstos deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE. En cuanto a los intereses moratorios de la prestación de antigüedad, se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenado se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció: “…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador. No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”. Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal. En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente. En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación. Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez). Consecuente con el fallo dictado por nuestra máxima Sala se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad, desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE. Que en cuanto a la designación del auxiliar de justicia para cuantificar los conceptos condenados mediante experticia, las partes pueden designarlo conjuntamente, es decir, nombrarlo mediante mutuo acuerdo y en caso contrario, mediante el método qué establezca el Juzgado Ejecutor, dejando claro que los honorarios del experto correrán por cuenta de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE. -VII- DISPOSITIVO Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano FELIX ALEXIS RODRIGUEZ, en contra de la sociedad mercantil C.A. EDITORIAL EL NACIONAL, por lo que se ordena a esta ultima al pago de los conceptos que especificados en las motivaciones del fallo, todos los conceptos se ordenarán a cuantificar mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, asimismo cuantificará los intereses moratorios e indexación sobre los montos insolutos, según los parámetros expuestos en la motivaciones de la sentencia.- Se condena en Costas a la demandada. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En ésta ciudad, a los veintiocho (18) días del mes de enero de dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación. HERBERT CASTILLO URBANEJA EL JUEZ ADRIANA PATRICIA BIGOTT LA SECRETARIA NOTA: En esta misma fecha siendo las 2:20 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado. LA SECRETARIA.