TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 03 de febrero de 2011
200º y 151º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO.
EXP. Nro. 3114-11.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados ABG. JHON FRANKLIN VIDAL y ROSA CLEMENCIA COLMENARES, Defensores Públicos Penal Octogésimo Tercero (83°) y Octogésima Séptima (87°), actuando en sus carácter de Defensores de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER SOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 16/10/10, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control, en la que acordó Medida Cautelar Preventiva Privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionado y niega la libertad sin restricciones de los hoy imputado.

Para decidir, esta Sala observa:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Los abogados ABG. JHON FRANKLIN VIDAL y ROSA CLEMENCIA COLMENARES, Defensores Públicos Penal Octogésimo Tercero (83°) y Octogésima Séptima (87°), actuando en sus carácter de Defensores de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER SOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, ejercen recurso de4 apelación argumentando lo siguiente:

“…Quienes suscriben, ABG. JHON FRANKLIN VIDAL y ROSA CLEMENCIA COLMENARES, Defensores Públicos Penal Octogésimo Tercero (83°) y Octogésima Séptima (87°), actuando en nuestro carácter de Defensores de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDERSOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO Y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, plenamente identificados en el expediente 13C-14801-10, muy respetuosamente acudo ante esta honorable Corte de Apelaciones, a fin de interponer recurso de apelación conforme a lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 16/10/10, decretada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control, en la que acordó Medida Cautelar Preventiva Privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y niega la libertad sin restricciones de los hoy imputado, recurso que se ejerce dentro del lapso legal conforme a lo establecido en las sentencias Nº 205, de fecha 15/2/01 y la Nº 698, Expediente Nº 06-1368, de fecha 18/4/07, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fundamentándose la misma en las razones de hecho y de derecho que a continuación se expone:

DE LA RECURRIBILIDAD

La presente apelación se interpone conforme a las reglas de los articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, es decir, en relación con el artículo 447 numeral 4 eiusdem, que establece las que declaren la procedencia de una Medida Cautelar privativa de Libertad, siendo que dicha apelación se encuentra recurrida por la Defensa Pública Penal Octogésimo Tercero (83º) y Octogésima Séptima (87°) del Área Metropolitana de Caracas debidamente juramentada y bajo el lapso legal de interposición conforme a las reglas del artículo 448 de la norma Adjetiva Procesal Penal en comento.

CAPITULO I
DE LOS HECHOS

En fecha dieciséis (16) de Octubre del presente año, se llevo a cabo la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público solicitó ante el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control, medida cautelar Privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDERSOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO Y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA; la aplicación del procedimiento ordinario calificando provisionalmente por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Las defensas al contrario solicitaron la libertad sin restricciones de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDERSOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO Y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, porque no existían suficientes elementos de convicción que indicaran su participación o responsabilidad en el delito calificado provisionalmente por el Ministerio Público, por las razones siguientes:
Primero: Porque no existen testigos presénciales de la aprehensión ni de la revisión corporal que pueda corroborar el contenido del acta policial.
Segundo: Ante la carencia de los requisitos exigidos en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aunado a lo establecido en la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional en la que se establece que si no existen pluralidad de elementos de convicción que nos indiquen la participación o responsabilidad en un hecho tipificado como delito o falta en la ley no se puede decretar una medida de coerción y que el sólo dicho de los funcionarios aprehensores no es suficiente para decretar igualmente medidas de coerción, por lo que se requirió se decretará la libertad sin restricciones.
Tercero: De las actuaciones cursantes se evidencia que la supuesta sustancia estupefaciente y psicotrópica no se encuentra pesada, a fin de la tipicidad de la norma, es decir, no existe certeza en cuanto a la cantidad y consecuente calificación provisional de los hechos.
Cuarto: No consta en el expediente que la presunta sustancia incautada se le haya efectuado algún test de orientación que haga presumir que la misma es origen estupefacientes y psicotrópico según las previsiones de la Ley Orgánica de Drogas.
Quinto: No consta que lo funcionarios hayan dejado constancia de la cadena custodia, solo indican que las evidencias serán remitidas a los departamentos técnicos correspondientes.
Sexta: No consta la experticia Química Botánica.
Séptimo: Cursante al folio 6, se evidencia de la fijación fotográfica (Foto N° 3. MUESTRA “C”, muestra 4 envoltorios elaborados de aluminio, siendo que en el acta policial de aprehensión los funcionarios actuantes señalan que fueron 6 envoltorios de aluminio.

El Juzgado de Control, decide acoger la solicitud del Ministerio Público, procede a decretar medida cautelar privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que exista plurales elementos de convicción, de hecho dentro de las presentes actuaciones no sea determinado si la sustancia incautada se encontraría entre las señaladas en la Ley Orgánica de Drogas, no existe el peso de las mismas, no existen testigos que de fe de lo actuado por los funcionarios actuantes y no existe el control con la debida cadena de custodia.
CAPITULO II
DEL DERECHO

El Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control acuerda en la audiencia entre otras cosas lo siguiente:

“…Una vez cumplidas como han sido las formalidades de Ley en el presente acto, cual tuviera razón en la presentación que hiciere el Representante Fiscal por ante éste despacho de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER SOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Décimo Tercero (13°) de Control del tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En cuanto a la solicitud realzada …sic… por el Ministerio Público y a la cual se adhirió la defensa referente a que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, este tribunal acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Representante del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER SOSA FLORES, ADOLFO ROMAN OAGUA…sic… PACHECO y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, como el delito de DISTRICUCIÓN…sic… ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal la admite por considerarlo ajustado a derecho. TERCERO: Se insta a que sean recabados e incorporarlo a los autos, conforme a lo pautado en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, los resultados de los exámenes toxicológicos, practicadas a los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER SOSA FLORES, ADOLFO ROMAN OAGUA…sic… PACHECO y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA. Igualmente sean expedidas las copias simples, requeridas por parte de la defensa. CUARTO: Se decreto en contra de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER SOSA FLORES, ADOLFO ROMAN OAGUA PACHECO y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido de conformidad con lo establecido en los artículo 250 en sus tres numerales, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Toda vez que nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad de carácter imprescriptible al ser catalogado como delito de Lesa Humanidad, por criterio reiterado de la Sala de casación Penal del tribunal Supremo de Justicia. Fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad y participación de los imputados en el ilícito que les ha sido endilgado por la Representación Fiscal. La presunción razonable, apreciando la circunstancia del caso en particular que conlleva a presumir el peligro de fuga, por cuanto se observa que los hoy procesados, carecen de domicilio fijo, pudiendo quedar ilusoria la finalidad del proceso que no es otra que alcanzar la verdad, a través de la vía jurídica. Debiendo evaluar la eventual pena que pudiera imponérseles, toda vez que estamos en presencia de un delito que excede a los 10 años de prisión (…) declarándose SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa penal referente a que se otorgue una medida menos gravosa...”.

Tampoco es menos cierto que Primero: Los funcionarios aprehensores ni siquiera dejan constancia que hicieron el mínimo esfuerzo para ubicar testigos que avalaran la actuación policial a tal efecto es necesario resaltar que el procedimiento se realizo un Viernes 15 de Octubre de 2010, siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde, en un sector de concurrido transito peatonal, por lo que los funcionarios actuantes han podido conseguir testigos que avalaran dicha actuación, quebrantando los funcionarios las garantías constitucionales y deberes inherentes a las autoridades policiales propias a ejercer en el momento de aprehender a un ciudadano, conforme lo establecen los numerales primero y sexto del artículo 49 y el numeral primero del artículo 44 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto el artículo 14 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su numeral 1, establece que son órganos de apoyo a la investigación penal, las policías estadales, municipales y los servicios mancomunados de policía, ahora bien el artículo 15 de la mencionada ley señala:
Artículo 15.- Corresponde a los órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia:
3. Disponer que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, o en sus adyacencias, se aparten del mismo mientras se realicen las diligencias que corresponda.
5. Asegurar la identificación de los testigos del hecho.

Segundo: El acta de actuación policial por si sola no contiene la pluralidad de elementos de convicción para que se determine que los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDERSOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO Y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, incurrieron en un acto ilícito que amerite la imposición de una medida de coerción privativa de libertad, no existen testigos presénciales de la aprehensión ni de la revisión que corroboren la supuesta incautación de la sustancia por parte de los funcionarios aprehensores y mucho menos prueba de orientación o certeza que nos indique que la sustancia supuestamente incautada sea de naturaleza estupefaciente o psicotrópica.
Tercero: Del contenido del acta de actuación policial inserta a las actuaciones se deriva la convicción plena, de que los funcionarios aprehensores actuaron en forma abusiva, irrita e ilícita al aprehender a los hoy imputados por cuanto el mismo no estaban cometiendo ningún ilícito penal y su conducta tampoco ameritaba ser impuesto de una medida de coerción personal.

De acuerdo al principio de legalidad, la imposición de una medida de coerción exige causas precisas, de manera tal que para que alguien sea impuesto de ellas en forma lícita es necesario que haya ejecutado un hecho previamente tipificado en una norma jurídica, que justifique tal imposición y que se cumplan además ciertos requisitos adicionales que son taxativos. En otras palabras, sólo por causas previamente establecidas en la ley, y en cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales, puede imponerse preventivamente de dichas medidas a una persona durante un proceso para lo cual se debe cumplir:

1.-El principio de legalidad del delito y de la pena, que se concreta en que sólo cabe la privación de la libertad o una medida menos gravosa cuando la conducta de la persona en cuestión esté previamente recogida en una ley como causa de esa atención y señala a ésta como pena.

2.-El principio de legalidad procesal (recogido expresamente en nuestro Código Orgánico Procesal Penal) según el cual la imposición de medidas cautelares sustitutivas a libertad o de la privación judicial preventiva de la libertad sólo es constitucional y legalmente admisible si se sigue para cumplir y proteger los objetivos del proceso, y sólo en los casos en que, según lo estipula nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala la más autorizada doctrina que para que proceda la restricción de la libertad deben darse dos supuestos. En primer lugar, no se puede aplicar medidas cautelares si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él, éste es un límite sustancial y absoluto: si no existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona puede ser autor de un hecho punible, de ninguna manera es admisible una medida cautelar preventiva, y segundo solamente se puede sostener la imposición de medida cautelar sustitutiva en nuestro diseño constitucional cuando esté fundada en estas razones, lo cual, en este caso (según consta a los autos) no ha sido probado por la Representación Fiscal. Por ello, estas defensas consideran que la medida cautelar privativa de libertad impuesta en esta investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional e ilegal, porque vulnera el principio de estricta legalidad de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 8, 9,12, 19 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 44 ordinal 1º y 49 ordinales 1º y 6º de la Constitución de la República.

El artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas...
1...Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes...”

CAPITULO III
DE LA ILOGICIDAD DE LA MOTIVACION EN LA DECISION

La decisión del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control demuestra una falta inaceptable, insostenible, indefendible, irrefutable en cuanto a la motivación de la decisión por parte del Juzgado de Control, la cual se traduce y debe conducir a su nulidad, por violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control no motiva la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe declararse la nulidad absoluta de dicha decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respetuosamente la defensa evidencia que en el día Jueves 21-10-2010, no reposaban dentro de las actuaciones la fundamentación de la decisión por lo cual la defensa en el presente escrito de apelación no refuta dichos fundamentos.

Es claro ciudadanos magistrados que el Juzgado de Control al decretar la medida de coerción conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no motiva cuales son los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público y es por lo que no hace mención cual es la conducta típica desplegada por los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDERSOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO Y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, que acción lo hace merecedor a cada uno de la medida de coerción, evidenciándose de esta manera que los hoy imputados, no se encuentra incurso en la comisión de delito, falta o infracción prevista en alguna ley, violando flagrantemente el juzgador la norma constitucional establecida en el ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al contenido de los artículos 250 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

Establece la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 19/1/00, expediente Nº 99-0465 que:

“…se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad…” (Subrayado y negrillas de la defensa)

Segundo: ¿Cuáles son los elementos de hecho y los fundamentos de derecho que el juzgador considera para decretar que la conducta desplegada por los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDERSOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO Y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, se encuentra prevista en el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS? No constan en la decisión por cuanto el Juzgado de Control tiene pleno convencimiento de que no existen los elementos de hecho que den lugar a la calificación provisional de una conducta típica subsumida en un tipo de carácter penal por parte de los imputados de autos.

El procedimiento presentado ante el Tribunal de Control, carece de elementos de convicción, de certeza que puedan dar origen a la medida cautelar privativa de libertad a los hoy imputados, aseveración que se hace porque no cursan actas de entrevistas de testigos presénciales de la aprehensión que corroboren el contenido del acta policial así como tampoco prueba de orientación que nos indique que la sustancia supuestamente incautada es de naturaleza estupefaciente o psicotrópica.

El Juzgado de Control no garantiza los derechos del imputado sino por el contrario se extralimita en su función punidora y quebranta el contenido de los artículos 1, 8, 9, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, al no otorgar a los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDERSOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO Y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, la libertad sin restricciones.

El Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada jurisprudencia con carácter vinculante el contenido de la sentencia Nº 99-465, de fecha 19/1/00, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en la que se reitera el criterio de nuestro máximo tribunal en su sala Constitucional cuando establece que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad.

Esta defensa considera que la detención policial y la imposición de medidas cautelares sustitutivas privativa de libertad previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa, el Juzgado de Control debió decretar la libertad sin restricciones de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDERSOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO Y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, por cuanto en su contra no existían suficientes elementos de convicción, pero por el contrario aún cuando los mismos fueron objeto de una privación ilegítima de la libertad, vejado, humillado por los funcionarios aprehensores, el tribunal se extralimita en su función al imponerle medidas de coerción permitiendo además que un acto irrito como lo fue la aprehensión de los mismo, de lugar a la formación de un proceso en el cual no se señala la presunta comisión de un ilícito penal, el acto de la aprehensión asentado en el acta policial no demuestra per se ilícito penal alguno cometido por los justiciables de autos, lo que sí se evidencia es la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el ordinal 2° artículo 21, ordinal 1º del artículo 44, ordinal 2° y 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana en concordancia con los artículos 1, 8, 9 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal .-

CAPITULO IV
PETITORIO

Por todos y cada uno de los razonamientos anteriores, es por lo que respetuosamente se requiere a la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer, se agregue y se admita el presente recurso de apelación, y se declare con lugar la solicitud de libertad sin restricciones de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDERSOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO Y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, por cuanto no existen elementos de convicción que demuestren su participación o responsabilidad en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTROPICAS, porque no se encuentran llenos los extremos de los numerales primero y segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aunado a el quebrantamiento de normas de carácter constitucional y procesal previstas en el ordinal 1º del artículo 44, de los ordinales 2° y 6° del artículo 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 117 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que dan lugar a la nulidad del procedimiento de aprehensión de los hoy imputados y en consecuencia se declare con lugar la apelación interpuesta en contra de la decisión decretada en fecha dieciséis (16) de Octubre del presente año, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control de éste Circuito Judicial.…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios 12 al 23 del presente cuaderno especial, decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde en la celebración en la Audiencia para oír al imputado, emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: En cuanto a la solicitud realzada…sic… por el Ministerio Público y a la cual se adhirió la defensa referente a que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, este tribunal acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Representante del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER SOSA FLORES, ADOLFO ROMAN OAGUA…sic… PACHECO y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, como el delito de DISTRICUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal la admite por considerarlo ajustado a derecho. TERCERO: Se insta a que sean recabados e incorporarlo a los autos, conforme a lo pautado en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, los resultados de los exámenes toxicológicos, practicadas a los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER SOSA FLORES, ADOLFO ROMAN OAGUA…sic… PACHECO y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA. Igualmente sean expedidas las copias simples, requeridas por parte de la defensa. CUARTO: Se decreto en contra de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER SOSA FLORES, ADOLFO ROMAN OAGUA PACHECO y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido de conformidad con lo establecido en los artículo 250 en sus tres numerales, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Toda vez que nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad de carácter imprescriptible al ser catalogado como delito de Lesa Humanidad, por criterio reiterado de la Sala de casación Penal del tribunal Supremo de Justicia. Fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad y participación de los imputados en el ilícito que les ha sido endilgado por la Representación Fiscal. La presunción razonable, apreciando la circunstancia del caso en particular que conlleva a presumir el peligro de fuga, por cuanto se observa que los hoy procesados, carecen de domicilio fijo, pudiendo quedar ilusoria la finalidad del proceso que no es otra que alcanzar la verdad, a través de la vía jurídica. Debiendo evaluar la eventual pena que pudiera imponérseles, toda vez que estamos en presencia de un delito que excede a los 10 años de prisión (…) declarándose SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa penal referente a que se otorgue una medida menos gravosa...”.

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO
De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de la recurrente y al efecto se expresa:
Los abogados ABG. JHON FRANKLIN VIDAL y ROSA CLEMENCIA COLMENARES, Defensores Públicos Penal Octogésimo Tercero (83°) y Octogésima Séptima (87°), actuando en sus carácter de Defensores de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER SOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ejercen recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 16/10/10, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control, en la que acordó Medida Cautelar Preventiva Privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionado y niega la libertad sin restricciones de los hoy imputados
Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el expediente y el cuaderno especial, observa esta Alzada que se encuentra acreditado en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como es el delito de DISTRICUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, existiendo fundados elementos de convicción para considerar que los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER SOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, han sido los presuntos autores o partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el representante del Ministerio Público, y acogiendo igualmente por el órgano jurisdiccional en la audiencia oral de presentación del imputado convicción que dimana de:

1.- Inspección Técnica Policial S/N de fecha 15/10/2010, suscrito por los funcionarios RAFAEL ANDRADE, DENINSON CARRASCO, RUDY ROJAS y CARRION CESAR, adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en la siguiente dirección: PUENTE SAN JUAN, VIA PUBLICA, CARACAS, DISTRITO CAPITAL.

2.- Inspección Técnica de fecha 15/10/2010, donde se desprende fotografía signada bajo el N° 1, en la cual se observa la evidencia presuntamente incautada.

3.- Inspección Técnica de fecha 15/10/2010, donde se desprende fotografía signada bajo el N° 2, en la cual se observa la evidencia presuntamente incautada.

4.- Inspección Técnica de fecha 15/10/2010, donde se desprende fotografía signada bajo el N° 3, en la cual se observa la evidencia presuntamente incautada.

5.- Acta de Investigación Penal de fecha 15/10/2010, suscrita por el funcionario RUDY ROJAS, adscrito a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER SOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA.

De los anteriores elementos de convicción y de la decisión recurrida se puede apreciar que efectivamente el Juez de la recurrida, estableció los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por los imputados de autos, y como es sabido se trata de una precalificación jurídica, es decir, provisional ya que una vez culminada la investigación que al efecto adelanta el Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación penal, será presentado el acto conclusivo a que haya lugar.

Aunado al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia explanado en las sentencias Nº 1723 y 1728, de fecha 10/12/2009, según el cual los delitos vinculados al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no admiten el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.
En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta Alzada que de la detención de los ciudadanos antes mencionados, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto, impuestos los imputados del motivo de su aprehensión, leído sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, en virtud de lo cual, el Juzgado 13º en funciones de Control, considero llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, catalogado como delito de Lesa Humanidad, por criterio reiterado de la Sala de casación Penal del tribunal Supremo de Justicia.
En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas estén afectadas de algunos de los vicios que acarreen Nulidad, y estando satisfechas las exigencias de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido los abogados ABG. JHON FRANKLIN VIDAL y ROSA CLEMENCIA COLMENARES, Defensores Públicos Penal Octogésimo Tercero (83°) y Octogésima Séptima (87°), actuando en sus carácter de Defensores de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER SOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ejercen recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 16/10/10, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al prenombrado ciudadano, de conformidad con el artículo 250 en sus tres numerales, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, catalogado como delito de Lesa Humanidad, por criterio reiterado de la Sala de casación Penal del tribunal Supremo de Justicia. y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso ejercido por los abogados ABG. JHON FRANKLIN VIDAL y ROSA CLEMENCIA COLMENARES, Defensores Públicos Penal Octogésimo Tercero (83°) y Octogésima Séptima (87°), actuando en sus carácter de Defensores de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER SOSA FLORES, ADOLFO ROMAN PAGUA PACHECO y WUINDANI ENRIQUE CHOURIO ULLOA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ejercen recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 16/10/10, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control, en la que acordó Medida Cautelar Preventiva Privativa de libertad, de conformidad con el artículo 250 en sus tres numerales, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, catalogado como delito de Lesa Humanidad, por criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, asimismo se instruye al Secretario para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Juzgado A- Quo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO

LOS JUECES INTEGRANTES

JESUS MARIA BOSCAN URDANETA.

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ
EL SECRETARIO,

LUIS SEQUERA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-
EL SECRETARIO,
LUIS SEQUERA
Exp. Nº. 3114-11
EJGM/JMB/AHR/LS/fl