TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 1256

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL,
CON SEDE EN CARACAS

En fecha 17 de diciembre de 2009, se recibió en el Juzgado Primero en lo Civil Y Contencioso de la Región Capital en funciones de distribuidor, Recurso Contencioso Administrativo intentado por el abogado Carlos Luis Carrillo Artiles, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.051, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS venezolana titular de la cedula de identidad Nª V- 6.909.371, contra el acto administrativo resolución Nª 013927 de fecha ocho (08) de abril de 2009, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos de la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, correspondiéndole a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, quedando asentado con el Nº 1256.

Mediante auto de fecha trece (13) de enero del dos mil diez (2010), se admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial, se ordeno librar oficios y boletas de notificación a las partes y asimismo, se procedió a citar al sindico procurador del Distrito Capital a fin de dar contestación al presente recurso en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación. Igualmente, se solicito el expediente administrativo del recurrente y se notificó al ciudadano Alcalde Metropolitano de Caracas.

En fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010), se ordenó subsanar error material en el auto de fecha trece (13) de enero de dos mil diez (2010), en el cual se notifico al Síndico Procurador del Distrito Capital, cuando lo correcto era la citación de la ciudadana Procuradora General de la Republica, en consecuencia, se ordenó subsanar el error material así como notificar al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y a la ciudadana Procuradora General de la República, todo ello en virtud que en fecha ocho (08) de marzo de dos mil diez (2010), la parte querellante consigno los fotostatos requerido para tal fin, asimismo se libraron los oficios.

En fecha seis (06) de julio del dos mil diez (2010), el abogado Javier Mendoza actuando como apoderado judicial especial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó expediente administrativo de la ciudadana Maribel Pereira, y el escrito de contestación al recurso Contencioso Administrativo,

En fecha seis (06) de octubre de dos mil diez (2010), el Juez se abocó al conocimiento de la presente causa, asimismo dejándó constancia que una vez conste en autos el último recibo de las notificaciones ordenadas, comenzó a computarse los tres (03) días de despacho establecido en el artículo 90 ejusdem.

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- I -
DEL ESCRITO LIBELAR

Indicó, la querellante que en fecha 13 de abril del 2009, envió comunicación al ciudadano Alcalde Antonio Ledezma, marcada en la pieza principal del expediente judicial con la letra “C” mediante la cual le informó sobre la situación en la cual se encontraba inmersa, ya que desde la última quincena del mes de febrero del año 2009, se cesó la cancelación quincenal de su sueldo mediante la figura del pago por depósitos en su cuenta de nomina del Banco Mercantil, sustituyéndose por el pago mediante retiro de cheques por la Secretaria de Desarrollo Social, sin haber sido notificada de los motivos y razones que tenia la Dirección General de recursos humanos para efectuar dicho cambio.

Argumentó, que mediante oficio Nº 025 de fecha 03 de febrero de 2009 suscrito por la secretaria de desarrollo social y económico solicitó a la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas la encargaduria de la ciudadana Yessika Vivas, marcado con la letra “D”; el oficio Nº 01209 de fecha 13 de febrero de 2009, suscrito “por directora” general de recursos humanos dirigido a la mencionada ciudadana Yessika Vivas, en el cual se le notificaba la aprobación de su encargaduria en el cargo de JEFE DE UNIDAD I código de nomina Nº 1245, signado con la letra “E”, y por ultimo, recibo de pago de la primera y segunda quincena del mes de febrero de 2009, a nombre de la enunciada ciudadana Yessika Vivas, paralela y coetaneamente a que dicho cargo pertenecía.

Indicó, que la estructura organizativa de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, la ubicación del cargo de Jefe de Unidad I en el cual se desempeñó, se encuentra dentro de la sub secretaria de desarrollo social que es un órgano intermedio bajo, dependiente del despacho del secretario de desarrollo social, quien a su vez esta adscrito a la Dirección General de Recursos Humanos, el cual es uno de los despachos de alto nivel conforme a lo dispuesto en el articulo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Alegó, que la administración incurrió en una falsa apreciación de hecho y del derecho, ya que al decidir remover a la querellante del cargo de JEFE de UNIDAD I, retirándola del servicio, fundamentando que dicho cargo es considerado como un cargo de confianza, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en virtud a las funciones que realiza en la secretaria de desarrollo de la Dirección General de Recursos Humanos, sin efectuar motivación ni justificación alguna de los cuales son el ámbito de funciones correspondientes a dicho cargo que implican un alto grado de confidencialidad, sensibilidad o data clasificada para dicha institución, incurriendo en una apreciación irreal y desarticulada de la realidad, modificándola a su arbitrio, por lo cual incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, y además aplicó un supuesto normativo que no corresponde, como es el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, al calificar al cargo de Jefe de UNIDAD I, como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin estabilidad funcionarial, cuando en realidad dicho cargo corresponde a la figura de un cargo de carrera dentro de la función pública.

Asimismo, argumentó la configuración del vicio de desviación de poder, ya que la suspensión unilateral y sin justificación del pago por la figura de depósitos en cuenta del Banco Mercantil a nombre de la accionante, y a su pase inmotivado a la figura de cobro mediante cheque en la secretaria de desarrollo social, desde la ultima quincena del mes de febrero del año 2009, evidencia el animo preconstituido de la administración de conculcar los derechos de la querellante, decisión que fue configurada en fecha 14 de abril de 2009, al día siguiente de la consignación de la comunicación dirigida al alcalde metropolitano, en fecha 13 de abril de 2009, que pretendía denunciar la supuesta “encargaduria” paralela; Situaciones que visiblemente configuran el vicio de desviación de poder.

Finalmente, solicitó se declare la nulidad de la decisión contenida en el acto administrativo contenido en la resolución Nº 013927 de fecha 08 de abril de 2009, y en consecuencia se ordene la reincorporación de la ciudadana Maribel Pereira a su cargo de JEFE DE UNIDAD I, y se condene al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha que se dicto la resolución antes mencionada hasta el restablecimiento de la reincorporación.
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Indicó la querellada que, la ciudadana Maribel Pereira bajo ningún concepto puede ser catalogada como funcionario de carrera, en virtud de que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece en forma clara, diáfana y enfática en el articulo 146 que los cargos en la administración pública son de CARRERA, que vendría a ser la regla y se exceptúan entre otros los de libre nombramiento; asimismo en la parte in fine del citado articulo establece que para ingresar a la carrera administrativa se requiere de participar en un concurso publico, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

Expuso, que no se evidenció que la querellante haya participado y aprobado el referido concurso público; por su parte el articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece quienes son los funcionarios de la administración pública y señala al efecto que los funcionarios de carrera son los que han aprobado el CONCURSO PUBLICO y superado el período de prueba y los de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos sin limitaciones que las establecidas en la Ley.

Adujo, que la referida funcionaria en su labor manejaba información fundamental para la correcta marcha de la administración, de toma de decisiones y representaba al patrono por lo tanto su accionar encuadra en lo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alegó, que el cargo que desempeñó la ciudadana Maribel Pereira, debe ser considerado como de confianza ya que el cargo de JEFE DE UNIDAD I nunca ha estado clasificado en el manual descriptivo de clases de cargo, como si lo están los cargos que son de carrera.

Finalmente, solicitó se declare sin lugar la querella funcionarial incoada por la ciudadana Maribel Pereira.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgador lo hace previas las consideraciones siguientes:

Alega el querellante que, la administración incurrió en una falsa apreciación de hecho y del derecho ya que aplicó un supuesto normativo que no corresponde, como es el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, al calificar el cargo que desempeñaba la recurrente el cual era JEFE De UNIDAD I, como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin estabilidad funcionarial, cuando en realidad dicho cargo corresponde a la figura de un cargo de carrera de la función publica.

En este sentido, es menester revisar el concepto de falso supuesto, en sus dos manifestaciones, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la sentencia o acto se fundamenten en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la sentencia o acto se fundamenten en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.

Conforme lo sistematiza la doctrina venezolana, tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto:

a) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad.

b) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos.

c) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser conciente de su actuación. Es decir en este supuesto, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma. (Meier Enrique, teoría de las nulidades en el derecho administrativo, editorial alba caracas).

Por otro lado, nuestra jurisprudencia patria ha definido a través de la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, 27 de Marzo de 2001, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa señaló:

“(…) se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal”.

Ahora bien, en el caso de autos, observa este Tribunal Superior, que corre inserto en el Expediente Principal, (Folio 19), Oficio DGRRHH Nº 02607 por medio del cual se le notifica a la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS de la Resolución Nº 013927 de fecha 8 de Abril de 2009, emanada del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, señalando:

“(…) Me dirijo a usted, a objeto de hacer de su conocimiento que, mediante resolución Nº 013927, de fecha ocho (08) de abril de dos mil nueve (2009), el ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, decidió REMOVERLA del cargo que venia desempeñando como JEFE DE UNIDAD I, adscrita a la Secretaria de Desarrollo Social de la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. (…) Considerando Que el cargo de Jefe de Unidad I ostentado por la prenombrada funcionaria, es considerado como un cargo de confianza, por lo tanto de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en virtud a las funciones que realiza en la Secretaria de Desarrollo Social de la Dirección General de Recursos Humanos.

(… Omissis…)

CONSIDERANDO (…) Que del análisis y revisión del expediente personal de la ciudadana MARIBEL PEREIRA GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.- 6.909.671, cargo JEFE DE UNIDAD I, adscrita a la secretaria de Desarrollo Social, se evidencia que no detenta la condición de Funcionaria de Carrera, por lo tanto debe ser removida del cargo (…)”

Al respecto, el querellante alegó que la naturaleza de las funciones del cargo de Jefe de Unidad I, nunca corresponden con actividades que exijan o requieran un alto grado de confidencialidad, ni maneja ningún tipo de información sensible o de confiabilidad.

Ahora bien, debe este Órgano Jurisdiccional en primer termino, precisar lo establecido en el artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial Nº. 37.522 de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 6 de septiembre de 2002, el cual dispone:

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

Precisado lo anterior, advierte este Juzgador, que el cargo de ‘Jefe’ puede en principio y por esencia, considerarse como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las responsabilidades que ellos comportan, pues en efecto, éstos cargos se encuentran estrictamente ligados a la dirección de un organismo público y, por lo tanto, no pueden estar sometidos a las mismas reglas que aquellos cargos que no comportan en si mismo potestades de decisión o planificación, de tal manera que quien asume este tipo de cargo debe soportar, al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes a su naturaleza, razón por la cual, es por cuanto que, el cargo ostentado por la ciudadana MARIBEL PEREIRA GONZALEZ, ello es, JEFE DE UNIDAD I, es un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Así pues, evidencia este Juzgador que en cuanto al vicio de desviación de poder alegado por la recurrente, quien expuso que el acto administrativo pretendía una finalidad distinta a la prevista por el legislador, mediante el empleo de una aparente formula con apariencia legal, cuando decide remover a la querellante quien se desempeño como JEFE DE UNIDAD I, decisión esta que ya estaba preconfigurada todo ello en virtud de que habían colocado paralelamente en dicho cargo a la ciudadana Yessika Vivas Pérez.

Por lo anterior, cabe destacar que el vicio de la desviación de poder se presenta en la expedición de un acto administrativo, cuando un órgano del estado, actuando en ejercicio y dentro de los limites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en la violación de la Ley, utiliza sus poderes y atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales o en general o los específicos y concretos, que el legislador busco satisfacer al otorgar la respectiva competencia

Ahora bien, la Sala Político Administrativo, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01722, 20 de julio de 2000 con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa señaló:
“(…) Reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes”.

Así pues preciso indicar que para este Juzgador Superior, la desviación de poder es una falta grave que comete quien lo detenta cuando infringe el ordenamiento jurídico afectando un interés publico concreto, un fin que justifica el ejercicio mismo de las potestades publicas, en el caso de marras es de evidenciar que el acto administrativo resolución Nº 013927 de fecha ocho (08) de abril de 2009, dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, primero en el ejercicio de sus atribuciones, y segundo basándose en la aplicación de una norma la cual se enmarca dentro de la finalidad prevista por el legislador, cabe resaltar que en el contenido de dicho acto no se configura dentro de los dos supuesto que estructura la desviación de poder, ya que del oficio DGRRHH Nº 02607, de fecha 19 de abril de 2009 que corre inserto en el folio 19 de la pieza principal del expediente judicial, se observó que la ciudadana Maribel Pereira González, se desempeñaba en un cargo de confianza por lo tanto de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en el articulo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Asi se decide.

V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MARIBEL PEREIRA DE DOS SANTOS, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.909.371 asistida por el Abogado Carlos Luís Carrillo Artiles, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.051 contra la Resolución Nº 013927 a través de la cual se le notifica mediante Oficio DGRRHH Nº 02607 su remoción de JEFE DE UNIDAD I adscrita a la Secretaria de Desarrollo Social de la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas de conformidad con lo establecido con lo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en virtud de las funciones que realizaba en la Secretaria de Desarrollo Social de la Dirección General de Recursos Humanos.

Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintiocho (28) días del mes de Enero de Dos Mil Once (2011).
EL JUEZ
Abg. JOSE VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA
EGLYS FERNÁNDEZ
En esta misma fecha 28-01-2011, siendo las Dos y dieciséis (02:16) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.