TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 10

Caracas 07 de Febrero de 2011
200° y 151°
DECISIÓN N° 006.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2857-11
JUEZ PONENTE: CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. LEONOR PEREZ DE GOMEZ, en su condición de Defensora del ciudadano ELOY RAFAEL BARRIOS SARMIENTO, contra la Decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de diciembre de 2010, mediante la cual en la Audiencia Preliminar declaró: “…sin lugar de las violaciones de los derechos y garantías constitucionales de los cuales fue objeto mi defendido. 2) por la declaración sin lugar de las excepciones penales planteadas por la defensa particularmente las relativas al artículo 28 ordinal 4 literales ‘e y (sic) i’ del Código Orgánico Procesal Penal, por el incumplimiento de los (sic) preceptuado en los ordinales 2 y 3 del artículo 326 ejusden (sic), por haber aplicado la vindicta pública, preceptos jurídicos que no demuestran fehacientemente que mi representado tenga participación alguna en los hechos punibles que dieron origen al presente asunto y que comprometan su responsabilidad penal, 3) Por admitir el Tribunal la acusación Fiscal y privada y declarar con lugar todos los medios probatorios presentados estos principalmente los promovidos en el escrito complementario presentado por la Fiscalía en fecha 09-01-2009 que corre inserto desde los folios desde los folios 64 al 70 de la pieza V, como son los testimonios de los Gerentes de las Empresas MOVISTAR Y DIGITEL y expertos los cuales no fueron plenamente identificados en dicho escrito, siendo que estas pruebas no están acompañadas por la exposición de su origen y por no establecer cual (sic) es su pertinencia y necedad (sic) en el juicio oral y público, ya que las mismas no fueron incorporadas al expediente bajo los parámetros del Debido Proceso como lo prevé el artículo 326 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, careciendo dichas pruebas de IDENTIDAD CIERTA. 4) Igualmente Apelo a (sic) la declaratoria sin lugar de la solicitud de la medida menos gravosa a favor de mi defendido, en virtud que el Tribunal no se pronunció sobre lo solicitado por los apoderados de la víctima en cuanto a la prórroga que prevé el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 08-10-2012, escrito que corre inserto en los folios 90 y 91 de la pieza 7 de la causa. 5) Y por haber admitido el Tribunal el delito de Organización para Delinquir, ya que en la audiencia preliminar éste se apartó de dicha imputación por haber sido presentada fuera del término legal correspondiente, es decir, una hora antes de comenzar la audiencia preliminar, dicho que se corroborara en el desarrollo de esta Apelación…”; esta Sala observa:

I
DE LA ADMISIBILIDAD

De los distintos pronunciamientos dictados por la Juez en función de Control Trigésimo Cuarto (34º), en el acto de la audiencia preliminar, celebrada en la causa seguida al ciudadano ELOY RAFAEL BARRIOS SARMIENTO , por la presunta comisión denlos delitos de EXTORSION, SECUESTRO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, la defensa apeló concretamente de:

“…respetuosamente me dirijo ante su competente autoridad para interponer el RECURSO DE APELACIÓN ante la Corte de Apelaciones, sobre la decisión dictada por este Tribunal 34 de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10-12-2010, el cual ha sido presentado en tiempo hábil, todo de conformidad con lo previsto en el Artículo 49 numeral 1, (sic) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 447 numerales 2, 4 y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal; 1) por la falta de motivación de la declaratoria sin lugar de las violaciones de los derechos y garantías constitucionales de los cuales fue objeto mi defendido. 2) por la declaración sin lugar de las excepciones penales planteadas por la defensa particularmente las relativas al artículo 28 ordinal 4 literales ‘e y (sic) i’ del Código Orgánico Procesal Penal, por el incumplimiento de los (sic) preceptuado en los ordinales 2 y 3 del artículo 326 ejusden (sic), por haber aplicado la vindicta pública, preceptos jurídicos que no demuestran fehacientemente que mi representado tenga participación alguna en los hechos punibles que dieron origen al presente asunto y que comprometan su responsabilidad penal, 3) Por admitir el Tribunal la acusación Fiscal y privada y declarar con lugar todos los medios probatorios presentados estos principalmente los promovidos en el escrito complementario presentado por la Fiscalía en fecha 09-01-2009 que corre inserto desde los folios desde los folios 64 al 70 de la pieza V, como son los testimonios de los Gerentes de las Empresas MOVISTAR Y DIGITEL y expertos los cuales no fueron plenamente identificados en dicho escrito, siendo que estas pruebas no están acompañadas por la exposición de su origen y por no establecer cual (sic) es su pertinencia y necedad (sic) en el juicio oral y público, ya que las mismas no fueron incorporadas al expediente bajo los parámetros del Debido Proceso como lo prevé el artículo 326 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, careciendo dichas pruebas de IDENTIDAD CIERTA. 4) Igualmente Apelo a (sic) la declaratoria sin lugar de la solicitud de la medida menos gravosa a favor de mi defendido, en virtud que el Tribunal no se pronunció sobre lo solicitado por los apoderados de la víctima en cuanto a la prórroga que prevé el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 08-10-2012, escrito que corre inserto en los folios 90 y 91 de la pieza 7 de la causa. 5) Y por haber admitido el Tribunal el delito de Organización para Delinquir, ya que en la audiencia preliminar éste se apartó de dicha imputación por haber sido presentada fuera del término legal correspondiente, es decir, una hora antes de comenzar la audiencia preliminar, dicho que se corroborara en el desarrollo de esta Apelación; razón por la cual fundamento la misma bajo los siguientes argumentos:
CAPITULO I
APELACIÓN POR LA OMISIÓN DE LA JUEZ 34 DE CONTROL POR LA NO APLICACIÓN DE LO PRECEPTUADO EN LOS ARTÍCULOS 49, 257 Y 334 DE LA CARTA MAGNA Y ARTÍCULO 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Y NO DECLARAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES Y OTORGARLE LA LIBERTAD PLENA A MI DEFENDIDO O UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, NEGATIVA QUE LE CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE.
Como se puede evidenciar ciudadanos Magistrados, en la audiencia preliminar esta defensa RATIFICO, todos y cada uno de los alegatos de defensa esgrimidos en los escritos suscritos a favor de mi defendido por la violación flagrante de sus derecho (sic) y garantías constitucionales, entre ellos la OMISIÓN de los funcionarios actuantes en la investigación, DE NO IMPONERLO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL, como lo prevé el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de realizar el allanamiento en el domicilio de mi defendido en fecha 15-10-08, a la 01 :00 de la madrugada, el cual fue acordado por el Juez 24 de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02-10-2008, por el término de Siete (07) días para ser realizado, bien sea entre las Siete (07:00) horas de la mañana, hasta las Siete (07:00) horas de la noche, omisión que fue avalada por la Fiscal del Ministerio Público, (ver folios 285 y 286, de la pieza I), ya que ésta no hizo nada para que fuera subsanada en su oportunidad debida a pesar de haber sido señalada por la defensa; procedimiento que está viciado de NULIDAD ABSOLUTA, razón por la cual de conformidad a lo previsto en el artículo 25 de nuestra Carta Magna y artículos 190, 191 y 282 de la Ley Adjetiva Penal, solicité al Tribunal declarara la NULIDAD ABSOLUTA de su aprehensión y en consecuencia se le concediera su libertad plena o en caso contrario una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de libertad a tenor de lo establecido en los artículos 2, 44 numeral 1, y 49 Ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 9, 243, 244 y 247, todos de Código Orgánico Procesal Penal, Solicitud que fue declarada SIN LUGAR por el Tribunal bajo los siguientes argumentos:
PUNTO PREVIO: Se les recuerda a las defensas en cuanto a las aprehensiones y nulidades solicitadas y los vicios señalados que la oportunidad procesal para hacer algún tipo de reclamo o ejercer algún recurso en contra de algún presunto vicio no es en la que estamos ahora, existen sentencias reiteradas que una vez puesto a la orden de un tribunal de control Garantista (sic) quedan subsanados esos vicios, por lo que resulta imperativo traer a colación la reiterada Sentencia emanada de nuestro más (sic) alto (sic) Tribunal signada con el N° 526 de fecha 9-4-2001 con ponencia del magistrado DR. IVAN RINCÓN URDANETA, en la cual dispone que los vicios que puedan existir de los actos de investigación son subsanados ante la presentación del imputado por parte del Ministerio Público en tiempo hábil ante el Juez de Control quedando así subsanado todo vicio procesal atinente a la presente investigación; no soy yo quien deba juzgar en cuanto a esas solicitudes incoadas en este acto por las defensas; del mismo modo no se me permite a mí conocer acerca del fondo de todo el expediente, según lo establecido en nuestra norma adjetiva penal.
En relación a lo antes transcrito la SALA DE CASACIÓN PENAL. En Sentencia 500, de 9 de diciembre de 2004, lo siguiente:
(…)
Por lo anteriormente trascrito se evidencia que la Juez 34 de Primera Instancia en función de Control de manera ligera declaró SIN LUGAR el pedimento de nulidad solicitado por esta defensa sin aplicar el principio constitucional del CONTROL JUDICIAL, que le confieren los artículos 49, 257 y 334 de nuestra Carta Magna y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y que es del conocimiento judicial que en todo proceso penal, que una vez aprehendido el imputado es obligatorio que le sean leído (sic) sus derechos y garantías constitucionales, ya que en la causa no existe ningún acta procesal donde se evidencie que a mi representado le fueron leídos dichos derechos como se expuso anteriormente, violentando la ciudadana Juez de Control lo preceptuado en el artículo 49, numeral 1 y de la Constitución y lo previsto en los artículos 1 y 125 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Omisión que causa un gravamen irreparable a mi defendido por estar éste privado de su libertad hace más de dos (2) años, ya que la Juez 34 de control debió haber realizado un análisis más exhaustivo sobre lo solicitado por la defensa y no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales en virtud que el derecho a la defensa es en todo estado y grado de proceso. De manera que la defensa Apela a lo acordado por el Tribunal 4 (sic) de Control de conformidad a lo previsto en el artículo 477 en su numeral 4, por causarle dicho pronunciamiento un gravamen irreparable a mi defendido, por lo cual solicito a esta Corte de Apelaciones sea revocada la audiencia preliminar, de fecha 10-12-2010 y le sea concedida la libertad a mi defendido, por la violación de los principios y garantías constitucionales anteriormente señalados. Así solicito sea declarado.
PUNTO PREVIO
APELACIÓN A LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS APODERADOS DE LA VICTIMA, Y POR LA DECLARATORIA ‘SIN LUGAR’ DE LA EXENCIONES (sic) OPUESTAS POR LA DEFENSA CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 28 NUMERAL 4° LETRAS ‘E Y (sic) I’ DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR LA FALTA DE MOTIVACIÓN EN SU DECISIÓN. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN ‘FALTA DE MOTIVACIÓN’
De conformidad a lo previsto en el artículo 28, numeral 4°, Literales ‘E’ y (sic) ‘I’, en concordancia con el artículo 30, y numeral 1° y el Artículo (sic) 328, del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa Audiencia (sic) Preliminar se opuso A LA PERSECUCIÓN PENAL en contra de mi defendido ELOY RAFAEL BARRIOS SARMIENTO por considerar que la acusación Fiscal se encuentra subsumida dentro de los supuestos de INADMISIBILIDAD que la hacen improcedente, por carecer de los requisitos formales para intentar dicha acción, previstos en el artículo 326 en su ordinal 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Ministerio Público, no estableció de manera clara, precisa, circunstanciada y con detalles, las razones por las cuales le fueron aplicadas a mi representado las CALIFICACIÓNES JURÍDICAS antes mencionadas, aunado que tampoco estableció de manera clara y precisa la expresión de los elementos de convicción que la motivaron, para presumir la responsabilidad penal de mi defendido en dichas calificaciones jurídicas, como son los delitos de EXTORSIÓN, SECUESTRO Y APROVECHAMIENTO DE LA COSA PROVENIENTE DEL DELITO, Previstos (sic) y sancionados en los artículos 459, 460 y 470 de Código Penal Vigente, y mucho menos en el delito de ORGANIZACIÓN PARA DELINQUIR, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 6 concatenado con el 17 de la Ley contra la Delincuencia Organizada; siendo entonces su acusación una acción promovida ilegalmente, por carecer de Preceptos de certeza jurídica y por existir INDEBIDA APLICACIÓN de los mismos, lo cual cae bajo la censura de que sea desestimada tal acusación, al considerar que el Despacho Fiscal y los apoderados de la víctima incurrieron en error de derecho, al sostener que mi defendido, sea el autor de los delitos por los cuales ha sido acusado, ya que no existe en las actas procesales pruebas fehacientes que corroboren tal acusación, en virtud que la falta de determinación de los elementos procesales de convicción referentes a la intencionalidad de mi patrocinado en los hechos punibles que se le atribuyen, NO inciden en la correcta demostración de esos hechos y mucho menos afianzan las calificaciones jurídicas aplicadas por el Ministerio Público, ya que tampoco demuestran el modo de comisión de estos; razón por la cual SOLICITÉ al Tribunal, fueran declaradas inadmisibles, dichas acusaciones, en virtud que las calificaciones jurídicas aplicadas por el Ministerio Publico y los apoderados de la víctima generan un estado de indefensión a mi defendido, coartándole sus garantías constitucionales, como son el Derecho a la Defensa e Igualdad de las partes, previstas en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo SOLICITÉ la DESESTIMACIÓN de la acusación Fiscal, por no haberse dignado la Fiscalía a dar cumplimiento al escrito de solicitud de diligencias presentado ante ese despacho en fecha, 20-11-2008, y ratificado en fecha 05-11¬2009, el cual fue consignado por la Defensa, ante el Tribunal 34 de Control en fecha 25-02-2010 con el escrito de oposición a la acusación Fiscal; diligencias que estaban orientadas a demostrar la inocencia de mi patrocinado, y que eran de obligación cumplimiento de la Vindica Pública en ordenar la realización de las mismas, como parte de buena fe, y de esta forma buscar los elementos de convicción que exculparan a mi defendido de los delitos por los cuales esta siendo acusado.
A pesar de todo lo antes expuesto y solicitado, la Juez 34° de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, NO se pronunció en su decisión sobre las Excepciones opuestas por la defensa, contenidas en el artículo 28 numeral 4° Letra ‘e y i’ del Código Orgánico Procesal Penal, indicando el porque las declaraba sin lugar, solo procedió hacer un pronunciamiento en términos generales como los que a continuación se trascriben:
(…)
Al respecto, la sala (sic) Constitucional del máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela en Decisión N°. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO dejo senado lo siguiente:
(…)
Ciudadanos Magistrados, el acusado tiene el derecho de ejercer Recurso de Apelación, contra todas aquellas decisiones en las cuales se lesionen disposiciones Constitucionales o legales que quebranten su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.
Ahora bien, el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señala cuales son las decisiones susceptibles de ser apeladas y se refiere a la apelación de auto, entendiéndose por este a la clase especial de resoluciones jurídicas intermedias entre la providencia y la sentencia. En general, se puede decir que, mientras la providencia afecta las cuestiones de mero trámite y la sentencia pone fin a la instancia o al juicio criminal, el auto resuelve cuestiones de fondo.
Conforme al contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Cuando se dicta sentencia es para condenar, absolver o sobreseer y se dictan autos para resolver cualquier incidente y existen un conjunto de decisiones en las que de manera obligatoria se exige la motivación.
En cuanto a la apelación por la falta motivación de la decisión dictada por la Juez 34 de Control, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Sentencia N° 3206 del 25 de octubre de 2005, caso: Freddys Orlando Betancourt Hernández, estableció lo siguiente:
(…)
Pues bien, es de señalar que sin perjuicio de lo expuesto en los citados fallos, lo cual se reitera en todo su contenido, la situación planteada, objetada y analizada en autos no es la declaratoria sin lugar de las excepciones y la nulidad solicitada, es la inmotivación de estas declaratorias.
Siendo así, se observa que el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia, el juez resolverá en presencia de las partes, entre otras, sobre las excepciones opuestas; entendiéndose el verbo" resolver' como el deber del juez a solucionar, decidir, previa fundamentación de hecho y de derecho lo expuesto o pedido por las partes.
(…)
En ese orden de ideas, es preciso señalar que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc. opuestas por las partes, no se constituyen, en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas.
Lo anterior, se respalda en la sentencia dictada por esta Sala n° 3255 del 13 de diciembre de 2002, caso: César Augusto Mirabal Mata, en la cual se señaló (…)
A juicio de esta Sala el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el juez de control las excepciones que estimaren convenientes, se debe, como se expuso, a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas.
(…)
La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Corolario a lo anterior, vemos que el tratadista Alberto Suárez Sánchez, ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales ‘EI Debido Proceso Penal. Universidad Externado de Colombia. 1a Edición. 1998. Pág. 196’.
En el mismo sentido, esta Sala ha señalado categóricamente lo que sigue, en sentencia N° 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo:
(…)
En atención a lo expuesto, considera esta instancia, tal como se señaló, que si bien la fase más garantista dentro del proceso penal es la fase de juicio, ello no excluye que las decisiones que se tomen en las etapas anteriores, como la intermedia, previo pase a juicio oral y público del imputado, sean desprovistas de motivación por la simple excusa o la errada convicción de que al que compete motivar sus decisiones es al juez de juicio. (Subrayado nuestro).
Por lo antes señalado por la Sala Constitucional, se evidencia que la Juez 34 de Control para admitir la acusación Fiscal y la de los apoderados de la víctima con todos los medios de pruebas ofrecidos por estos, no motivó suficientemente su decisión, ya que, en el acta de la audiencia preliminar no se observa la parte narrativa de la decisión, omisión que corrobora que la ciudadana Juez, no dio cumplimiento con lo señalado por la Sala constitucional, al no examinar los requisitos de fondo por los cuales fundamento el Ministerio Público y los acusadores privados, sus acusaciones, la Juez de Control, debió verificar exhaustivamente y dejar sentado en el acta de la audiencia preliminar cuales eran los presuntos elementos de convicción presentados en las acusaciones antes descritas para demostrar que estos si tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena con respecto a mi representado, es decir, que estos elementos lleven a una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, la Juez de Control no debió admitir la acusación Fiscal y la privada y no dictar el acto de apertura a juicio, y de este modo no enviar a mi defendido a lo que en doctrina se denomina a la ‘pena del banquillo’.
CAPITULO I
CRITERIO DE LA DEFENSA CON RESPECTO A LA FALTA DE MOTIVACIÓN
‘ANÁLISIS DE LA DEFENSA’
Honorables Magistrados, integrantes de esta digna Corte de Apelaciones, la decisión dictada por la ciudadana Juez 34 en Funciones de Control, mediante la cual admite la acusación del Ministerio Público y la de los apoderados de la víctima, y las pruebas promovidas por estos declarando sin lugar la Excepción interpuesta por esta defensa, carece de vicio de falta de MOTIVACIÓN, lo cual acarrea la NULIDAD de ese fallo, por lo cual respetuosamente considero que procede la NULIDAD ABSOLUTA lo cual acarrearía que se reponga la causa al estado en que otro Juzgado de Control, realice la Audiencia Preliminar, y se pronuncie en forma MOTIVADA sobre la declaratoria Con Lugar o la declaratoria Sin Lugar de la Excepción planteada por la defensa, la cual esta contenida en el artículo 28 numeral 4° Literales ‘E y (sic) I’, por el incumplimiento de los preceptuado en los ordinales 2 y 3 del artículo 326 ejusden (sic), por haber aplicado la Vindica Pública, preceptos jurídicos que no demuestran fehacientemente que mi representado tenga participación alguna en los hechos punibles que dieron origen al presente asunto y que comprometan su responsabilidad penal, evidenciándose con preocupación que no fue preservada la garantía del Juez imparcial. Porque para que la Motivación pueda cumplir sus funciones, evidentemente debe ser expresa, por ello tal función no se alcanzaría con lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado motivaciones tácitas o implícitas.
Conforme a la doctrina de la SALA DE CASACIÓN PENAL y de la SALA CONSTITUCIONAL del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, el objeto principal del requisito de la motivación es el control de la arbitrariedad de los jueces, que la motivación cumpla la función de garantía a las partes que se decidió con sujeción a la verdad procesal; que además cumple la función de garantía del derecho de las partes a través de los recursos para controlar la resolución judicial. Es evidente con el extracto del acta de Audiencia Preliminar antes trascrita, la omisión de la Juez 34 de Control de este Circuito Judicial Penal, en dar cumplimiento al objeto principal que es motivar su decisión, siendo que esta defensa le guardo profundo respeto y consideración, a la ciudadana Juez, pero no puedo compartir su criterio, porque esta impregnado de ilegalidad y falta de motivación.
Obsérvese que la Juez de 34 Control, quien debe ejercer un verdadero control durante la fase preparatoria y durante la fase intermedia del proceso penal, no lo hizo, bajo la excusa de que durante el desarrollo de la celebración de la audiencia preliminar no se pueden tocar aspectos de fondo que son propios del debate oral y publico, olvidando la ciudadana Juez, que si bien es cierto, en la fase preparatoria no le esta permitido al Juez de Control analizar y valorar pruebas, pues eso es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral, no es menos cierto, que el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta al Juez de control de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia, lo que prohíbe la referida ley, es que el Juez de la fase preparatoria juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como: la pertinencia, la legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado. Son todas ellas indiscutiblemente e inequívocamente materia sustancial o de fondo sobre las cuales el Juez de Control tiene plena competencia para la valoración y decisión, ello lo establece la Decisión de fecha 03 de octubre del año 2006, numero 06-0739, con ponencia del Dr. Rondo Hazz.
Como es posible honorables Magistrados, que la Juez 34 de Control, en el acta de Audiencia Preliminar, haya aceptado lo expuesto por la representación Fiscal y lo alegado por los apoderados de la víctima, sin tomar en cuenta los elementos que esculpan a mi defendido, los cuales crean una duda razonable que lo favorece por tener el derecho constitucional de que se considere inocente hasta que se le pruebe lo contrario en un juicio oral y público.
SOLUCIÓN QUE PRETENDE LA DEFENSA
Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, se desprende de lo anteriormente expuesto, que la ciudadana Juez 34 de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, cometió graves errores en el presente caso, toda vez, que dita (sic) al auto de apertura a juicio, sin realizar un profundo estudio del caso, que permitiera encuadraran perfectamente los hechos punibles dentro de los preceptos jurídicos aplicados por él Ministerio Público de haber hecho una correcta adecuación de los hechos en la calificación jurídica correspondiente, hacía acreedor a mi defendido el ciudadano ELOY BARRIOS SARMINO de su LIBERTAD PLENA o de de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD.
PETITORIO
Honorables Jueces integrantes de esta digna Corte de Apelaciones, la decisión dictada por la ciudadana Juez 34 en Funciones de Control, mediante la cual admite la acusación de la Fiscal y de los apoderados de la Victima y la declara Sin Lugar, de la Excepción interpuesta por esta defensa, carece de vicio de falta de MOTIVACIÓN, lo cual acarrea la NULIDAD de ese fallo, por lo cual respetuosamente ruego de ustedes decreten:
PRIMERO: la NULIDAD ABSOLUTA Y repongan la causa al estado en que otro Juzgado de Control, realice la Audiencia Preliminar, y se pronuncie en forma MOTIVADA sobre la declaratoria Con Lugar o la declaratoria Sin Lugar de la excepción planteada por la Defensa, la cual esta contenida en el artículo 28 numeral 4° Letra ‘E y (sic) I’, de la Ley adjetiva penal, para preservar la garantía del Juez imparcial. Porque para que la Motivación pueda cumplir sus funciones, evidentemente debe ser expresa, por ello tal función no se alcanzaría con lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado motivaciones tácitas o implícitas, toda vez, que la Juez 34 de Control no llegó a motivar el porque encuadró los hechos y la conducta desplegada por mi defendido, dentro de los preceptos jurídicos por los cuales fue acusado por la Vindica Pública, Conforme a la doctrina de la SALA DE
CASACIÓN PENAL y de la SALA CONSTITUCIONAL del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, el objeto principal del requisito de la motivación es el control de la arbitrariedad de los jueces, ya que la motivación debe cumplir la función de garantizarle a las partes que se decidió con sujeción a la verdad procesal; y que además cumplió la función de garantía del derecho de las partes a través de los recursos para controlar la resolución judicial.
Observando la defensa, dentro de los parámetros de los artículos 2 y 3 de nuestra Carta Magna y lo señalado en la Sala Constitucional en Sentencia No. 708, del 10-05-2000, la cual es vinculante, y tomando en cuenta el criterio esgrimido por el más alto Tribunal de la República, en cuanto a que el escrito acusatorio debe adminicularse compararse y concatenarse a los fines de determinar a ciencia cierta las razones que tomo en cuenta el Ministerio Público y los apoderados de la víctima para presentar su acusación; todo lo cual, en el presente caso, el Despacho Fiscal, y los apoderados de la víctima inobservaron tales postulados, puesto que estos debieron constatar el cumplimiento de tales requisitos, por lo que, el Tribunal 34 de Control no debió admitir los escritos acusatorios y en su lugar, como consecuencia declarar con lugar las excepciones opuestas, y acordar el sobreseimiento de la causa, a favor y en beneficio de mi representado por no cumplir los mimos con lo señalado por el legislador en el artículo 326 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: En el supuesto negado de no declarar la nulidad planteada por esta defensa, ruego de ustedes, se sirvan declarar con lugar lo solicitado al Tribunal en
la audiencia preliminar sobre la aplicación de lo previsto en el segundo aparte del artículo 244 Código orgánico Procesal Penal, ya que si bien es cierto, los querellantes presentaron su escrito de solicitud de prórroga en el lapso legal establecido en el artículo antes señalado, no es menos cierto que estos no ratificaron dicha solicitud y el Tribunal tampoco se pronuncio en relación a la misma, aunado que la Fiscalía del Ministerio Público, no solicito la prorroga del artículo 244 de la Ley adjetiva penal, siendo la titular de acción penal. Por lo que solicito a esta Corte de Apelaciones de aplicación a la Sentencias N° 369, de la SALA CONSTITUCIONAL de fecha 31 de marzo de 2005, la cual ha sido reiterada en Sentencia N° 601, de fecha 22 de abril de 2005 y Sentencia N° 453, de fecha 10 de marzo de 2006, por ser vinculante y de rango Constitucional, y le conceda la Libertad plena a mi defendido y en caso contrario una medida sustitutiva de privación de libertad. Así solicito sea declarado.
TERCERO: En otro orden de ideas hago del conocimiento a esta Corte de Apelaciones de la incidencia ocurrida en la audiencia preliminar por la cual se interpone el presente recurso de apelación, que se realizo fecha 10-12-2010, en donde la ciudadana Juez 34 de Control, solo dicto la Dispositiva donde declaro sin lugar los vicios en cuanto a la solicitud de nulidad, admitió la acusación Fiscal y la de los apoderados de la víctima y los medios probatorios promovidos por estos, admitió los medios probatorios de las defensa, declaro sin lugar las excepciones interpuestas por las defensas, negó las medidas sustitutiva de privación de libertad solicitadas por todo los defensores y se aparto de la calificación jurídica señalada por la Fiscal en relación al delito de ORGANIZACIÓN PARA DELINQUIR, hecho por el cual todos los presentes de buena fe firmamos solo las hojas donde aparecían nuestros nombres, quedando pendiente la entrega del texto integro de la decisión para el día miércoles 15-12-2020, día que no despacho el Tribunal, razón por la cual, me vi en la necesidad de presentar un escrito el día 16-12-2010 haciéndole la observación al Tribunal de la importancia que tenía para la defensa que le expidieran las copias de la dedición solicitada en la misma audiencia preliminar, ya que el termino para presentar el Recurso de Apelación se estaba venciendo; y es el día viernes 17-12-2010, en horas de la tarde, cuando la secretaria del Tribunal me hacen entrega del acta de la audiencia, tomándome por sorpresa que la Juez 34 de Control había acogido el delito de ORGANIZACIÓN PARA DELINQUIR, existiendo una confusión en cuanto a la aplicación o no de este delito, ya que la Juez delante de todos los presentes en la audiencia preliminar se aparto de dicha calificación jurídica, por haber realizado la Fiscal la imputación de este delito después de haber presentado la acusación, por tal razón acompaño original del escrito antes señalado y original de las anotaciones que realizo esta defensa el día de la audiencia, la cual también fue firmada por mi defendido, constantes de dos (2) folios útiles, macados con las letras ‘A Y B’, para que se corrobore lo antes expuesto y pueda esta Corte de Apelaciones aclarar la situación sobre la no aplicación del presento jurídico del cual se aparto el Tribunal en la audiencia preliminar…”.

Fundamenta su apelación en los artículos 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 447 numerales 2, 4, y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.-

El régimen de recursos previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, tienen como disposición directriz el articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra elp0rincipio de impugnabilidad objetiva que se traduce en tres situaciones : “Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.”; lo que atiende a la procedencia del recurso.

Así el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Dispone en forma expresa contra fallos de primera instancia es admisible el recurso de apelación. El texto legal es del tenor siguiente: “…Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

“1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de
control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta
nuevamente en la fase de juicio;
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o
sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables
por este Código;
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción,
conmutación o suspensión de la pena;
7. Las señaladas expresamente por la ley…”.

Consecuente con las previas declaratorias, en este caso se observa que los pronunciamientos recurridos no pueden ser revisados por este Corte por la vía de apelación de autos, toda vez que no están comprendidas en el elenco de fallos taxativamente recurribles.

El nuevo esquema procesal permite el control horizontal del proceso, y en tal sentido las excepciones pueden ser también opuestas en el debate oral, lo mismo que los incidentes de nulidad que invoquen ilicitud probatoria, tal y como se desprende de los artículos 28, encabezamiento y 346 Código Orgánico Procesal Penal.

Debe precisarse que aun cuando las circunstancias invocadas pudieran causarle gravamen, esta Alzada carece de potestad legal para entrar a conocer de las denuncias genéricas establecidas en el artículo 447, numerales 2º, 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, invocadas por la impugnante pues del pronunciamiento de la Juez a-quo en el acto de la audiencia preliminar se extrae: “…En este estado toma la palabra el ciudadano Juez, quien expone: ESTE TRIBUNAL TRIGESIMO CUARTO PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Se les recuerda a las defensas en cuanto a las aprehensiones y nulidades solicitadas y los vicios señalados que la oportunidad procesal para hacer algún tipo de reclamo o ejercer algún recurso en contra de algún presunto vicio no es en la que estamos ahora, existen sentencias reiteradas que una vez puesto a la orden de un tribunal de control Garantista quedan subsanados esos vicios, por lo que resulta imperativo traer a colación la reiterada Sentencia emanada de nuestro mas (sic) alto Tribunal signada con el N° 526 de fecha 9-4-2001 con ponencia del Magistrado DR. IVAN RINCON URDANETA en las cual dispone que los vicios que puedan existir de los actos de investigación son subsanados ante la presentación del imputado por parte del Ministerio Público en tiempo hábil ante el Juez de Control quedando así subsanado todo vicio procesal atinente a la presente investigación; no soy yo quien deba juzgar en cuanto a esas solicitudes incoadas en este acto por las defensas; del mismo modo, no se me permite a mí conocer acerca del fondo de todo el expediente, según lo establecido en nuestra norma adjetiva penal. PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE, la acusación presentada por la ciudadana Fiscal Quincuagésima Sexta (56°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, representada en este acto por la Abg. GABRIELA ESCORCHE, por cuanto considera este Tribunal que dicho escrito acusatorio cumple con los requisitos formales señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, pues señala los datos precisos para la identificación de los acusados de autos así como las de sus Defensas Privadas, establece una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible objeto del proceso, expresando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo el hecho, así como establece uno a uno los elementos de convicción que sirvieron para fundamentar su acusación, estableciendo uno a uno los medios de prueba obtenidos durante la fase de investigación, estableciendo su necesidad y pertinencia, por la presunta comisión de los delitos de en cuanto a los ciudadanos WILLIAN ARCILES ESCALANTE y ELOY RAFAEL BARRIOS SARMIENTO los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 459, SECUESTRO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 460, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado en el articulo (sic) 470 todos del Código Penal vigente, de igual manera el delito de ORGANIZACIÓN PARA DELINQUIR, de conformidad con lo establecido en el articulo 6 concatenado con el 17 de la Ley contra la Delincuencia Organizada; en cuanto a los ciudadanos GUERRA VIVIAN ELENA y AGUEY MAIKEL ORLANDO por los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 459, SECUESTRO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 460 todos del Código Penal y el delito de ORGANIZACIÓN PARA DELINQUIR, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 6 concatenado con el 17 de la Ley contra la Delincuencia Organizada; en perjuicio del ciudadano CESAR DE CARO, en consecuencia se declara Sin Lugar las excepciones planteadas por las Defensas respectivas. SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE, la acusación particular propia presentada por los abogados VICTOR RAUL ESCRIBENS y LUISA CARRIZALES, en representación de la victima (sic) NOHELIA CAROLINA BETANCOURT, presentadas en su debida oportunidad legal en contra de los ciudadanos ELOY RAFAEL BARRIOS SARMIENTO Y WILLIAM ARCILES ESCALANTE, por el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano CESAR AUGUSTO DE CARO MARINO así como la acusación particular propia en contra de los ciudadanos MAIKEL ORLANDO AGUEY y VIVIAN GUERRA CARVAJAL por la comisión del delito de Secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 primer aparte del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano CESAR AUGUSTO DE CARO MARINO. TERCERO: ADMITE, LA TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS, ofrecidas por el Ministerio Público, en escrito de acusación, igualmente las ofrecidas por los acusadores privados; así como las presentadas por las Defensas privadas por considerar quien aquí decide que las mismas son necesarias, licitas (sic), útiles y pertinentes, a los fines de establecer los hechos por las vías jurídicas tal y como lo establecen los artículos 13 del texto adjetivo penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal AHORA BIEN POR CUANTO FUE ADMITIDA LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA FISCAL QUINCUAGÉSIMA SEXTA (56°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, SE LE INFORMA A LOS ACUSADOS QUE EN ESTA FASE DEL PROCESO, PUEDE HACER USO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, ASI COMO QUE EN EL PRESENTE CASO SOLO LE PROCEDE EL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR LO QUE SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LOS ACUSADOS QUIENES EXPUSIERON: NO deseamos acogernos a ninguna de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso, Es Todo’. CUARTO: Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público en contra de los ciudadanos WILLIAN ARCILES ESCALANTE y ELOY RAFAEL BARRIOS SARMIENTO los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el articulo 459, SECUESTRO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 460, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado en el articulo (sic) 470 todos del Código Penal vigente, de igual manera el delito, de ORGANIZACION PARA DELINQUIR, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 6 concatenado con el 17 de la Ley contra la Delincuencia Organizada; en cuanto a los ciudadanos GUERRA VIVIAN ELENA Y AGUEY MAIKEL ORLANDO por los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 459 SECUESTRO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 460 todos del Código Penal y el delito de ORGANIZACIÓN PARA DELINQUIR, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 6 concatenado con el 17 de la Ley contra la Delincuencia Organizada; en perjuicio del ciudadano CESAR DE CARO. En tal sentido se emplaza a las partes para que en el lapso común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio que conozca de la presente causa, según lo establecido en el artículo 331 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. QUINTO: Se ordenan remitir las presentes actuaciones en su oportunidad legal, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que sea posteriormente distribuido a un TRIBUNAL DE JUICIO: QUINTO…”.

Que en lo tocante al gravamen no seria irreparable, pues el pedimento puede ser reiterado en juicio.-

El capítulo segundo, dirigido contra el pronunciamiento que declaro sin lugar las excepciones opuestas a la admisión de la acusación fiscal, visto como denuncia global no es susceptible de apelación de autos. Los argumentos en que se fundamenta a) falta de motivación en la decisión, en la cual se admitió totalmente la acusación interpuesta por la Fiscales del Ministerio Público actuantes; revisadas individualmente tampoco están enunciadas en el articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deben declararse inadmisibles.-

Sin embargo, tal defensa puede ser opuesta nuevamente en forma incidental en la fase de juicio tal y como facultan los artículos 28 y 346 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el fallo recurrido no le causa gravamen irreparable.

No obstante sin prejuzgar sobre las precalificaciones jurídicas admitidas en su totalidad por la Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar, puede reiterarse su cuestionamiento ante el Juez de Juicio, quien tendrá plena facultad y autonomía para decidir al respecto, tal y como se desprende del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En cuanto a la objeción formulada en cuanto a la prisión preventiva del acusado ELOY RAFAEL BARRIOS SARMIENTO, cuya declaratoria no fue objeto de pronunciamiento por el Juzgado a-quo, no encuadra en uno de los casos expresamente como impugnables por el numeral 4º el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá ser inadmisible.

Tomando en consideración, que los pronunciamientos cuestionados, son separables de los demás requerimientos del auto de enjuiciamiento, al punto que la prisión preventiva es revisable en todo el tiempo por el juez que conozca el proceso, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.-Así se decide.-

Concluyendo esta Corte que:

El sentido de lo anterior estriba en que siendo la fase de juzgamiento el centro del proceso, donde se dará validez definitiva a los actos cumplidos en su preparación o por el contrario de excluirán de apreciación los actos y pruebas que violen derechos fundamentales, los gravámenes ciertos deben ser reparados.-

A diferencia de lo que ocurre con la apelación de sentencias donde la ley define expresamente los motivos de procedencia y los efectos de la declaratoria con lugar del recurso según el motivo , artículos 452 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en la apelación de autos no están predeterminados los motivos de procedencia y sus efectos. Por esta razon debe entenderse que procede el recurso de cualquier violación de la ley que tenga influencia en el dispositivo del fallo. Así, si el motivo invocado fuere un grave error de procedimiento, el efecto debe ser la reposición para su corrección, si el vicio fuere de motivación el efecto debe ser la nulidad y el reenvío para el dictado de una nueva decisión, y si se tratare de un error de apreciación en los fundamentos de hecho y de derecho, la Corte devendría en Tribunal de merito para la corrección o revocatorias respectivas. En el caso en concreto los pronunciamientos propios de la Audiencia Preliminar mantienen su eficacia. Así se declara.-

Disposición que ha sido objeto de múltiples y reiterados criterios jurisprudenciales y en particular de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual afirmó al respecto lo siguiente:

“…Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:…
Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:…
Este auto será inapelable. (resaltado del texto)
….
Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:
Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:
“Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:
(...)
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral” (Resaltado del texto).
Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.
Sobre el carácter de inapelable de esta decisión, GÓMEZ COLOMER, refiriéndose al proceso penal alemán, señala que “Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. [§ 210, ap. (1) StPO]” (GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160) (Negrillas de la Sala)
En este mismo sentido, ROXIN indica que “En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía –excepción:§ 210, II, 2° caso- (§210).” (ROXIN. Ob. cit., p. 352)
Respecto a los textos antes citados, debe señalarse que en el proceso penal alemán, la única excepción que establece la Ordenanza Procesal Penal alemana (Strafprozeßordnung, o StPO), a la prohibición de impugnar el auto de apertura del procedimiento principal, es la facultad que tiene el Fiscal de apelar de dicho auto en un solo caso (cuando en el mismo se hubiera pronunciado, diferentemente a la solicitud de la Fiscalía, la remisión a un Tribunal del orden inferior), pero bajo ningún supuesto el acusado puede impugnar el señalado auto de apertura. En el caso venezolano, esta excepción no aplica, toda vez que la misma no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de la StPO, la cual sí la prevé expresamente.
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.
Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.
A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.
En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.
El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.
En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”.
El literal h del numeral 2 del artículo 8 de Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”, dispone:
“Artículo 8.- Garantías Judiciales.
(...)
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(...)
h. derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.”
...
Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.
De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.
En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.…”.

El cual ha sido reiterado en criterio reciente de la misma Sala, de fecha 08 de diciembre de 2010, signada con el número 1263, la cual asentó:

“…Del criterio vinculante parcialmente transcrito se observa que el auto de apertura a juicio, el cual incluye, entre otros aspectos, la admisión total o parcial de la acusación, la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes así como la resolución de las excepciones, no es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación al no causar esta decisión un gravamen irreparable y por ende no lesionar derechos e intereses de las partes, aunado a que dichos aspectos serán dirimidos en el correspondiente juicio oral y público como fase más garantista del proceso penal.
De modo que para esta Sala Constitucional la decisión dictada el 26 de febrero de 2009, por la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, anuló la audiencia preliminar celebrada el 14 de enero de 2009 por el señalado juzgado de control, incurrió en el supuesto previsto en el artículo 25, numeral 10 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para la procedencia de la revisión de sentencia, al desconocer la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional contenida en la sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada; en razón de lo cual se anula dicha sentencia, nulidad esta que alcanza el auto dictado por el señalado órgano jurisdiccional que admitió el recurso de apelación, quedando vigente la decisión dictada el 14 de enero de 2009, por el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó la apertura a juicio contra el acusado Daniel Jesús Núñez; en razón de lo cual se ordena la continuación del proceso penal seguido al prenombrado ciudadano.
Tal desconocimiento de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional por parte de los integrantes de la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, constituyó además un desatino procesal que, con base en la sentencia N° 280/2007 del 23 de febrero, caso: Guillermina Castillo de Joly y Oswaldo José Suels Ramírez, debe calificarse como error inexcusable de graves consecuencias porque colocó en riesgo de impunidad los delitos que fueron imputados por el Ministerio Público al ciudadano Daniel Jesús Núñez Febres, toda vez que dada la naturaleza de uno de los delitos investigados, como es el de violencia física, previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la acción que sanciona este tipo penal es causar un daño o sufrimiento físico a una mujer, demostrable mediante la práctica oportuna del correspondiente examen médico-legal; de modo que de diferirse su práctica o anularse la ya efectuada so pretexto de una mal entendida nulidad, desaparecerían los fundamentos probatorios de la imputación fiscal. Así se declara….”

Y visto que la decisión apelada se concreta a la desestimación de los planteamientos de la defensa, cuyo resultado fue la admisión de la acusación fiscal con el consecuente auto de apertura a juicio, es a juicio de esta Sala en apego a lo expuesto, declarar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437, literal c) en concordancia con el ultimo aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es desestimar el recurso de apelación interpuesto por la abogado en ejercicio y de este domicilio Leonor Perez de Gomez, en su carácter de defensora privada del acusado ELOY RAFAEL BARRIOS SARMIENTO,. Así se Decide.-
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437, literal c) en concordancia con el ultimo aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal y el criterio reiterado y vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abg. LEONOR PEREZ DE GOMEZ, en su condición de Defensora del ciudadano ELOY RAFAEL BARRIOS SARMIENTO, contra los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana
de Caracas, en fecha 10 de diciembre de 2010, en el acto de la audiencia preliminar.-

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, el día siete (7) de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 151º de a Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA
(PONENTE)

LAS JUECES INTEGRANTES

ALEGRIA L. BELILTY BENGUIGUI VERONICA ZURITA PIETRANTONI

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Expediente Nro. 10Aa 2857-11.-
CTBM/ALBB/VZP/cms/lml.-