TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 10

Caracas, 7 de febrero de 2011
200° y 151°

PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI.
EXPEDIENTE Nº 10 Aa 2858-11
DECISION N° 014

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abogado NELSON ENRIQUE RODRÍGUEZ ARAQUE, Defensor Privado del ciudadano DANIEL ALEJANDRO BERBESI PRADA, en contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de diciembre de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el primera aparte del artículo 80 eiusdem.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 1° de febrero de 2011, se admitió el referido recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACION

El Abogado NELSON ENRIQUE RODRÍGUEZ ARAQUE, Defensor Privado del ciudadano DANIEL ALEJANDRO BERBESI PRADA, como sustento de la impugnación planteada en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control, expuso:
“…En el fallo recurrido, la Juez a-quo, establece, entre otras cosas, para decretar la medida privativa de libertad contra mi defendido, lo siguiente:
Acta policial de Aprehensión de fecha 09-12-2010, suscrita (sic) por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana. En ese sentido, esa acta policial es enfática en acreditar la detención del imputado”
Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, del acta policial que se encuentra en el folio “2” del expediente, se establece textualmente lo siguiente:
(...) luego se procedió a la revisión del ciudadano quien dijo llamarse DANIEL BERBESI a este (sic) no se le incauto (sic) ningún objeto de interés criminalístico (…)
Lo anterior demuestra que mi defendido, ciudadano DANIEL BERVESI, no portaba ninguna (sic) arma u objeto capaz de causar algún daño a la presunta víctima.
En este mismo sentido, la decisión recurrida señala:
“(…) el Tribunal concedió beligerancia a la entrevista realizadas (sic) por la informante SANCHEZ ESAA YORKARY BETSAI. Esta exponente, fija unos hechos que provisionalmente no pueden ser desdeñados por el Tribunal”.
Ahora bien ciudadanos Magistrados, de la entrevista practicada a la presunta víctima, se desprende textualmente lo siguiente:
“(…) uno de ellos quien era de color de piel oscura, saco (sic) algo como una navaja pequeña y me dijo que si yo no le daba nada me iba a cortar (…)
(…) TERCERA PREGUNTA. Diga usted Cual (sic) de los sujetos la amenazo (sic) con la pequeña navaja que menciona en los hechos que narra. CONTESTO(sic): el sujeto de piel oscura (…) QUINTA PREGUNTA: (…) alguna persona salió lesionada en el hecho CONTESTO: No, ninguna. SEXTA PREGUNTA: “(…) que al negro ese de verdad que le tengo temor, porque me amenazo (…)”. (Negrillas nuestras).
Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Honorable Corte, del Acta de Entrevista a la Víctima que el Tribunal a-quo utiliza para decretar la medida privativa de liberta (sic) de mi defendido, se desprende que mi representado no tuvo ninguna participación activa en los hechos que indebidamente se le imputan y fue el sujeto de piel oscura, quien incurrió en los supuestos de hecho que han dado origen a la presente investigación penal.
En el presente caso, se observa de los propios documentos señalados por el Tribunal, que mi representado no fue el causante de los hechos que se le imputan, por lo tanto, los motivos en los que se justifica la privación preventiva de libertad, no se encuentran ajustados a derecho.
No existen en el expediente, fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido que el autor y ni si quiera participó en el hecho, ya que él lo que estaba era vendiendo tarjetas para poder subsistir y nunca tuvo la intención de cometer ningún delito, eso lo demuestra el hecho de ser u joven de diecinueve años de edad sin ningún antecedente penal en su contra, lo que habla de su buena conducta social.
Por otra parte, la sentencia recurrida señala:
(…) los argumentos expuestos en la audiencia oral son validos (sic) para presumir la idea razonable del peligro de fuga o de obstaculización para la búsqueda de la verdad procesal (…)
Ciudadanos Magistrados, por ninguna parte del fallo impugnado se observa que se hayan expresado razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que estaba acreditando el peligro de fuga o de obstaculización y en definitiva decretar la medida de privación de libertad en contra de mi defendido; ello contraviene lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece bajo pena de nulidad del acto, que las decisiones del tribunal (sic) deben ser emitidas mediante sentencia o auto fundado, y en el mismo orden de ideas, establece el artículo 246 del mismo cuerpo de leyes, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de dicho Código mediante resolución judicial fundada; no existiendo pues en el aspecto aquí señalado la debida motivación del fallo recurrido, lo procedente y ajustado a derecho es revocar la decisión recurrida, y así expresamente lo solicito.
De igual manera, y no obstante la ausencia de motivación ya aludida, tampoco pudiera considerarse lo contemplado en la decisión del a-quo, toda vez que la presunción iuris tantum de peligro de fuga contenida en dicha norma, sólo es aplicable para el caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo límite máximo sea igual o superior a diez años; en el caso de marras, el hecho punible atribuido según la calificación provisional señalada por la recurrid a mi representado fue el previsto en el artículo 458 del Código Penal, que establece una pena de diez a diecisiete años de prisión; no obstante, al presunto delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con los artículos 80 primer aparte y 82 del Código Penal, con la pena de prisión entre estos dos límites: diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, debiéndose tomar en cuenta que fue en grado de tentativa, para bajar la mitad de la pena, luego de considerar la media contenida en el artículo 37 del Código Penal, así como la atenuante genérica que permite comenzar a computar la pena desde el límite inferior, tal como lo dispone el artículo 74, ordinal 4° por las razones antes indicadas, quedando la misma en cinco (5) años, porque nos e demostró en la audiencia que mi defendida posea antecedentes penales, pues ninguna de las partes demostró lo contrario se debe considerar el principio “in dubio pro reo” que significa en caso de dudas se le beneficia y esa circunstancia se tomará en cuenta como atenuante genérica por el Tribunal, de acuerdo a la facultad discrecional que le confiere el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pudiendo bajarla a menos del término medio indicado.
Es decir ciudadanos Magistados (sic), con lo antes expuesto, se materializa el supuesto contenido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los atenuantes de mi defendido hacen razonable la sustitución de la pena privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva.
Además de lo anteriormente expuesto, el a-quo, con la aplicación del artículo 250 de nuestra normal adjetiva penal, al caso en concreto, incurre en una aplicación indebida y errónea de dicha norma, a un caso no regulado expresamente por ella, que infringe lo dispuesto en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el carácter de interpretación restrictiva a todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, con más razón las que lo priven de su libertad, lo cual tiene su fundamento en el principio de interpretación restrictiva de las leyes penales, que por voluntad de la ley, vale decir, por voluntad del Código Orgánico Procesal Penal, sus normas se aplican estricta y exclusivamente a los casos expresamente regulados por ellas, y de ninguna forma un manera pueden extenderse a otros casos no contemplados en las mismas.
Por otra parte, la Juez a-quo señala: (…) la informante es reveladora de la posibilidad de presumir al imputado como coautor del hecho. Esa circunstancia (sic) es esclarecedora de que, si el imputado estuviere en libertar pudiere constituir un peligro para los intereses del proceso que le ocupa (…)
Tal aserto del Tribunal de la recurrida constituye UN FALSO SUPUESTO, en virtud de que por ninguna parte de las actas procesales que integran el expediente semejante hecho se encuentra acreditado bajo ninguna forma ni manera, vale decir, en ningún acta, escrito, auto, diligencia, acta de entrevista, o deposición, se hace alusión si quiera a semejante hecho; ello es una invención del a-quo que no se sabe de dónde la extrajo, pero es lo cierto que no fue de las actas que integran el expediente; en tal sentido fundar el peligro de obstaculización en un hecho falso, constituye una violación al debido proceso consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ampliamente detallado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que acarrea la NULIDAD ABSOLUTA del fallo impugnado en el aspecto aquí señalado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 197 ejusdem, por cuanto a los hechos deben incorporarse al proceso mediante alguno de los medios probatorios permitidos por la ley en forma lícita, y por consiguiente, precisamente el hecho señalado como falso supuesto incorporado en la recurrida por una presunción a todas luces inconstitucional, en razón de lo cual la privación preventiva de libertad debe ser ANULADA y así expresamente lo solicito.
Como se observa, el sentenciador de la recurrida para fundar su decisión con relación a este aspecto concreto referido al peligro de obstaculización, señaló tales circunstancias sin expresar en qué consistió como lo exige el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, “la grave sospecha” de que nuestros defendidos se comportarán de la forma que indicó, pues esa manera apriorística y arbitraria de establecer las circunstancias, conllevaría, contrariando todos los derechos y garantís constitucionales y procesales de los ciudadanos, a decretar única y exclusivamente medidas de privación de libertad y en ningún caso medidas cautelares, y bajo esa manera equivoca (sic) de pensar, a los imputados por homicidio en cualquiera de sus modalidades, por lesiones, por estafa, etc, etc, no se les podría acordar bajo ningún concepto una medida cautelar menos gravosa que la de privación de libertad, porque caprichosamente el Juzgador se le ocurre sin ningún elemento en que fundar la “grave sospecha” o “presunción razonable” de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad de un acto concreto de la investigación, que tales imputados podrían amenazar a sus víctimas, lo que llevaría a un absurdo jurídico; en el caso de marras no puede concebirse tal peligro de obstaculización, en virtud de que las actas que integran el expediente se desprende ampliamente que la presunta víctima denunció la comisión la comisión del presunto hecho punible por ante funcionarios de la Policía Nacional, y así mismo los órganos de investigación llevan adelante la investigación; en fin ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, cuál es entonces el peligro de obstaculización a que se refiere el a-quo: sin duda alguna que la circunstancia expuesta por la recurrida para pretender fundar el peligro de obstaculización es caprichosa y sin sustento alguno. Además, tal circunstancia relativa al peligro de obstaculización que aduce la recurrida, forzosamente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal tiene que ser acreditada por el Ministerio Público, lo cual no ose evidencia que lo haya ni si quiera señalado según puede apreciarse del Acta de Audiencia de Presentación de mi defendido cursante en los autos, y por lo tanto no le era dable al a-quo a modo propio y sin haberlo acreditado ni si quiera expresado el Ministerio Público, señalar como lo hizo en su decisión tal circunstancia, lo que sin duda contraviene lo preceptuado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el control judicial, según el cual corresponde a los Jueces de Control, precisamente controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la citada ley adjetiva penal, la Constitución de la República, Tratados, Acuerdos, etc y entre otras resolver las peticiones de las partes, habida cuenta de que nuestro sistema de enjuiciamiento penal es de tipo acusatorio, y por ende corresponde a las partes esgrimir sus alegatos, defensas y peticiones al Juez, y éste bajo ningún concepto le es dable puede suplir las actuaciones que deben realizar las mismas según su posición en el proceso.
En atención a lo expuesto, en el aspecto supra señalado, estimo que el peligro de obstaculización señalado por el Juzgador de la recurrida por una parte carece de fundamento y por la otra suple el alegato así como la acreditación de un elemento sobre el cual fundar la grave sospecha o presunción razonable del peligro de obstaculización, lo cual corresponde al Ministerio Público en su rol de representante del Estado como titular de la acción penal, quien en su nombre está obligado a ejercerla, conforme lo dispone el artículo 11 del Código Orgánica (sic) Procesal Penal, y en consecuencia, conforme a los argumentos de hecho y de derecho que se han señalado en el referido aspecto, estimamos que ello conculca el debido proceso establecido en el artículo 40 de nuestra Carta Magna, y referido en el artículo 1 de la vigente ley adjetiva penal, y así expresamente solicitamos se declare.
Como podrán percatarse los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en razón de todos los argumentos de hecho y de derecho que han sido expuestos a lo largo del presente escrito de apelación, que la razón asiste a mi defendido y por consiguiente no existe obstáculo alguno, por lo menos jurídico, para que le sea acordada una medida cautelar sustitutiva menos gravosa que la privativa de libertad que actualmente pesa sobre él, por lo que solicito se le ACUERDE una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento, habida cuenta de las carencias económicas de mi representado, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 263 de la precitada ley adjetiva penal.
Asimismo, en atención a todo lo reseñado en el presente escrito, estimamos que el Juzgador de la recurrida omitió toda consideración a los derechos constitucionales y garantías consagradas en el debido proceso, relativas al derecho a la libertad personal y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 44 y 49 de la Carta Fundamental, respectivamente, y ampliamente descrito en el último de los nombrados en el Código Orgánico Procesal Penal; la afirmación de libertad y el estado de libertad, consagrados en los artículo 9 y 243 de la normativa procesal penal; el carácter restrictivo de todas las disposiciones que restrinjan la libertad incluida la privativa de la misma, conforme al artículo 247 ejusdem; motivación de toda decisión y motivación de las medidas de coerción personal, establecidas en los artículo 173 y 246 ibidem; así como el dispositivo relativo al control judicial, regulado en el artículo 282 de la vigente ley adjetiva penal, pues de haberlos considerado en su justa interpretación hubiera optado por otorgarle a mi representado la medida cautelar sustitutiva menos gravosa en atención a los hechos y garantías y atenuantes señalados, en vez de la privativa de libertad que en definitiva le impuso.
(…)

III
PETITORIO

En razón de todo lo expuesto en el presente recurso de apelación, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones que el mismo sea admitido y tramitado conforme a derecho, que sean acogidos los planteamientos en el propuestos y en definitiva sea declarado CON LUGAR y consecuencialmente sea REVOCADA la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra de mi representado, y en su lugar SE ACUERDE al mismo UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA, de posible cumplimiento, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.”

DE LA RECURRIDA
En fecha 10 de diciembre de 2010, el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, en la oportunidad de la “Audiencia para oir al Imputado”, dictó decisión en los siguientes términos:
“…Por consiguiente, el Tribunal adujo judicialmente que se cumple en este caso los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Estima que de acuerdo con las actas que conforman el expediente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho que nos ocupa, tal situación se desprende de las diligencias sumarias iniciales.
Acta policial de Aprehensión de fecha 09-12-2010, suscrita funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana. En este sentido, esa acta policial es enfática en acreditar la detención del imputado.
En ese mismo orden de ideas, el Tribunal concedió beligerancia a la entrevista realizadas (sic) por la informante SANCHEZ ESAA YORKARY BETSAI. Esta exponente, fija unos hechos que provisionalmente no pueden ser desdeñados por el Tribunal.
Ahora bien, en armonía con los elementos de convicción que anteceden se permite el Tribunal hacer consideración acerca de la deposición rendida por la ciudadana SANCHEZ ESAA YORKARY BETSAI, quien expone: “como a las 10.20 de la mañana, yo iba en un autobús por puesto cuando iba a la altura de la Avenida Lecuna, se montaron dos muchachos, amedrentando a la gente, pidiendo dinero, bueno en eso se acercaron hacia donde estaba yo sentada y me pidieron dinero, yo no quise darle y en eso uno de ellos quien era de color de pel (sic) oscura, saco (sic) algo como una navaja pequeña y me dijo que si yo no le daba nada que me iba a cortar, que le diera dinero, entonces vi por la ventana a los policías y le pegue (sic) un grito, rápidamente vinieron, entonces me pare (sic) en la puerta del autobús y no deje (sic) sali (sic) a los sujetos para que no se fueran, una vez afuera le cuento a los funcionarios lo que había pasado y el sujeto de piel oscura me amenazo (sic) de tomar represalias contra de mi, diciéndome que me grabe bien su cara porque el (sic) si (sic) se había grabado la mía”. De igual manera a preguntas formuladas por el órgano instructor Contesto (sic):uno es de piel oscura tiene como una marca o cicatriz en la cara, cabello malo…el otro era flaco de tez blanca, más alto de estatura, delgado, tenía una gorra de varios colores. Esta informante fija unos hechos. Refieren además sobre la fecha y hora aproximada en que presuntamente ocurrieron los hechos.
Ahora bien, es importante dejar establecido que hay base suficiente capaz de hacer presumir que el imputado participo (sic), en los hechos aquí investigados.
Ciertamente la ciudadana SANCHEZ ESAA YORKARY BETSAI, victima(sic) del presente caso, señalo (sic) que dos sujetos trataron de despojarla de sus pertenencias portando uno de ello (sic) un arma blanca, cuando ella se encontraba a bordo en un autobús por puesto específicamente a la altura de la avenida Lecuna (sic), no logrando los sujetos en cuestión su objetivo, toda vez que su persona vio a los policías y les pego (sic) un grito, aunado al hecho expuesto por los funcionarios policiales quienes manifiestan que una persona que no se quiso identificar manifestó que a bordo de una unidad de pasajeros se encontraban unos sujetos tratando de despojar a una ciudadana, por lo que los mismos procedieron a darle la voz de alto, siendo detenido los dos sujetos, y efectivamente a uno de ellos le decomisan el arma blanca en referencia, siendo menor de edad, de lo cual se desprende que efectivamente la informante que antecede fue explicita (sic) en relacionar al imputado con el hecho que hoy nos ocupa.
Por consiguiente como quiera que la opinión de este Órgano jurisdiccional responde a circunstancias basadas en elementos fácticos provisionales, no se corre el riesgo de que pueda ser soslayado el derecho de presunción de inocencia del imputado, tampoco de su derecho de libertad.
Esos elementos de convicción tienen una fuerza vital para que en base a ellos se acredite la existencia cierta del hecho púnible (sic) que se investiga. Ese hecho punible una vez precisado produce otra consecuencia que es fácil apreciar desde el punto de vista lógico, referido al hecho de que este (sic) es susceptible de dar lugar a una pena privativa de libertad en caso de una eventual condena.
La fuerza y eficacia de lo afirmado por esos informantes no puede desconocerse. Este Tribunal apreció razonablemente la sospecha de culpabilidad, para estimar de una forma razonable que el imputado actuó en los términos que refiere el Ministerio Público El (sic) valor de las deposiciones de los informantes es grande, a ello se agrega el contenido del acta policial de Investigación Penal y el de la Aprehensión. No puede soslayarse un hecho de importancia superlativa. El imputado presuntamente participo (sic) en los hechos investigados en el presente caso, tal y como quedo (sic) reflejado de la declaración de la victima (sic) del presente caso, quien señala que efectivamente ambos sujetos el día 09-12-2010, abordaron la camioneta de pasajeros donde venia (sic) su persona y que los mismos se encontraban amedrentando a la gente, pidiendo dinero y trataron de despojarla de sus pertenencias, que uno se los sujetos saco (sic) como una navaja pequeña, y que dijo que si no le daba nada la iba a cortar, que le diera dinero, que en eso vio (sic) por la ventana a unos policías y les pego (sic) un grito, luego que llegaron los funcionarios policiales ella les cuenta lo sucedido, y es cuando detienen a los sujetos. Posteriormente los funcionarios Policiales dejaron constancia en el acta policial, de la detención de los dos sujetos, siendo uno menor de edad, y le decomisaron lo expuesto por la victima (sic) y el otro sujeto teniendo 19 años de edad, lo que determina que sea justificada la precalificación provisional escogida por el Tribunal en relación con los hechos en contra del imputado, y para fundar de manera presunta la vinculación como autor del mismo, es decir por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 en relación con el articulo (sic) 80primer aparte ambos del Código Penal. El Tribunal con este análisis, acreditó{o el cumplimiento del requisito que prevé el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como también puede advertirse, los argumentos expuestos en la audiencia oral son validos (sic) para presumir la idea razonable del peligro de fuga o de obstaculización para la búsqueda de la verdad procesal. Esta inferencia radica en el hecho de que los citados elementos de convicción son de importancia necesaria. Por tanto, se está ante una situación que implica planteamientos de facilidad para que los imputados apelen a mecanismos de evasión y de esa manera sustraerse a los fines del proceso.
La posibilidad de sustraerse a los fines del proceso y birlar (sic) la justicia en su caso, se constata con la magnitud de la pena de la cual dispone los artículos 458 en relación con el articulo (sic) 80 primer aparte ambos del Código Penal. Ahora bien este Juzgador hace el siguiente análisis, si bien es cierto que el delito precalificado y admitido por este Juzgador fue el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, este Juzgador quiere acotar que la tentativa es una extensión del tipo penal, no es una acción independiente del tipo penal de Robo, por el contrario se encuentra formando parte del mismo.
Por otro lado, la informante es reveladora de la posibilidad de presumir al imputado como coautor del hecho. Esa circunstancias (sic) es esclarecedora de que, si el imputado estuviere en libertad pudiera constituir un peligro para los intereses del proceso que le ocupa. Por modo es muy justificada la imposición de la medida de coerción personal impuesta, lo contrario a criterio de quien decide es adelantar una situación de peligro que implica la sustracción del proceso de parte del imputado, impidiendo en su caso la realización del juicio previo. Es importante acotar que dicho delito tiene en principio establecida una pena que en su límite máximo es de Diecisiete (17) Años de Prisión, por cuanto la tentativa constituye una extensión del tipo penal de Robo, es decir que forma parte del tipo, no es una conducta autónoma diferente y aisladas (sic) del tipo penal, sino que es una extensión de la conducta regulada en el tipo penal del deliro de Robo. En esa medida, una rebaja de la tercera parte de la pena que pudiera imponerse en caso de una eventual condena, no seria (sic) una rebaja de penal considerable para desdeñar la regla referida a la cuantía de la pena que podría legar (sic) a ser impuesta, para acreditar el peligro de fuga, en los términos que prescribe el numeral 2° del artículo 251 ejusdem.
Otro tanto acontece con el evento relativo a la magnitud del daño causado con el hecho. Por consiguiente, el bien jurídico tutelado en este caso in abstracto es el derecho a la vida ya que uno de los sujetos bien como lo señalo (sic) la victima (sic) la amenazo (sic) con cortarla, sino (sic) entregaba sus pertenencias. Si se mira (sic) los hechos y acogido como fue la precalificación provisional de los hechos por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, ello constituye un atentado concreto de afectación del derecho de propiedad y de peligro a la integridad física (sic) de la victima(sic), quien se ve obligada ante tal amenaza de entregar sus pertenencias. Teóricamente en este tipo de delito se cumplieron los presupuestos del delito tipificado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal. Por eso considera este Tribunal que se aprecia en este caso el cumplimiento del requisito previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y a su vez, se acredita en consecuencia la circunstancia del peligro de fuga, regulado en el numeral 3° del artículo 250 ejusdem.-
De otro lado, el imputado pudiere acceder de manera fácil a la ubicación de la víctima, ello pudiere dar lugar a que este (sic) apele a mecanismos tendientes a obstaculizar la investigación. Por modo que con ello se cumple en este caso con el requisito previsto en el numeral 2° del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En este caso en concreto se cumple con el requisito exigido en el numeral 3° del artículo 250 ejusdem de obstaculización para la búsqueda de la verdad. Ello sobre las deposiciones futuras de la informante.
Por otro lado, considera este Juzgador que, aunado al cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún momento en el caso de marras se violentaron derechos o garantías constitucionales de los derechos del ciudadano antes mencionado, ya que a juicio de quien aquí decide, hay suficientes evidencias para privarlos provisionalmente de su libertad, tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismos, considera este Tribunal que se presume fundadamente que la conducta desplegada por los hoy imputados es de suma gravedad. Por manera tal que en el caso que se decide en la presente decisión, se colige que, lo precedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA PREVENTIJA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano VERVESI PRADA DANIEL ALEJANDRO, por acreditarse las circunstancias provistas en los ordinales 1,2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en los ordinales 1 y 2 y el parágrafo primero del artículo 250 ejusdem y e (sic) ordinal 2 del articulo (sic) 251 Ibidem. Se designó como lugar de Reclusión, la casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial el Paraíso (La Planta). ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En base a los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dando cumplimiento a lo pautado en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo dispuesto en el artículo 246 ejusdem, dicta el siguiente pronunciamiento: UNICO. DECRETA, contra el ciudadano VERVESI PRADA DANIEL ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad Nº V-20.397.251, MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1,2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en los numerales 1,2 y parágrafo primero del artículo 251, ejusdem, así como, de acuerdo con lo que prevé el numeral 2 del artículo 252, Ibidem, quien deberá permanecer detenido provisionalmente en la casa de Reeducación, Rehabilitación e internado Judicial El Paraíso (La Planta), e investigado por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 en relación con el articulo (sic) 80 en primer aparte ambos del Código Penal.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al amparo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denunció la errónea aplicación del referido dispositivo, por cuanto del examen de las actas no está acreditado la presunta participación de su asistido en el hecho imputado, así como tampoco la presunción de fuga, al no materializarse el injusto y que adoleció de la correcta motivación exigida en los pronunciamientos judiciales; motivos por los cuales, solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación incoado, revocada la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada y que sea sustituida por una medida menos gravosa, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas, previamente observa la Sala lo siguiente:

I
En un Estado de Derecho, Democrático, Social y de Justicia como prevé el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es fundamental preservar el equilibrio entre la seguridad pública (función represiva- preventiva), y los derechos fundamentales (función garantizadora); ya que en caso contrario, conduciría a la pérdida de legitimidad de las Instituciones, mermando los pilares en que se basa de los principios fundamentales, centrado en el desarrollo del ser humano en el contexto social; lo cual significa centrar el sistema jurídico en torno a la persona y supeditar el orden político y social al servicio de objetivos humanistas de buscar que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad
Por ende, la restricción de la libertad de una persona, mediante la medida privativa de libertad, exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible - una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley -principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental, y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo –fumus delicti- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000) y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas puede verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad - periculum in mora-; sustentado en garantizar las finalidad del proceso, como señala Enrique Bacigalupo, “ … durante la instrucción se deben tomar medidas con serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido Proceso Penal, hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia-.
En consecuencia, se trata de requisitos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad –principio favor libertatis- el cual es uno de los valores fundamentales en la sociedad, consagrado como derecho humano; de ahí que la Constitución le dé la jerarquía de valor superior desde su preámbulo “…con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad…” y el artículo 44, entre otros, señala: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia…”; también previsto en los Instrumentos Fundamentales de Derechos Humanos, como son: La Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad ....” y artículo 9 “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni desterrado”; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (artículos 1º: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad ...”, 25º: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes…”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9º: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal… Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por ésta…”; y el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”
Siendo así las cosas, constituye una medida cautelar provisional excepcional y necesaria, sometida a los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que sólo procede en los casos estrictamente necesarios y predeterminados por la ley -ponderación de los intereses en juego: un interés individual de salvaguarda del derecho fundamental, frente al interés social de persecución penal - (González-Cuéllar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal; Madrid 1990, p. 251) y al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. (No. 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006).
Al respecto, expresa Orlando Monagas, “…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue algunos de los fines siguientes: “ 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.” (La Privación Judicial Preventiva de Libertad. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, p. 58).
En similar sentido, José María Asencio Mellado, expresa: “La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad, social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección.” (La Prisión Provisional, Editorial Civitas, S.A, Madrid, 1987, p.29)
Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado entre otras decisiones lo siguiente:
“ El derecho a la libertad personal ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado del ser humano” (N° 3417-081105)
“Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que proceda la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial.” (N° 2426-271101)
“ Los jueces al momento de adoptar y mantener la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar –o mantener- la provisión cautelar como una medida excepcional subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines” (N° 1998-221106)
En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal, ha asentado:
“ Las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse aisladamente, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad” (N° 295- 290606).
En virtud de lo indicado, efectivamente la motivación de la medida privativa de libertad, debe expresar las razones fácticas y jurídicas en las cuales el juez justifica su decisión; por lo que debe, analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las diligencias de investigación que constan en actas; explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no esté prescrito, lo cual vincula además con los principios indicados con el referido a de la legalidad y de la libertad (artículo 49.6 y 44.1 del Texto Fundamental); baluarte del paradigma consensual vigente en nuestro país – Estado de derecho, social, democrático y de justicia, artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-

II

Así las cosas, a los fines de resolver las denuncias incoadas por el defensor del justiciable, procede la Sala a analizar los elementos de actas y en efecto, observa que en el acto de la audiencia celebrada, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscalía del Ministerio Público estimó que de los elementos de convicción, como son el acta policial emanada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y el acta de entrevista de la ciudadana Sánchez Yorkary, se acreditó hasta esa etapa procesal que el ciudadano Daniel Alejandro Berbesi Prada es presunto autor en la comisión del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 80 eiusdem; y, solicitó sea decretada en su contra Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad; lo cual fue acordado por el Tribunal de Control.

En este orden de ideas, visto que la parte recurrente denunció vicios en motivación del fallo, constata la Sala lo siguiente:

• La recurrida explanó los hechos objeto de la imputación fiscal.
• La recurrida analizó los elementos de actas, tales como fueron el acta policial y la declaración de la víctima, ciudadana Sánchez Esaa Yorkary Betsai.
• La recurrida analizó los hechos acreditados hasta esa etapa procesal y los adecuó al tipo de Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal; así como la presunta participación del justiciable en el mismo.
• La recurrida en base a lo expuesto, estimó que estaba acreditado los supuestos referidos al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En virtud de lo expuesto, observa la Sala que de la decisión impugnada, se desprende que ésta analizó los alegatos de las partes, el contenido del acta policial, donde se indicó la forma y modo en que se realizó el procedimiento policial por el cual, se practicó la aprehensión del justiciable y la corroboró con el dicho de la víctima, ciudadana Sánchez Esaa Yorkary Betsai; y al realizar dicha operación racional lógica en base a los elementos de actas, lo adecuó al de Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal; no incurriendo por lo tanto en el vicio denunciado como violado.

También denunció la parte recurrente, la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual se le decretó al ciudadano Daniel Alejandro Berbesi Prada, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal; y, en este sentido constata la Sala que del examen de las actas, cursan los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta Policial emanada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de fecha 9 de Diciembre de 2010; en la que el funcionario OFICIAL (CPNB) PABLO SOSA declaró lo siguiente:

“Siendo aproximadamente las (10:30) horas de la mañana de hoy, encontrándome de servicio en la esquina de san (sic) roque (sic) avenida Lecuna frente a la estación del metro nuevo (sic) circo(sic) parroquia san (sic) agustín (sic) en compañía del OFICIAL (CPNB) COLMENAREZ RAFAEL se nos acerco (sic) un ciudadano, que por miedo a represalias no quiso identificarse indicando que en una unidad colectiva, se encontraban unos ciudadanos que intentaban despojar a una dama de sus pertenencias, tomando la denuncia rápidamente pasamos al lugar detuvimos la unidad colectiva verificamos la situación en la cual abordamos a una ciudadana quien dijo ser y llamarse SANCHEZ YORKARY está indicándonos que dos ciudadanos intentaron despojarla de sus pertenencias portando un arma blanca la misma los señalo(sic), por lo que procedimos a retenerlos privativamente en donde el oficial (PNB) COLMENARES RAFAEL amparado en el articulo (sic) 205° del Código Orgánico Procesal Penal le indico (sic) que si poseían algo adherido al cuerpo lo exhibiera, este (sic) indicando que no, por lo que procedió con la revisión corporal en donde el adolescente de nombre SUCRE DEIVIS se le incauto (sic) en el bolsillo derecho de su pantalón un corta cutícula con empuñadura de material sintético de color rosado, marca cleo (sic) y un arma blanca (corta uña]) compuesta por una hoja de metal, con filo en uno de sus lados y un destapador, luego se procedió a la revisión del ciudadano quien dijo llamarse DANIEL BERVESI, a este (sic) no se le incauto (sic) ningún objeto de interés criminalistico (sic), estos ciudadanos mostraron una actitud grosera y amenazante hacia la víctima…”

2.- Acta de entrevista a la víctima, la ciudadana SANCHEZ ESAA YORKARY BETSAI, emanada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de fecha 9 de Diciembre de 2010, en la cual declaró lo siguiente:

“Como a las 10.20 de la mañana, yo iba en un autobús (sic) por puesto cuando iba a la altura de la Avenida Lecuna, se montaron dos muchachos, amedrentando a la gente, pidiendo dinero, bueno en eso se acercaron hacia donde estaba yo sentada y me pidieron dinero, yo no quise darle y en eso uno de ellos quien era de color de piel oscura, saco (sic) algo como una navaja pequeña y me dijo que si yo no le daba nada que me iba a cortar, que le diera dinero, entonces vi por la ventana a los policías y le pegue (sic) un grito, rápidamente vinieron, entonces me pare (sic) en la puerta del autobús (sic) y no deje (sic) salí (sic) a los sujetos para que no se fueran, una vez afuera le cuento a los funcionarios lo que había pasado y el sujeto de piel oscura me amenazó de tomar represarias (sic) contra de mi (sic), diciendome (sic) que me grabe bien su cara, porque el (sic) si se habia (sic) grabado la mia (sic)…”

De los elementos de convicción indicados, tales como son el acta policial y el acta de entrevista, se observa que son contestes entre sí, al señalar en fecha 09 de diciembre de 2010, presuntamente el ciudadano Daniel Alejandro Berbesi Prada y un adolescente, ingresaron a un servicio de transporte público, utilizaron arma blanca para apoderarse de bienes propiedad de la ciudadana Yoyrkary Betsai Sánchez Esaa, cuando ésta alertó a funcionarios policiales, quienes impidieron el resultado; incautándosele al adolescente un corta cutícula y un corta uña, hechos calificados por la Instancia como adecuados al tipo de Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 80 eiusdem.

En este sentido, previamente observa la Sala lo siguiente:
El delito de Robo Agravado, se perpetra cuando el sujeto activo por medio de amenaza a la vida, a mano armada, constriñe al detentor o a otra persona presente en el lugar, a que se le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste.
Por su parte, el delito de Robo Genérico, está estructurado en que la perpetración hubo empleo de violencia o amenazas por parte del sujeto activo en contra del detentor para constreñir a que le entregue la cosa o consienta su apoderamiento.
Así las cosas a juicio de esta Alzada, observa la Sala que el delito de robo agravado exige establecer claramente que la violencia o amenaza se haya cometido (además de las circunstancias indicadas en la norma) a mano armada y a los efectos de la misma, para que un objeto sea considerado arma, se requiere que esté comprendido como tal de acuerdo con el Código Penal y la Ley de Armas y Explosivos y al no configurar un corta cutícula y un corta uña medio para configurar la calificante de Robo Agravado a tenor de 458 del Código Penal; siendo procedente y ajustado en el presente caso estimar la perpetración del delito a título de Robo Genérico a tenor de lo dispuesto en el artículo 455 del Código Penal, en cumplimiento del principio de legalidad previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se Decide.-
Por otra parte, en cuanto al momento consumativo del delito de robo ha dado lugar a diferentes teorías, como son: 1) La acción de tocar el objeto (adtrectare), 2) La acción de remover la cosa (amotio), 3) La acción de llevarse la cosa, sacándola de la esfera de vigilancia de quien la tenía (ablatio) y 4) La acción de haber puesto la cosa en lugar seguro (illatio).
Como expresa, el tratadista patrio José Rafael Mendoza, “La consumación es la ejecución de todos los actos necesarios para obtener el resultado querido por el delincuente, en las condiciones establecidas por la Ley que prevé un delito. Hay consumación cuando se han ejecutado todos los actos materiales del delito y éstos han tenido por efecto y consecuencia en fin determinado por la voluntad del autor.” (Curso de Derecho Penal Venezolano, Tomo III, Pág. 115).
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado: "El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía." (Sentencia N° 255 del 28/05/2002).
Así en sentencia No. 246 de la misma Sala de Casación Penal, de fecha 22 de mayo de 2002, se indicó: "El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos, por ello, basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregárselo” y en el mismo sentido, ha expresado: "El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía. " (Sentencia Nro. 331 del 09/07/2002)
La extinta Corte de Suprema en Sala de Casación en sentencia se fecha 19 de octubre de 1974, indicaba “El delito de robo se consuma con la entrega de la cosa o su apoderamiento. Es indiferente que el sujeto activo haya logrado o no el aprovechamiento de la cosa robada. El delito en grado de tentativa o de frustración surge cuando el iter criminis (sic) se detiene antes de la entrega de la cosa o de su apoderamiento)” (GF 106 Vol. II 3Ep.1531).
Así las cosas, el delito imperfecto en su modalidad de frustración requiere que el sujeto con la intención de cometer un delito, realice todo lo necesario para consumarlo, lo que marca la distinción con la tentativa; por cuanto los actos de ejecución, se han realizado de manera incompleta; siendo diferencia de grado.
En este orden de ideas, visto que del examen de las actas se observa que hasta esta etapa procesal ha quedado acreditado con el acta policial y la declaración de la víctima ciudadana Sánchez Esaa Yorkary Betsai, que presuntamente el ciudadano Daniel Alejandro Berbesi Padra, conjuntamente con un adolescente, utilizando un corta cutícula y un corta uña, dirigió su conducta a apoderarse de bienes de la mencionada ciudadana - realizó todos los actos necesarios para su consumación-, siendo impedido de materializarse su propósito por la actuación de la propia víctima y de funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; lo que se adecúa hasta esta fase procesal en el tipo de Robo Genérico en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 eiusdem. Así se Decide.-
Así que al haberse acreditado la existencia del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y la presunta autoría en el mismo del ciudadano Daniel Alejandro Berbesi Prada que conduce en atención a las circunstancias particulares a la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en atención a la pena que podría aplicarse en el presente caso- cuya pena máxima es de doce (12) años de prisión (Artículo 82 del referido texto penal sustantivo) “En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado”); la magnitud del daño causado; al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la integridad física y la propiedad; además de existir la grave sospecha de que el imputado, influirá para que la víctima o testigos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; supuestos previstos en los artículos 250, numerales 1°, 2°, 3°; 251, parágrafo primero, y 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; desestimándose el alegato formulado por la defensa en relación a la falta de apreciación por parte de la recurrida de la atenuante genérica dispuesta en el artículo 74.1 del Código Penal, al constituir ésta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que corresponderá eventualmente a otra etapa del proceso.
En virtud de lo expuesto, al no asistirle la razón a la parte recurrente a juicio de esta Alzada, se confirma la decisión impugnada en base a lo cual, se decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano Daniel Alejandro Berbesi Prada, modificándose la calificación jurídica dada a los hechos por la del tipo de Robo Genérico en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 eiusdem. Así se Decide.-

DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado NELSON ENRIQUE RODRÍGUEZ ARAQUE, Defensor Privado del ciudadano DANIEL ALEJANDRO BERBESI PRADA y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de diciembre de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, modificándose la calificación por la del tipo de Robo Agravado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el segundo aparte del artículo 80 eiusdem.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.
LA JUEZ PRESIDENTE

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA
LAS JUECES INTEGRANTES

ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI VERÓNICA ZURITA PIETRANTONI
-Ponente-

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
Causa N° 10Aa-2858-11
CTBM/ALBB/VZP/CMS/ammd