TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 200° y 151°

Parte Querellante: Anggie Liseth Rivas Idrogo, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.478.776.

Apoderados Judiciales: Manuela Veitia, Elbes Acebedo y Elizabeth Arriojas, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo los Nros. 61.434, 26.571 y 29.135, en ese mismo orden.

Parte Querellada: Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Apoderados Judiciales: Miguel Clemente Roque G., Marlys Orfila Márquez, Miguel Napoleón Reinoso G., Diego Sinuhe Marín H., Eduardo A. Fagundez R., Yenifer C. Mendoza V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 123.260, 145.995, 144.200, 144.414, 144.415 y 82.010, respectivamente.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción - Retiro).

Expediente Nº 2010- 1132.

Sentencia Definitiva.

I
ANTECEDENTES
Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción- Retiro), por las profesionales del derecho Manuela Veitia, Elbes Acebedo y Elizabeth Arriojas, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo los Nros. 61.434, 26.571 y 29.135, respectivamente; en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.478.776, contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; recibido en este Tribunal en fecha veintinueve (29) de abril del año dos mil diez (2010), previa distribución de causas, quedando signada bajo el Nº 2010- 1132.
En fecha 17 de mayo de 2010, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual admitió el recurso interpuesto; posteriormente se practicaron la citación y notificaciones ordenadas; En fecha 03 de agosto de 2010, la representación judicial de la parte querellada dio contestación al recurso y consignó el instrumento poder que le acreditaba su cualidad como apoderado actor del ente querellado.
El cuatro (04) de febrero de 2010, fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el diez (10) de agosto de dos mil diez (2010), dejándose constancia en acta que sólo compareció la representación judicial de la parte querellante. En dicho acto la juez acuerda la apertura el lapso probatorio solicitado por la parte compareciente, conforme a lo previsto en el artículo 26 Constitucional, posteriormente la parte querellante hizo uso de tal derecho y consigno el escrito de pruebas.
En fecha 29 de septiembre de 2010, el Tribunal emitió pronunciamiento sobre la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por la parte querellante, en la misma se promovieron testimoniales, la cual se llevo a cabo el 05 de octubre de 2010. Posteriormente el 20 de octubre de 2010, el Tribunal fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el 27 de octubre de 2010, a cuyo acto asistió la representante legal de la parte querellante. Finalmente el 03 de noviembre del año que discurre se dictó la dispositiva del fallo, en la que se resolvió declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
II
PUNTO PREVIO
DE LA NO CONSIGNACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
Se hace necesario para quien aquí suscribe, dejar constancia que el Órgano querellado incumplió con la carga procesal de consignar el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, aún cuando éste le fuera requerido por el Tribunal, motivo por el cual se exhorta a que en futuros casos similares dé cumplimiento a este deber por cuanto es una carga procesal que recae en cabeza de la Administración, y su incumplimiento acarrea en su contra la reversión de la carga probatoria, surgiendo por consiguiente una presunción a favor de la pretensión de la parte querellante, tal como lo ha sustentado la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sentencia Nº 0487, fechada veintitrés (23) de febrero del año dos mil seis (2006), que estableció lo que se transcribe parcialmente a continuación:
“… (Omissis)…
Ahora bien, con relación a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo que (…) el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante (…) En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión (Sentencia Nro. 672 del 8 de mayo de 2003)… (Omissis)…”. Destacado y cursiva del Tribunal.
En estricta sumisión al criterio jurisprudencial precedentemente citado, esta Jurisdicente advierte que en el caso de marras, la constancia en autos del expediente administrativo de la querellante resultaba imprescindible, a los fines de analizar las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para sustentar la decisión definitiva, más aún por el hecho cierto que puede evidenciarse de los elementos cursantes en autos que existía un procedimiento disciplinario destitutorio instaurado por la Administración contra la accionante, no observándose así, el orden correlativo de las actuaciones previas a la voluntad administrativa o la integridad material del referido expediente. Ciertamente, en principio correspondía a la recurrente aportar los elementos probatorios que constituían los fundamentos jurídicos y fácticos de su pretensión, pero, cuando se trata del expediente administrativo, esta carga probatoria se invierte, siendo una obligación de la Administración Pública consignarlo so pena de aplicarse los efectos negativos de su no consignación, que obran en contra de la parte querellada.
Así pues, ante la ausencia del expediente administrativo, resulta forzoso para esta Sentenciadora, establecer una presunción a favor de los argumentos, alegatos y defensas explanados por la parte querellante en su escrito libelar, la cual se deriva de la inobservancia e incumplimiento de la Administración en proporcionar a este Despacho, el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, siendo éste necesario para verificar la procedencia o no de las denuncias formuladas por la recurrente, por lo que ante tal circunstancia, esta Jurisdicente emitirá pronunciamiento de mérito (infra) con los elementos que cursen en autos. Y así se decide.
III
RATIO DECIDENDI
Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe a la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo indicado en Comunicación DPL-044-2010, S/F, suscrita por el Dr. Luís Alfonso Leal Rodríguez, en su carácter de Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual resolvió remover y retirar del cargo de Coordinador de Área, adscrito a la Comisión Permanente de Desarrollo Social y Bienestar del Niño, Niña, Adolescente, La Mujer y el Adulto Mayor, a la hoy querellante ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, ut supra identificada.
Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por la parte querellante durante el desarrollo del proceso, así como los elementos probatorios cursantes a los autos, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora pasa a esclarecer la controversia, en los términos siguientes:
Denuncia la recurrente en su escrito libelar, que el acto administrativo contenido en la Comunicación Nº DPL- 044-2010 sin fecha, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por contradecir el espíritu de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que en criterio de esa representación, adolece de inconstitucionalidad, ilegalidad, es arbitrario, notoriamente injusto y demuestra una desviación de poder, lo que violenta el derecho a la estabilidad en el cargo.
Agrega que la actuación no fue motivada, no indica sus fundamentos legales y resulta además incongruente, ya que a su decir, no ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, pues ésta no manejaba información de estricta confidencialidad. Asimismo, indica que la notificación es defectuosa y por tanto no produce efecto alguno, causa indefensión y lesiona sus derechos, ya que con la destitución de la cual fue objeto, se produjo un despido injustificado.
Abunda aduciendo que no se aprecia una actuación ética y justa, pues con el proceder de la Administración se está efectuando una gestión irresponsable, pues no se le permitió el derecho a la defensa, y con ello se lesionó el debido proceso que ha debido seguirse.
En primer lugar, quien aquí suscribe, estima necesario destacar que el debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez o la autoridad administrativa. El derecho al debido proceso contempla:
• Derecho a ser juzgado conforme a la ley
• Imparcialidad
• Derecho a asesoría jurídica
• Legalidad de la decisión judicial o administrativa
• Derecho al juez o autoridad predeterminado por ley
• Derecho a ser asistido por abogado
• Derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete
El concepto de debido proceso como derecho humano de fuente constitucional envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.
En nuestra legislación, el constituyente consagró este derecho y garantía en el artículo 49 de la Carta Magna, que reza así:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.
En tal sentido y tendiendo como premisa el referido precepto constitucional, esta juzgadora pudo constatar que el recurrente denuncia en su escrito recursivo, violación al artículo 49 de la Constitución, que como es sabido, engloba el debido proceso, derecho a la defensa, presunción de inocencia entre otros.
El derecho a la defensa, se manifiesta a través del derecho a ser oído o a la audiencia, también denominado audi alteram parte o notice and hear, el derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas, derecho a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia. Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso -que se realice ante cualquier orden jurisdiccional- o del procedimiento administrativo. En el procedimiento administrativo constituye una garantía, pues sin procedimiento es difícil hablar que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos o intereses. De allí que cada vez que la Administración requiera manifestar su voluntad, debe tramitar el procedimiento legalmente establecido y durante su tramitación brindarle audiencia a los interesados.
En síntesis de lo antes expuesto, se infiere que la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos (judiciales y administrativos) el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución.
Ahora bien, la indefensión se produce cuando la infracción de una norma procesal provoca una limitación real del derecho a la defensa, originando un perjuicio irreversible para alguna de las partes. Se produce una vulneración de este derecho cuando se priva a uno de los sujetos del proceso de medios de defensa efectivos establecidos en la ley.
Así las cosas, ya para entrar a analizar el tema controvertido, se hace necesario indagar sobre la naturaleza de los cargos de la administración pública, para converger si hubo violación al debido proceso, que es la principal garantía que debe examinar esta juzgadora y así tenemos que:
Los funcionarios públicos son los titulares de los Órganos que ejercen una función representativa al servicio de las entidades estatales, estos son de dos tipos, a saber, “de carrera” o “de libre nombramiento y remoción”; los primeros, son aquellos quienes, habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de un nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente, en tanto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ejercer dos tipos de cargos tales como el de “alto nivel”, que son los que tienen carácter de dirección política, planifican y programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental y los “cargos de confianza”, que son aquellos que por la índole de sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad.
En consecuencia, se puede establecer una diferencia fundamental entre estas dos (2) categorías de funcionarios que consiste en la estabilidad funcionarial de la que gozan aquellos cargos calificados como “de carrera” que no beneficia a los funcionarios calificados como “de libre nombramiento y remoción”.
En el caso de marras, cabe señalar que la parte querellada no aportó prueba alguna que permita evidenciar la naturaleza del cargo como de confianza, pues aquellos funcionarios que la administración pública los catalogue como tal, deben ser respaldados a través del manual descriptivo de cargos, es por ello, que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información de Cargos, pues de no ser así estaríamos frente a un acto inmotivado o frente a un falso supuesto y en consecuencia, en presencia de un acto viciado de nulidad.
Con relación a la carga que tiene la administración de probar la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción, ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer la necesidad de que conste en auto el Organigrama del Organismo o el Registro de Información de Cargo, a los fines de verificar la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción, ya que se advierte que la calificación de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, ha destacado el máximo Tribunal de Justicia, en sentencia como la emanada de la Sala Constitucional, de data 23-11-2010, caso: Ramón José Padrino Malpica, que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.
Para mayor abundamiento, debe destacarse que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa. Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.
En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.
En realidad, se advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.
Así las cosas, y en virtud de las anteriores consideraciones esta Juzgadora estima que la presente causa debe prosperar, puesto que la parte querellada estaba en la obligación de probar en el transcurso de este proceso, que la querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, bien a través del organigrama del organismo o bien mediante el registro de información de cargo, cosa que no ocurrió, puesto que no trajo al proceso dichas documentales, y así se decide.
Con relación a la solicitud, de pago de la indexación, se declara improcedente el mismo, pues en este sentido, el criterio Jurisprudencial establecido por la corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº AP42-R-2004-001737, de fecha 31/01/2007, señala que “ … por cuanto no se trataba de una deuda pecuniaria, sino de una deuda de valor y por lo tanto, no era liquida y exigible, hasta tanto no se reconociera en sentencia, pues seria contraria a derecho, en aplicación del Artículo 1277 del Código Civil, criterio que comparte este Juzgador. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente explanado este Tribunal debe forzosamente declarar parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Y así se declara.
III
DECISIÓN
Cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve:
Primero: Declarar Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción-Retiro), interpuesto por las profesionales del derecho Manuela Veitia, Elbes Acevedo y Elizabeth Arriojas, inscritas en el Instituto de Previsión Social (I.P.S.A) bajo los Nros. 61.434, 26.571 y 29.135, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.478.776, contra el Consejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recibido en este Tribunal el veintinueve (29) de abril del mismo año, quedando signado con el Nº 2010- 1132.
Segundo: Declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la comunicación DPL-044-2010, sin fecha, suscrita por el Dr. Luís Alfonso Leal Rodríguez, en su carácter de Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, tal como se explanara en la motiva del presente fallo.
Tercero: Ordenar al querellado reincorpore a la querellante, en forma inmediata, al cargo de Coordinador de Área, adscrito a la Comisión Permanente de Desarrollo Social y Bienestar del Niño, Niña, Adolescente, la Mujer y el Adulto Mayor, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil.
Cuarto: Negar por improcedente en derecho la condenatoria de la Administración al pago de indexación o corrección monetaria por las razones explanadas en el fallo.
Quinto: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, se hace inoficioso practicar la notificación de las partes. Asimismo y en acatamiento a lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, notifíquese el contenido de este fallo, al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, remitiéndole copia certificada del mismo.
Así se decide.
Regístrese, diarícese y déjese copia certificada.
En la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN ANDREINA REYES.

Sentencia Definitiva
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 2010- 1132
Mecanografiado por Orlando Martínez/ Maira Paz