TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LREGIÓNCAPITAL

EXP. Nº 6542
I
EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado en fecha 26 de marzo de 2010, por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por la abogada AURA RINCÓN DE KASSAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 1.871, actuando como apoderada judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.133.254, fue interpuesto Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITECNICA ANTONIO JOSE DE SUCRE-VICERECTORADO “LUIS CABALLERO MEJIAS”.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente el siguiente análisis.
II
TERMINOS EN QUE QUEDO TRABADA LA LITIS

Manifiesta la apoderada judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL FERNANDEZ, que su representado ingresó a la Universidad Nacional Experimental Politécnica Antonio José de Sucre Vice-Rectorado “Luis Caballero Mejias”, en el año 1999, como contratado posteriormente en fecha 17 de agosto de 2001el Consejo Universitario a través de la Resolución Nº 2001-06-26 aprueba la incorporación al personal docente ordinario del Vice-Rectorado Luis Caballero Mejias, con la categoría docente de profesor instructor a medio tiempo, a partir del 02-04-2001, del profesor José Fernandez, quien resulto ganador en el concurso de oposición.
Que su representado fue convocado a una reunión efectuada el 10 de febrero de 2009, en la que le informan que tenía hasta finales del mes de julio del mismo año para consignar el trabajo de ascenso, el cual fue consignado en la fecha requerida como se observa de comunicación de fecha 12-05 del 2009, pero que desconocen hasta la fecha cual ha sido el resultado del trabajo de ascenso presentado.
Que al comenzar el nuevo año académico en el mes de septiembre de 2009 no le fueron asignadas horas académicas sin decirle cual era la razón, solo que debía esperar y así se le mantuvo hasta el mes de diciembre del 2009 y a partir del mes de enero del año 2010 ya no le pagaron mas su salario.
Que al no darle horas académicas a su representado y habiéndole suspendido su salario sin razón alguna que justifique su actuación Pública se esta ante una vía de hecho que le ha causado un daño material a su representado, lesionándosele derechos sujetivos contemplados tanto en la Constitución Bolivariana de la República Bolivariana de Venezuela como en la Ley del Estatuto de la Función, como son el derecho al trabajo y a la estabilidad como funcionario público.
Finalmente, solicita sea declarada la nulidad de la actuación de la precitada universidad por la violación y lesión a los derechos constitucionales y legales de su representado y sea ordenado la reincorporación al cargo de Profesor Instructor Docente adscrito al Departamento de ingeniería de Sistemas que venía desempañado a medio tiempo, y le sean cancelados los salarios caídos que le correspondan desde su ilegal suspensión hasta su real reincorporación.
III
ALEGATOS DEL ORGANO QUERELLADO

El órgano querellado, no se presento en su debida oportunidad a dar contestación al presente Recurso Contencioso Administrativo, en consecuencia de conformidad a los privilegios y prerrogativas de que goza la República, y con fundamento a o previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se entiende que el mismo es contradicho en todas sus partes.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, analizar los alegatos y pruebas aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:
A.- De la competencia para conocer:
Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, o se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.
Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que el querellante presta servicios en la Universidad Nacional Experimental Politécnica Antonio José de Sucre Vice-Rectorado “Luis Caballero Mejias”, donde desempeña el cargo de Profesor Instructor Docente a Medio Tiempo, lo cual determina su condición de empleado público.
Como quiera que la presente querella se fundamenta en una actuación negativa de la Administración que afecta al querellante y en virtud de la relación funcionarial entre este y un órgano de la Administración Pública, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.
B.- Resolución del fondo de la controversia
Ahora bien, observa este Tribunal, que el presente recurso fue interpuesto a fin que este Tribunal declare la vía de hecho de la que fue objeto el querellante, ya que desde el mes de enero de 2010, se desempeñaba en el cargo de Profesor Instructor Docente a medio tiempo, y a partir del mes de enero de 2010, sin que mediara ningún tipo de notificación, le fue suspendido el pago del salario que percibía por los servicios prestados en la Universidad Nacional Experimental Politécnica Antonio José de Sucre Vice-Rectorado “Luis Caballero Mejias”.
Así las cosas, si bien no consta en autos la condición de funcionario público del querellante, no obstante, y en virtud que no fue consignado el expediente administrativo a pesar de haber sido requerido al órgano querellado en su debida oportunidad, es deber de quien decide aplicar el principio in dubio pro recurrente conforme al cual debe ser considerados ciertos los alegatos hechos por el querellante.
En este mismo orden de ideas, habiendo sido señalado por la apoderada judicial del querellante que su representado se desempeñaba en el cargo de Profesor Instructor Docente a medio tiempo, en virtud que en fecha 17 de agosto de 2001 el Consejo Universitario de la citada Universidad a través de la Resolución Nº 2001-06-26 resolvió incorporarlo a dicho cargo a partir del 02 de abril de 2001, al ganar el concurso de Oposición, en función de lo cual a pesar de no haber sido consignada dicha Resolución en el presente expediente, este Juzgador por notoriedad judicial le consta que en la causa signada con el número de expediente 6541 llevada por este mismo Juzgado, se encuentra agregada en los folios del nueve (9) al once (11) la Resolución Nº 2001-14-016A de fecha 27 y 30 de abril de 2001, de cuya lectura se observa que el ciudadano JOSÉ RAFAEL FERNANDEZ, efectivamente fue uno de los ganadores del concurso de oposición para ingresar como personal docente y de investigación de dicha Universidad.
Ahora bien, al encontrarse establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que el ingreso a los cargos de carrera será por concurso público, queda entonces determinada la condición de funcionario público de carrera del querellante.
Siendo ello así, al ser uno de los derechos exclusivos de los funcionarios de carrera la estabilidad en sus cargos tal como se encuentra contemplado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual dispone:

Artículo 30. “Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempaño de sus cargos. En consecuencia, solo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley.”

Conforme a tal precepto, era de impretermitible cumplimiento por parte de la Universidad Nacional Experimental Politécnica Antonio José de Sucre Vice-Rectorado “Luis Caballero Mejias”, aperturar un procedimiento administrativo disciplinario, esto de considerar que el querellante incurrió en alguna de las causales establecidas en el artículo 86 eiusdem, procedimiento en el cual el querellante tuviera la oportunidad de alegar lo que a bien tuviera y promover las pruebas que considerase pertinentes en pro de su derecho a la defensa, en consecuencia verificada la ausencia del mismo, la actuación desplegada por la Administración encuadra perfectamente en lo que se conoce como vía de hecho.
El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:
1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando dispone: “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.
Conforme a lo anterior, y por las denuncias plasmadas en el escrito podemos concluir, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, que el objeto que motivó la solicitud de la tutela constitucional fueron las presuntas vías de hecho en que incurrió la citada Universidad, al haber actuado contra el querellante, sin un acto legal previo que respaldase su acción.
Ahora bien, el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo, otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, lo que conduce a afirmar que al corresponder a estos órganos jurisdiccionales el control no solo de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos sino también los hechos e inactividades de la Administración, logrando de esta manera restablecer los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por dichos actos ejecutados en ejercicio de la función administrativa, por las omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, o bien por las vías de hecho de la Administración.
Por consiguiente, comprobada la violación del derecho al trabajo, a la estabilidad, a la defensa y al debido proceso, es deber de quien decide, a fin de restablecer la situación jurídica lesionada ordenar al órgano querellado la reincorporación del querellante al cargo de Profesor Instructor Docente a medio tiempo, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal suspensión de dicho salario hasta su efectiva reincorporación.
Consecuentemente, al determinarse que en el caso de autos se le ha violado al querellante el derecho a la defensa, incurriéndose así en una falta grave de orden administrativo, se ordena la remisión de copia certificada de la presente decisión al Ministerio Público, a los fines pertinentes en relación con la responsabilidad de los autores del acto ilegal y así también se declara.
Tal y como lo ha señalado el ex Magistrado de la Sala Política Administrativa Carlos Escarra Malave en sentencia 1541 de fecha 15 de junio de 2000, resulta menester expresar que en aras de garantizar la tutela judicial efectiva a que hace referencia el artículo 26 de la Constitución, los órganos jurisdiccionales que determinan violaciones de la normativa constitucional, pueden condenar “patrimonialmente” a la Administración Pública y de manera solidaria -en caso de ser procedente- a los funcionarios públicos que han ocasionado los daños en los administrados, siempre y cuando, de las acciones ejercidas, puede derivarse la pretensión de condena formulada por la parte accionante. No obstante, siendo la jurisdicción contenciosa-administrativa, ente controlador de los Poderes Públicos e invocando los principios de responsabilidad señalados, pueden los órganos jurisdiccionales, determinar la infracción inconstitucional de los funcionarios públicos en la actividad administrativa denunciada en los autos del expediente (aunque no se deduzca pretensión de condena por la parte accionante) y, a tal efecto, instar al Ministerio Público, mediante la remisión de la decisión judicial, a fin de que éste, haciendo uso de las atribuciones que le señala el artículo 285 de la Constitución, impulse la acción por responsabilidad contra el funcionario agraviante. Así se declara.
DECISION

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la abogada AURA RINCÓN DE KASSAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 1.871, actuando como apoderada judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.133.254, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITECNICA ANTONIO JOSE DE SUCRE-VICERECTORADO “LUIS CABALLERO MEJIAS”. En consecuencia declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por la abogada Aura Rincón de Kassar, actuando como apoderada judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL FERNANDEZ, antes plenamente identificada, en su condición de querellante.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Profesor Instructor Docente a Medio Tiempo, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación.
TERCERO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del presente fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de determinar lo que corresponda al querellante por los salarios dejados de percibir desde su ilegal despido.
CUARTO: Asimismo ordena remitir copia de la presente decisión al Ministerio Publico conforme a lo dispuesto ut supra.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Quince (15) días del mes de Febrero de dos mil once (2011).-Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación..
JUEZ PROVISORIO
MSc. EDGAR J. MOYA MILLÁN.
Abogado
SECRETARIA, ACC.

DELIA FLORES

En esta misma fecha siendo las: 2:50 PM., se publicó y registró la anterior sentencia.-

SECRETARIA, ACC.

DELIA FLORES
EXP.6542/EMM